omisión

Juan Antonio Lascuraín

Introducción.

La pregunta que encabeza esta reflexión (“¿Por qué somos garantes?”) podría quizás desbrozarse así: ¿por qué a ciertas personas les emplazamos a que contengan ciertos cursos de riesgo y eviten así el daño a otras personas y lo hacemos además con radical severidad, configurando tal deber no solo como un deber penal sino como un deber penal de resultado, por tal resultado? Más fácil:

¿por qué a determinadas personas les atribuimos (a efectos penales) resultados que no causan, sino que, simplemente, no evitan?

La pregunta puede sonar a teórica, pero su respuesta tiene efectos prácticos muy importantes: ¿mata el policía que no impide un homicidio?; ¿y el marido que no socorre a su mujer cuando a esta le sobreviene un infarto?; ¿y el conductor imprudente que no conduce al hospital al peatón al que ha atropellado?; ¿y el oficial de cumplimiento que no dio importancia a la denuncia de las condiciones inseguras que terminaron con la muerte del trabajador?

Acoto un poco más el objeto de estas líneas.

El enfoque es solo políticocriminal y como tal parte de una perspectiva valorativa, de un criterio democrático de legitimación del Derecho. Se pregunta cómo deberían ser las cosas conforme a él: ¿quiénes deberían ser garantes? Esa es la pregunta a la que trataré de responder, y no quiénes lo son conforme al artículo 11 del Código Penal. La pregunta es más bien cómo recomendaría yo redactar tal artículo 11.

Segunda acotación. No voy a hablar en general de la tipicidad en los delitos de omisión. Ni de toda la tipicidad en los delitos de omisión y resultado. Solo de un requisito, quizás el principal – si se puede hablar de principalidad en los requisitos -, de la imputación de resultados a omisiones, que es la infracción de un deber de garantía.

Si para imputar un resultado a una conducta activa es necesario que dicha conducta sea la causa del resultado, que haya generado un curso de riesgo desaprobado y que haya sido este curso el que haya concretado el resultado, el espejo de la imputación de resultados a omisiones nos depara lo siguiente: existe un curso de riesgo relevante para la producción del resultado, ese curso de riesgo termina concretando el resultado y concurre la omisión de una conducta que hubiera impedido tal resultado por parte de alguien que estaba especialmente obligado a la misma. Más en breve:

se trata de la indebida no contención de un curso de riesgo que se concreta en el resultado.

Si estamos ante un tipo penal que exige un especial desvalor de acción, cosa no siempre fácil de saber, para la tipicidad de la omisión habrá que preguntarse además si tal omisión reúne tal desvalor: si es en tal sentido equivalente. Algunos autores consideran que tal equivalencia debe comprobarse también en los delitos que no exigen tal desvalor de acción, que “consisten en la producción de un resultado” – como el homicidio, por ejemplo -, en la desafortunada terminología del artículo 11 del Código Penal (CP).

Pues bien: centro esta exposición en la existencia de ese deber especial de contención del riesgo, quizás el tema estrella de la tipicidad de los delitos de omisión y resultado, y no en los otros elementos de la misma. No voy a referirme ni a la denominada “cuasicausalidad” de la omisión, ni a la relevancia del curso de riesgo, ni a cómo se dilucida cuándo concreta ese resultado.

Cómo asignar posiciones de garantía

Cuando asignamos un deber de garantía, cuando decimos que alguien es garante, le estamos atribuyendo un deber de actuación, de control de riesgos, sean los que emanen de una fuente, sean los que se ciernan sobre un objeto, por seguir la tipología clásica de Armin Kaufmann. Ese deber no es cualquier deber. Es un deber penal. Y ese deber no es cualquier deber penal, sino uno cuya infracción permite la atribución de un resultado.

Visto desde la óptica penal, lo que estamos haciendo es tipificar. Es delimitar el círculo de autoría de determinados delitos, que por lo tanto son delitos especiales.

¿Cómo debemos proceder a esa operación? ¿Conforme a qué principios en cuanto encauzadores de valores?

Los criterios clásicos para la justificación de la creación de obligaciones son los de utilidad y distribución o merecimiento. Trasladados a los principios clásicos vertebradores de un ordenamiento penal legítimo, nos encontramos con los principios de proporcionalidad, igualdad y culpabilidad.

Con la proporcionalidad, como es conocido, medimos los beneficios y costes de la obligación. En los beneficios, fundamentalmente, el bien jurídico que protege y la medida en la que lo hace. En los costes, dos importantes elementos coercitivos: no solo las consecuencias de su infracción, aquí penales con mayúsculas – pena por atribución del resultado -, sino el hecho de que la obligación sea de desplegar un determinado tipo de conducta, lo que en general es más coactivo que impedir un determinado tipo de conducta y permitir todas las demás.

Existe en general toda una reflexión desde la Filosofía del Derecho acerca de la utilidad de los deberes positivos que repara no solo en la cantidad de libertad sacrificada, por un lado, y conservada y ampliada, por otro, (por ejemplo, la obligación de donar un riñón a quien no tiene ninguno operativo), sino en la calidad de tales libertades y, en concreto, si son integradoras del contenido de un derecho fundamental (en el ejemplo, la no extracción no consentida de órganos como manifestación del derecho a la integridad física).

La justificación de la utilidad debe venir complementada con la de la igualdad. No podemos hacer diferenciaciones en los sujetos activos o pasivos de un delito si, como sucede por ejemplo en la violencia de género, tal estrategia no resulta razonable, necesaria para un fin de protección. Mientras que tal necesidad en la diferenciación de los sujetos pasivos suele provenir de necesidades de protección (mayor pena, por ejemplo, en la alevosía o cuando la víctima de una agresión es un menor), en los sujetos activos la necesidad de diferenciar suele provenir de la mayor lesividad de que la conducta la despliegue un cierto tipo de sujetos (por ejemplo, funcionarios públicos) o de que la indemnidad del bien jurídico dependa solo de ellos.

La justificación de una norma quedaría coja, por mucho que fuera proporcionada e igualitaria, si no supera el filtro del principio de culpabilidad. El valor “dignidad de la persona” nos obliga a sancionar solo aquellas conductas que sean la consecuencia del uso normal de la autonomía personal. Entre otras consecuencias pertenece a este principio no solo que solo son punibles las conductas libres sino que solo son imputables al sujeto aquellas consecuencias de sus actos que sean a su vez imputables al ejercicio de su autonomía personal.

El ejercicio de la propia autonomía como fuente de deberes de garantía.

En principio solo nos parece evidente la asignación de sanciones penales a quien ha en empeorado el mundo. Y también solo nos parece evidente que el mundo se empeora actuando y no omitiendo. Nos parece que omitiendo no mejoramos el mundo o no impedimos que empeore.

Así, si el objetivo democrático es un diseño social de maximización igualitaria de la libertad, el precio de esa libertad es el respeto de la libertad ajena: la sanción por el uso de la libertad. Sancionamos a alguien porque se ha excedido en el uso de su libertad a costa de la libertad ajena. Es el naeminem laedere; es el sinalagma libertad – responsabilidad.

Como señala Carlos S. Nino,

la autonomía de cada individuo depende, al menos en parte, de la de los demás, y es algo que uno debe parcialmente a los demás, en el sentido de que la posee gracias a las limitaciones en la autonomía de los demás.

Para Rawls, el derecho igual de

toda persona a un régimen plenamente suficiente de libertades básicas iguales (depende de) que sea compatible con un régimen similar de libertades para todos”.

Frente a ello nos cuesta legitimar la sanción penal hacia quien no mejora el mundo o hacia quien no evita su deterioro. Y nos parece también el empeoramiento solo puede proceder de la acción y no de la omisión. Es más: incluso el tímido delito de omisión de socorro es un delito discutido, que sobrevive porque no lo es de resultado, porque tiene una pena leve (es un delitito) y porque tiene una enorme causa de justificación en su seno (art. 195.1 CP: sin riesgo propio ni de terceros). Pensemos en algunos ejemplos clásicos de imputación indiscutida de resultados a omisiones.

  • El dueño del dóberman que asiste impasible a cómo corre hacia la pantorrilla del cartero que ha entrado en su jardín;
  • el excursionista que no controla el fuego que ha encendido en el bosque;
  • el socorrista que no acude al rescate del niño que se ahoga.

Todos ellos están atravesados por una idea común: el sujeto omitente asiste impasible a un deterioro del mundo que tiene que ver con el uso previo de su autonomía personal. Él decidió comprar el perro y tener en su casa esa fuente de peligro; él decidió encender la hoguera y poner en peligro el bosque; él aceptó cuidar de la protección de los bañistas, que relajaron así la adopción de otras medidas de protección – de hecho, los padres del niño tomaban tranquilamente café en el chiringuito de la piscina -.

En todos ellos nos parece que el omitente ha empeorado el mundo y que tal empeoramiento tiene que ver con el uso previo de su libertad. Nos parece que esta asignación de responsabilidad penal por el resultado es equivalente a la que asignamos al sujeto que actúa libremente empeorando el mundo: al sujeto que se excede de su libertad a costa de la libertad ajena.

Esta idea de fondo (la autonomía como fuente de posiciones de garantía) está en la construcción de Mir Puig, cuando afirma que fundamento para las posiciones de garantía es

la creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor

de Ernst Wolff, acerca de que la clave está en que el omitente

conduce el mundo hacia peor;

de Dopico Gómez – Aller, para quien

el fundamento de la comisión omisiva como infracción del neminem laedere se encuentra en la gestión de un ámbito de competencia, de una esfera de autonomía sobre la que se ostenta una soberanía exclusiva.

O de Jakobs, para quien lo determinante para la posición de garantía es que surjan peligros del ámbito propio de organización.

Para la justificación de los deberes de garantía viene a colación, pues, en primer lugar, en paralelo a lo que sucede en los delitos comisivos, el control sobre nuestro ámbito de autonomía. Si somos libres para actuar y para dominar un determinado entorno de personas no autónomas, animales y cosas, y si pretendemos que esa libertad sea una libertad general, una pauta social generalizada, habremos de exigir a cada uno que controle su actividad y su entorno para que no dañe la mayor autonomía ajena. El sujeto es libre para hacer y poseer, pero debe velar porque su modo de vida no interfiera en las opciones vitales de los demás.

La descomposición en deberes positivos y negativos del mandato general de respeto a la esfera de libertad ajena y a sus presupuestos posee singular importancia en la moderna sociedad postindustrial, en la que el individuo no solo actúa, se organiza, ejercita su libertad, a través de actos corporales propios, sino que posee propiedades que pueden devenir peligrosas (el techo que se derrumba, el perro que se escapa), pone en marcha mecanismos automatizados (el museo cierra automáticamente sus puertas a una hora predeterminada; el aspersor se pone en marcha automáticamente cuando se transportaba por el jardín el valioso cuadro), o imparte instrucciones a personas sin margen relevante de autonomía (el encargado da órdenes precisas a los trabajadores).

Dice el filósofo Manuel Cruz que las acciones por omisión se presentan hoy día como el ejemplo primordial de la acción en un mundo en el que los hombres se deben confrontar de modo creciente a lo “ya configurado, normado, programado en su desarrollo”. La influencia de cada individuo en la sociedad depende cada vez más no solo de lo que hace sino también de lo que evita.

El mantenimiento de fuentes de riesgo en el ámbito propio.

Así, en primer lugar, somos garantes de la inocuidad de las fuentes de riesgo que están o surgen de nuestro ámbito. Somos garantes de que las tejas del tejado de nuestra vieja casa no caigan sobre un transeúnte, de que nuestro perro no muerda al cartero, de que nuestro hijo de tres años no arroje la plancha por la ventana sobre la cabeza de los que toman un refresco en la terraza de abajo. No somos garantes sin embargo de la utilización que otros hagan de nuestras cosas tras habernos desposeído de ellas, pues el peligro no se deriva ya de lo que se encuentra en nuestro ámbito de organización, sino que lo que sucede precisamente es que se nos ha privado de parte de dicho ámbito. No somos garantes pues respecto de la utilización agresiva que haga un tercero de la teja arrancada por él de nuestro tejado ni respecto a la salvación de la víctima del que ha sido así golpeado en la cabeza y sangra abundantemente.

Sí hay posición de garantía en aquéllos supuestos que consisten en que el sujeto tiene en su ámbito una fuente de peligro que en el uso normal de las relaciones sociales sitúa al alcance de otros sin advertir del riesgo y sin que dicho riesgo sea reconocible. Esto nos parece obvio en el conocido ejemplo de quien deja un arma cargada al alcance de un niño, pero no lo es menos cuando lo que sucede es que un adulto, una persona plenamente autónoma, pero en el caso concreto tan desinformada como el niño del supuesto anterior, recibe un fuerte calambrazo cuando va a encender la luz del baño en casa de un amigo o cuando utiliza el coche sin frenos que éste le ha dejado.

Es controvertida la cuestión de si el dueño de un local (un bar, un domicilio) es garante de que en el mismo no se cometan delitos. No se trata aquí de un curso de peligro que emane del entorno dominado por el titular, como sucede paradigmáticamente con el caso del perro o con el de la pistola, sino de que un elemento inocuo del mismo es convertido en peligroso por un tercero, que es el que organiza, el que ejerce su libertad. La tolerancia del titular del dominio utilizado puede catalogarse, en su caso, de colaboración en la obra de otro, de facilitación pasiva al autor de un instrumento para la comisión de su delito.

Por cierto: si el delito se comete en un local abierto al público no parece que pueda hablarse de tal cesión, pero sí del otro gran supuesto de participación delictiva por omisión, que es el incumplimiento de un deber que no es de garante que facilita la conducta del autor. Tal (discutible) deber lo incluye la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana respecto al tráfico de drogas para los propietarios, administradores o encargados del local.

La injerencia

No solo somos garantes de la expansión que genera nuestro ámbito de organización, sino también de la expansión que generamos nosotros mismos con nuestro comportamiento. Somos garantes por injerencia.

En torno a los límites de la injerencia como fuente de deberes de garantía, existe un fuerte disenso. Para algunos autores solo si el actuar precedente es antijurídico, surge un deber de garantía  – por ejemplo: solo el que atropella a otro dolosa o imprudentemente tiene el deber de garantía de llevarlo al hospital -; para otros autores basta con que la actividad del sujeto suponga el desarrollo de un riesgo especial, como lo es por ejemplo la caza o la introducción en el mercado de ciertos productos. Otros, como Dopico Gómez – Aller, restringen el deber al que se ciñe sobre la fuente de peligro, para así calificar los supuestos de acción imprudente más omiso salvamento doloso no como supuestos de comisión por omisión (de imputación del resultado) sino como supuestos de omisión de socorro agravados (art. 195.3 CP). Silva Sánchez, por su parte, entiende que solo genera una posición de garantía el actuar precedente que implique un acto de organización voluntario o intencionado.

Creo que la aproximación más lúcida a la cuestión es esta última. La responsabilidad por injerencia va unida a la creación de riesgo en el uso normal de la autonomía personal, lo que exige, entre otras cosas, consciencia del riesgo que se crea. Sé que esta limitación es muy discutible, pues deja fuera de la asignación de deberes de garantía a los que generan peligros imprudentemente. Su justificación es doble. Por una parte, si referimos la imprudencia, no al resultado de la quiebra del deber, sino a la existencia del deber mismo, es extraordinariamente tenue la relación que une el resultado con la autonomía del sujeto. Además, convertir en injerentes penales a los imprudentes depara un modelo de sociedad bastante agobiada, en la que sin conocimiento efectivo del riesgo, sino solo debido, podemos ostentar severos deberes penales. Dejaremos de hacer ciertas cosas – dejaremos de ser libres – por miedo a que las mismas puedan ser arriesgadas para otros sin que seamos conscientes de ello y a que en última instancia se nos atribuya en sede penal un resultado que ni siquiera habíamos previsto en su génesis. Por poner el ejemplo más habitual en la materia, cuando conducimos un coche estamos emplazados a guiarlo cuidadosamente y a garantizar su control.

Cuestión distinta es la del tipo de deber que emana de nuestra posición en función de la utilidad y, en general, del significado social del riesgo. Quien conduce un coche tiene una serie de deberes de garante de aseguramiento, de control del peligro. Si los observa y no obstante se produce un accidente, el sujeto, que ya ha observado su deber de garante respecto del riesgo que emanaba del uso de su autonomía, no está emplazado como garante a salvar al accidentado, pues dicho nuevo riesgo se deberá al azar o al ejercicio de la autonomía de la víctima o de un tercero.

Evidentemente es diferente la situación si el conductor incumple su deber de aseguramiento, pues aquí resulta evidente que el nuevo riesgo es también asunto suyo, por lo que responderá por homicidio doloso omisivo si consciente del peligro y de la muerte que se avecina no lleva al accidentado al hospital. Repárese en que la licitud del riesgo no determina la posición de garantía, pero sí su contenido.

En relación con los deberes de garantía por injerencia son muchos los grupos de supuestos que resultan intensamente debatidos. Sobre todo dos de ellos, que simplemente dejo apuntados, y apuntada mi intuición negativa al respecto. Si es garante el productor que solo después de la correcta introducción del producto en el mercado sabe de los peligros del mismo; y si es garante el partícipe respecto del riesgo que desencadena el autor.

La asunción de una facultad de autoprotección o de un deber de garantía delegados 

Hasta ahora he afirmado dos fuentes de deberes de garantía derivados del ejercicio de la autonomía personal: el mantenimiento de fuentes de riesgo en el propio ámbito y la injerencia. La tercera y última fuente con tal fundamento liberal es la asunción libre bien de una competencia de protección bien de un deber de garantía delegados por sus titulares.

Tomar en serio la autonomía personal supone tomar en serio su ejercicio a través de la delegación y de la asunción de funciones delegadas, y considerar que la tarea encomendada forma también parte ya de la actividad autónoma del delegado, del asumente. Esta tarea puede ser de dos tipos. El primero, que podríamos denominar el del “guardaespaldas”, consiste en la protección del propio delegante – delegación de competencias de autoprotección -. La tarea que podríamos denominar del “canguro”, en segundo lugar, más habitualmente delegada y clave para entender las responsabilidades penales en el mundo de la empresa, consiste en la protección de otros que correspondía inicialmente al delegante. Se trata propiamente de la delegación de un deber de garantía, que, a su vez, puede ser de amparo de otro – caso del padre que confía la guarda de su hijo a un canguro – o de control de una fuente de riesgo – caso del empresario que contrata a un jefe de seguridad -.

Las preguntas que nos vienen ahora a la cabeza son las siguientes: ¿qué efectos tiene estas delegación y asunción?; ¿qué requisitos se exige para que produzcan tales efectos?

Junto con el efecto ya mencionado de generación de una posición de garantía en el delegado, el mecanismo de la delegación tiene un efecto que debe ser subrayado y que se torna esencial para delimitar las responsabilidades en la delincuencia de empresa. La delegación no elimina, sino que transforma el deber de garantía del delegante. El empresario que delega una función de seguridad en el arquitecto técnico jefe de obra, que delega a su vez en el encargado de obra, por poner el ejemplo más significativo, mantienen un deber de garantía, solo que transformado ahora en su contenido, que pasa ahora a ser de supervisión y de, en su caso, intervención correctora. Recuérdese que sigue siendo su propio dominio, siquiera delegado, el causante de los riesgos.

Para que se produzcan estos efectos de generación y de transformación de deberes de garantía se requiere esencialmente el ejercicio coordinado de dos esferas de autonomía: un delegante libre y un asumente libre que, por la razón que fuere, tienen a bien organizar así sus vidas. Además, se requiere capacidad en el delegado y dotación del necesario dominio para el ejercicio de la tarea delegada.

No constituye requisito de la efectividad de la delegación el carácter expreso del pacto, lo que es muy importante para afirmar la existencia de deberes de garantía por delegación y aceptación implícitas en los supuestos tradicionales de estrechas comunidades de vida o de comunidades de riesgo. Piénsese para lo primero en la pareja de ancianos que conviven bajo el mismo techo en el entendido de que cualquier problema de salud de alguno de ellos provocará la llamada de auxilio médico del otro, cosa que provoca además que no adopten otras medidas adicionales de protección, tales como la contratación de servicio doméstico permanente, la adopción de sistemas de comunicación telefónica de urgencia, o su traslado a una residencia o a casa de alguno de sus hijos.

En el seno del matrimonio, por cierto, el punto de partida es la afirmación de la existencia de dicha delegación de protección entre los cónyuges, pues es el propio Código Civil el que dota de tal contenido a su contrato. Puede suceder sin embargo que, vigente formalmente el contrato, vigente el matrimonio, pueda darse un acuerdo tácito de suspender tal delegación, cosa que sucederá en los supuestos de separaciones de hecho o de lo que coloquialmente denominamos matrimonios rotos.

Deberes institucionales

Si tuviera que extraer una conclusión provisional de lo dicho hasta ahora esta podría ser aproximadamente la siguiente. Imponemos deberes tan severos como lo son los deberes de garantía porque estimamos que ello es útil y está justificado. Es útil, en esencia, porque generan más libertad que la que sacrifican. Y está justificado, en esencia, porque la libertad que restringen en forma de la imposición de control de riesgos se hace precisamente a quien disfruta voluntariamente de las ventajas de dichos riesgos. De ahí que seamos garantes básicamente de los riesgos que generan nuestras cosas y nuestros comportamientos.

Aquí podría terminar esta reflexión si no fuera porque esta asignación de deberes de garantía se revela insuficiente. Nos quedamos cortos. ¿Qué pasa con los niños o con los enfermos mentales que, por utilizar una expresión coloquial, no están “al cargo de nadie”, que carecen de autoprotección o heteroprotección?

La coherencia con los valores que informan el Estado democrático y el Estado social imponen la protección; la ausencia de razones que justifiquen la asignación de las correspondientes obligaciones a una u otra persona imponen que o bien se nos convierta a todos en protectores, lo cual resultaría agobiante y disfuncional, o bien nos repartamos la tarea convirtiendo en garantes a las instituciones públicas que nos representan, que forzosamente lo observarán mediante delegación.

Este mismo razonamiento nos lo haremos en otros supuestos. En primer lugar, respecto a los riesgos que, por su magnitud, no son razonablemente controlables por la víctima potencial de los mismos o, en general, por un solo individuo. Piénsese en un incendio o en una inundación graves.

En general, deseamos que nuestros bienes esenciales queden fuertemente protegidos, y así, por poner algunos ejemplos, no nos conformamos con la función preventiva de las penas, sino que deseamos además que pueda haber alguien obligado a interponerse entre delincuente y víctima, aspiramos a que toda persona con problemas de salud pueda ser atendida por un médico con independencia de su capacidad concreta para contratarlo; y podemos desear también, por poner un último ejemplo, que en toda playa o piscina, o al menos en las públicas, o al menos en las de ciertas dimensiones, haya siempre un socorrista.

¿Debemos constituir tales deberes en deberes de garantía en manos del Estado, con la consecuencia de convertir en los delegados correspondientes, normalmente funcionarios, en garantes? Por mucho que el destinatario sea el Estado no debe perderse de vista, de nuevo, no deben banalizarse los costes de la asignación de este tipo de deberes – si se me permite la expresión, de “deberazos” -.

Dos comentarios para un intento de respuesta. El primero es que una es la cuestión, política, de qué funciones debería desempeñar el Estado, y, otra, la de cuáles de esas funciones deberían reforzarse como funciones de garantía. La segunda apreciación consiste en que en algunos casos la atribución de deberes de garantía al Estado viene exigida por un criterio de legitimación democrática, lo que convierte por ello en (parcialmente) ilegítimo al Estado que no los asuma. En los demás supuestos se trataría en realidad en una opción política acerca del tamaño del Estado.

Creo que el Estado legítimo, democráticamente legítimo, debe ostentar deberes de garantía en, al menos, dos grupos de supuestos. Por razones elementales de igualdad, para la protección de quien no tiene capacidad de protegerse: no se trata de proteger de cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su autonomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la autoprotección de quien sí puede desempeñar tal función, de quien es garante de sí mismo. El segundo grupo de supuestos responde a razones de injerencia, cuando el Estado desproteja al ciudadano, como hace en relación a sus presos, al que debe prestar alimentación y asistencia médica. Más dudoso es si estamos ante un caso de injerencia por desprotección, por desprotección relevante, en relación con lo que tradicionalmente se denominaba la seguridad interior, pues el Estado limita la posesión y el uso de armas y las posibilidades de autodefensa agresiva.

Dos grupos de casos: padres y empresas

Concluyo estas líneas abordando dos grupos de supuestos controvertidos. Uno tradicional, el de los deberes de los padres para con los hijos menores de edad; otro de gran discusión actual, que es el del alcance de los deberes de los empresarios y de los de la nueva figura del oficial de cumplimiento.

La posición de garantía de los padres respecto a la indemnidad de sus hijos menores de edad constituye una afirmación tan indiscutida – de hecho, el ejemplo inicial de comisión por omisión suele ser el del progenitor que deja morir a su bebé de inanición – como dudoso es su fundamento. La razón más fuerte a partir del valor de la autonomía personal sería la de pensar que los padres son garantes porque asumen voluntariamente la paternidad o maternidad y porque asumen libremente los deberes de garantía anexos a ella.

La idea de la asunción voluntaria del deber por parte de los padres no cuadra sin embargo ni con la realidad fáctica ni con la jurídica: ni la paternidad o maternidad son siempre voluntarias ni son sin más renunciables los deberes que emanan de la misma. Y en todo caso: ¿quién es el delegante?

Considero más bien que el fundamento real es predominantemente utilitarista y por ello, adolescente de cierta debilidad. Asignamos estos deberes de garantía a los padres por una razón práctica: porque consideramos que se trata de un deber ligado a una función más general para cuyo correcto desempeño consideramos que los idóneos son los padres del menor. Está arraigada en nuestras convicciones más profundas y goza de fuertes apoyos científicos en cuanto su funcionalidad para lo que denominamos desarrollo de la personalidad la idea de que la formación, cuidado y educación deben corresponder prioritariamente a los padres, y que por ello, en esta configuración común de mundos, de esferas de organización, las anexas de protección deben ser desempeñadas por los padres, y que una solución alternativa solo es procedente en caso de estricta necesidad.

Si bien se mira, de un modo paralelo al de mantenimiento de fuentes de riesgo en el propio ámbito de organización, de lo que se trataría es del mantenimiento en nuestra esfera vital, mutatis mutandis “como propios”, de personas necesitadas de protección.

El ámbito en el que más se discute hoy en torno a la asignación de deberes de garantía es el de la empresa. Y, quizás porque se trata de empresas, tiende a imponerse una visión expansiva de la responsabilidad por omisión. Al menos en dos puntos: que el empresario, y sus delegados, son garantes en relación con todos los delitos cometidos en la empresa; que el oficial de cumplimiento es también garante de los delitos a cuya prevención se dirige tal cumplimiento.

En la línea patrocinada por Hero Schall en Alemania o Demetrio Crespo entre nosotros, que el emprendedor responde por su injerencia, por su empresa como fuente de riesgo, o – piénsese en una guardería – por asumir una determinada tarea de protección. Habrá notoriamente posición de garantía de la empresa, por ejemplo, en relación con la seguridad de los trabajadores, con el medio ambiente, con los daños que a terceros puedan provocar derrumbes o explosiones, o con el daño que a los consumidores pueda provocar el consumo de alimentos, bebidas o fármacos. Lo habrá también respecto de las personas, objetos o datos cuyo cuidado se encomienden a la empresa.

No habrá, en cambio, posición de garantía en relación con el riesgo de que se blanqueen capitales, o de que se corrompa a funcionarios o a empleados de otras empresas, porque tales riesgos no son riesgos imbricados en la producción o en el servicio, sino solo relacionados con él. Construir edificios constituye un riesgo para la integridad física de los trabajadores; fabricar y distribuir refrescos no constituye un riesgo de corrupción.

El segundo tópico a desmentir es el de que el oficial de cumplimiento es garante de los delitos de empresa. Pero de los delitos de los que es garante la empresa, responderán los delegados correspondientes. Si, en el caso concreto, como es lo usual, se configura al Oficial de Cumplimiento como un policía o como un promotor de prevención, como alguien que recibe e investiga denuncias y además propone mejoras en materia de prevención de irregularidades, su responsabilidad solo podrá ser de participación cuando su dolosa pasividad haya favorecido un delito en curso.

El oficial de cumplimiento podrá ser garante si se le encarga la supervisión propia del delegante: el empresario A delega las funciones de protección del medio ambiente en B, director de calidad y medio ambiente de la empresa. El deber de garantía de A es ahora de supervisión de B, deber que a su vez delega en C, el oficial de cumplimiento. El deber remanente de A es ahora supervisar a C.

Conclusión: mi artículo 11.

Mi artículo 11 CP, en lo único que ahora me ha ocupado, que es la fuente de deberes de garantía, sería más o menos el siguiente:

Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación.

Constituyen tales deberes de garantía:

a) Los de control de las fuentes de riesgo que se mantengan como propias.

b) Los de protección de los padres y tutores sobre los menores de edad.

c) Los de los delegados de las administraciones públicas para la protección de los menores de edad o de otras personas no autónomas.

d) Los de control de los cursos de riesgo por parte de quien los genere.

e) Los asumidos tras la delegación correspondiente de un deber de garantía.


Foto: Glaciar, Aisén, Chile