Por Fernando Pantaleón
Elogio de la sentencia 551/2019 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo
Cuando, tras leer una reseña en un medio de comunicación, examiné con el necesario despacio la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 551/2019, de 12 de noviembre, a la que el Profesor García Amado acaba de dedicar una de sus chispeantes entradas en este Almacén de Derecho, me pareció, en su doctrina fundamental –la de que el concepto jurídico de (parentesco por) afinidad no requiere que siga existiendo el vínculo matrimonial que estuvo en su origen: que la afinidad ente “X” y “C”, pariente consanguíneo de “Y”, no requiere que continúe existiendo el matrimonio entre “X” e “Y”–, una resolución digna de aplauso: tan conforme a Derecho como necesaria.
La razón es fácil de comprender: yo conocía los enormes esfuerzos que la Sala Tercera del Alto Tribunal había tenido que hacer para mantener dicha doctrina respecto de los beneficios fiscales reconocidos a ciertos parientes por afinidad en el impuesto sobre sucesiones y donaciones: véase, por todas, su Sentencia 517/2019, de 26 de marzo. Y conocía también que la mayor dificultad jurídica que dicha Excma. Sala había tenido al efecto residía en que la Sala Segunda del Tribunal Supremo había sostenido la doctrina contraria en su Sentencia 1056/2005, de 27 de septiembre, en estos términos:
“El parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido en vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto a la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece”.
Y, por fin, la Sala Segunda, con rechazo expreso del dictum que acabo de transcribir, había venido a reconciliarse con la Sala Tercera, acogiendo ella también la tesis que es absolutamente dominante en el mejor Derecho civil comparado: véase el § 1590 (2) del Código Civil alemán, el artículo 21.2 del Código Civil suizo, el artículo 78.III del Código Civil italiano o el artículo 1585 del Código Civil portugués. Me pareció, pues, un buen motivo de celebración por los juristas.
Ni se me pasó por la cabeza que, en la Sentencia 551/2019, la Excma. Sala Segunda, para llegar a la tesis referida, hubiera pretendido hacer un argumento teleológico: me pareció y me parece obvio que su referencia a su propia jurisprudencia sobre la razón de ser de la excusa absolutoria del artículo 268 CP, al igual que sobre la (mucho más discutible) interpretación restrictiva o rígida de la norma, fue sólo un adorno elegante.
Tuve y tengo por seguro que la Sala hizo una interpretación puramente literal sobre la base del concepto jurídico de afinidad que entendió, con pleno acierto, generalmente admitido: el que, para la concreta cuestión de si requiere, o no, que siguiera existiendo el vínculo matrimonial originador, se condensa en el brocado “Adfinitas in coniuge superstite non deletur”. Consideró la Sala, a mi juicio con toda razón, que, para llegar a la tesis contraria, habría sido necesario que una norma jurídica general –como la del artículo 85 CC en el que “de ningún modo se dispone que la extinción del vínculo suponga que el pariente afín se convierta en un extraño, porque el vínculo afectivo se mantiene a pesar de tal extinción del vínculo”–, o el artículo 268 CP específicamente, lo dispusiese de forma expresa.
Y, así entendida, la Sentencia 551/2019 resulta perfectamente coherente. Pero, antes de exponer las razones que abonan ese juicio de valor mío, es oportuno expresar algo con toda claridad. No pretendo en modo alguno defender en esta sede el artículo 268 CP; ni siquiera con su actual redacción, dada por la Ley Orgánica 1/2015, que añadió a su apartado 1 las palabras “o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”. Nunca habría cogido la pluma frente a quien propusiera eliminar dicha excusa absolutoria –aunque tampoco frente a quien la defendiera en atención a la escasa gravedad aflictiva, a lo “perdonable”, entre personas que típicamente se quieren, de los delitos patrimoniales que dicho precepto contempla–; o sustituirla por la caracterización de estos como delitos privados (pese al problema que podrían generar las discrepancias entre los varios familiares víctimas del delito acerca de si perseguirlo penalmente, o no). Tampoco me opondría –ni aplaudiría especialmente– una reforma legislativa que eliminase del repetido artículo 268 la frase “así como los afines en primer grado si viviesen juntos”. Y, desde luego, contaría con mi oposición quien quisiera reintroducir el parentesco por afinidad como impedimento matrimonial, o con el resultado de limitar cualquier otro derecho fundamental. Quiero que quede bien sentado, en suma, que mi valoración no se refiere al dato normativo, sino al dato jurisprudencial: no hablo del legislador y el artículo 268 CP, sino de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la Sentencia 551/2019. Y a este respecto:
(i) Me parece capcioso, dicho sea con todo respeto, presentar el asunto como opción entre una “interpretación restrictiva” de la palabra “afines” –la que el Profesor García Amado sostiene– y una “interpretación extensiva” de ese término, que habría acogido la Sala Segunda. Capcioso, porque provoca la impresión de que esa Excma. Sala habría entrado en contradicción con su propia jurisprudencia de no admitir interpretaciones extensivas del artículo 268 CP “a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal”. Obviamente no hay tal contradicción, una vez que se tiene claro que la Sala Segunda no ha hecho otra cosa que una interpretación literal conforme al concepto jurídico de afinidad generalmente aceptado. Propongo al lector un reto: busque algún ordenamiento jurídico en que rija la regla general de que la disolución del matrimonio provoque la extinción del parentesco afín. Apuesto a que no lo hallará. No dudo que podrá encontrarse algún Derecho que excluya un concreto efecto jurídico de ese tipo de parentesco, si el matrimonio se disuelve por divorcio y/o sin descendencia y/o el cónyuge supérstite ha pasado a segundas nupcias; pero como excepciones, siempre, a la regla contraria.
(ii) García Amado considera defectuosa la argumentación de la Sentencia; pero, ¿qué argumentos nos ofrece él para defender que la disolución del matrimonio extingue la afinidad? Pues, si no me equivoco, sólo que le parece que el pronunciamiento, arriba transcrito, de la precedente Sentencia 1056/2005 es “una tesis que cuadra bien con el telos de la norma que antes se señaló, y hasta con el sentido común, y más en un caso como el que estamos viendo”. Comencemos con el llamado “sentido común”.
(iii) A mí me parece que tiene tanto “sentido común”, como afirmar que, puesto que el matrimonio del padre y la madre biológicos es la causa de la condición de matrimonial del hijo común, la extinción del vínculo matrimonial deberá provocar que el hijo pierda esa condición. Es sencillamente evidente que la disolución del matrimonio no tiene por qué provocar la desaparición de todos sus efectos. Y no parece de recibo que, ante una afirmación de la Sentencia tan atinada como la de que entre los cónyuges no existe, en propiedad, parentesco, el mencionado jurista se permita chanzas tan falaces como la de que eso está “a un paso de insinuar que el verdadero y más genuino matrimonio no es entre los esposos sino con los suegros”, o la siguiente otra: “¿Cómo es eso de que el parentesco por afinidad que perdura mientras el vínculo matrimonial se rompe es con la antigua suegra? ¿Acaso resulta que el amor inmarcesible que resiste a divorcios y muertes es con la antigua suegra?
(iv) Y en cuanto a la ratio del artículo 268 CP, tengo por seguro que se cumplía cuando tenía que cumplirse: cuando se produjo la conducta delictiva. Me parece obvio que el afecto entre los llamados don Simón y doña Bárbara era, entonces, muy profundo. Aún más seguro me parece que el afecto recíproco entre la suegra y su yerno no disminuyó ni un ápice por el hecho de que muriera la que era su hija y su mujer respectivamente; y claro está que el delito patrimonial podría haberse ejecutado de inmediato y en un único acto. Lo que considero más criticable de la entrada del Profesor García Amado es que haya venido a justificar la condena del acusado con base en que “la antigua suegra ya está muerta”; la querella la impulsó “la otra hija de la ex suegra del acusado” (fue, en realidad, una sobrina); y “ningún vínculo de ningún tipo, y menos familiar, resta entre el acusado y los parientes vivos de su antigua mujer, y nada se ve que pueda dar lugar o sentido a una reconciliación”. ¿Acaso no es cierto que la concurrencia, o no, de la excusa absolutoria ha de apreciarse al tiempo de la ejecución del delito patrimonial de que se trate –no cuando la comisión de este se descubre o es perseguida penalmente ni al tiempo de dictar sentencia–, al menos siempre que aquello resulte favorable al reo?
(v) Se entiende bien, pues, que la Sala Segunda escribiera: “Consecuentemente, en el momento de realizarse los hechos por el acusado, éste como yerno se hallaba unido a su suegra por lazos de parentesco por afinidad en primer grado”. Lo difícil es entender lo que ha escrito al respecto el Profesor García Amado. Ante todo, que se haya burlado del “Consecuentemente”, cuando resulta claro que está conectado con la precedente afirmación de que don Simón se había casado con la hija de doña Bárbara y, fallecida ésta, habían seguido conviviendo hasta marzo de 2014. Y que, a continuación, se haya permitido lanzar uno de esos conjuntos de interrogantes retóricos, para deslumbrar a forofos, a los que es tan aficionado. Sería muy divertido responder a uno tras otro; y lo sería también tratar de imitar al referido Profesor en su táctica de ganarse el favor del respetable, calificando su propia posición como la “interpretación de que no son afines en primer grado el truhan viudo y la madre de su esposa muerta a la que vilmente roba prevaliéndose de la confianza que en él deposita ella, anciana y enferma”; llamando al acusado “el muy desaprensivo viudo de su hija” que “le vacía la cuenta corriente para darse la gran vida”; o poniendo un ejemplo tan realista como el de alguien que “tras el divorcio, sigue compartiendo casa con su ex cónyuge y su suegro o suegra” y “roba al ex cónyuge y al suegro”, para concluir que resultaría un “sindiós”. Sería, sin duda, muy divertido –proponiendo quizá ejemplos semejantes a los suyos, pero entre hijos golfos y ancianas madres enfermas, para ver si lo que de verdad no le gusta a García Amado es que exista el artículo 268 CP en general, o se trata de alguna especial inquina hacia las familias políticas–; pero habrá que dejarlo para otra ocasión más festiva. Me permitiré sólo recomendar la lectura de la Sentencia 167/2016, de 17 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues demuestra que, en las historias de familia, no siempre el que contraviene el Derecho es un ser moralmente repugnante y, a veces, no es ni siquiera el personaje menos ejemplar.
(vi) Sí habrá que responder al alegato del prestigioso Profesor en el sentido de que su interpretación de artículo 268 resulta avalada porque, en la reforma del año 2015, se añadió al final de su apartado 1 las palabras “o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”. No se trata sólo de la obviedad de que dicho alegato implica una aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable para el reo. Es, además, que no me alcanza razón alguna por la que eso pueda constituir un argumento a favor de que la disolución del matrimonio extinga el parentesco por afinidad, y no para interpretar que el artículo 268 CP no es aplicable a un delito patrimonial cometido antes de la reforma, sin violencia ni intimidación, por un hijo contra su madre anciana y discapacitada.
(vii) Seguro que comprenderá el amable lector el esfuerzo que me cuesta no comentar como merece el párrafo de la entrada de García Amado que comienza así: “Esto de dar por fundada una tesis mentando un brocardo suena retro del todo. Hace poco vi a unos estupendos privatistas lanzarse brocados y latines como si fueran mano de santo y lo que Irnerio unió no lo separe el hombre. Es lo que a la ciencia jurídica le va quedando de la teología, ya poco, pero aún hay quien se deja seducir por el esoterismo”. Pero es necesario decir algo sobre la falta de respeto a la Sala Segunda del Tribunal Supremo que comporta la frase final del mismo párrafo: “Porque, vamos a ver, ¿de verdad que el artículo 268 del Código Penal hay que interpretarlo de modo que el acusado no pague porque adfinitas in coniuge superstite non deletur? O tempora, o mores!, añado yo modestamente”. Y se me ocurre lo siguiente: “Porque, vamos a ver, ¿de verdad que el artículo 268 del Código Penal hay que interpretarlo sobre la base de que la disolución del matrimonio extingue el parentesco por afinidad, porque un filósofo del Derecho ultramoderno, aunque quizá excesivamente retribucionista, haya venido a exclamar, sin la más mínima modestia –cual si fuera Cicerón perorando contra Catilina–, O tempora, o mores?”.
Termino ya. El Profesor García Amado ha tenido bien finalizar su entrada tratando de clavar un último clavo en el ataúd de la Sentencia 551/2019 con este elegante párrafo: “Insiste luego durante un buen rato la sentencia en que la absolución penal no exime aquí de la responsabilidad civil. Pues era lo que nos faltaba, que el pillo se quedase con todo en nombre del amor a la que fue su suegra y esquilmó. Pero congratulémonos expresamente de que al menos haya tenido que soltar el dinero, aunque siga en libertad para siempre y recordando con tanto afecto a la víctima que fue su suegra un día”. Pero parece no haber comprendido bien lo que la Excma. Sala ha hecho:
La referida Sentencia dedica varios párrafos a la responsabilidad civil, con cita de una nutrida jurisprudencia a tal respecto, no porque (por alguna suerte de “mala conciencia” por haber acabado absolviendo penalmente al acusado) quiera insistir en algo que el mismo artículo 268 CP dispone de forma expresa. Lo hace para justificar por qué, en la segunda Sentencia tras estimar el recurso de casación, va a mantener la condena a aquel a satisfacer la responsabilidad civil que le había impuesto la Audiencia Provincial en la sentencia penal condenatoria casada. Y lo justifica, porque, como regla, los tribunales del orden jurisdiccional penal sólo tienen competencia para pronunciarse sobre la (mal llamada) responsabilidad civil “derivada de delito” cuando dictan sentencias penales condenatorias. Los supuestos en los que dicha regla se exceptúa están enumerados en el artículo 118 CP, para los que el siguiente artículo 119 dispone que “el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria […] procederá a fijar las responsabilidades civiles, salvo que se haya hecho expresa reserva de acciones”. Y, entre tales supuestos, no aparece la exención de la responsabilidad criminal por concurrencia de una excusa absolutoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha extendido aquella excepción a ese caso; a diferencia, por ejemplo, del caso de sentencia penal absolutoria por prescripción del delito: véase la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 430/2008, de 25 de junio.
Pero no hay que dejar que matices técnicos tan aburridos resten brillantez al discurso. Dejémoslo, pues, aquí.
Foto: Miguel Rodrigo Moralejo
Un amable lector de esta entrada me ha hecho notar que, siendo cierto también en la generalidad de los Derechos civiles iberoamericanos que la regla es que la disolución del matrimonio no provoca la extinción de la afinidad (cf. artículo 31.I del Código Civil de Chile y artículo 237.II del Código Civil peruano), existen dos curiosas excepciones:
Guatemala, en donde el artículo 198 del Código Civil dispone lo contrario; pese a que, conforme al artículo 88.2 del mismo cuerpo legal, la afinidad en línea recta constituye un impedimento matrimonial.
Y Ecuador, donde el artículo 23.1 del Código Civil dispone que la «Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos de otro progenitor»; pero una Resolución de la Corte Constitucional de 2011 declaró inconstitucionales las palabras «o ha estado».
Quede, pues, constancia.
Estimado Sr. Pantaléon, vaya por delante mi admiración hacia su persona, por su extraordinario bagaje intelectual, lo que no me impide discrepar abiertamente en su elogio a la STS (2ª) 551/2019 y de su crítica al comentario de dicha sentencia realizada por el profesor García Amado, al que también admiro. (Realmente realizan ustedes una labor encomiable).
Según mi juicio, la STS 551/2019, no merece ningún elogio, porque, además de injusta, atenta contra la seguridad jurídica:
1.- Debe calificarse como injusta la absolución penal de un sujeto que se apropia de 434.020 € de una anciana nonagenaria dejándola en la ruina, y a la que no devolvió ni un solo euro tras apercibirse la anciana de su conducta ilícita.
Todo el “mérito” de este tipo radica en que el ataque, tan ruin y miserable, del patrimonio ajeno que era titularidad de la que fuera madre de su esposa fallecida.
2.- La sentencia es contraria a la seguridad jurídica (certeza del derecho) porque la justificación esgrimida para apoyar su radical cambio de criterio, respecto de su reciente STS n.º 1056/2005, es muy pobre.
Evidentemente, cualquier Tribunal puede apartarse de sus precedentes, pero se le exigen razones de peso para justificar su discrepancia, que, evidentemente, deben plasmarse en la resolución. Si, a ello le añadimos, que la función del TS es dar uniformidad a la interpretación de las normas, un cambio de jurisprudencia exige unas razones de peso, todavía más reforzadas.
En mi opinión, las justificaciones esgrimidas para cambiar de criterio son manifiestamente insuficientes.
Considero que la fundamental discrepancia entre usted y el profesor García Amado radica en que él enjuicia la argumentación de la sentencia en relación con el cambio de criterio y usted lo enjuicia desde el punto de vista sustantivo (la afinidad no se extingue por la extinción del matrimonio).
Analicemos brevemente las razones que esgrime el TS para cambiar su reciente criterio y para absolver al condenado:
I) Se alude a la razón de ser de la excusa absolutoria del art. 268 CP, según consolidada jurisprudencia del TS, que:
“… se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados (…)».
Y añade:
“Como señalan las sentencias indicadas, la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal”.
Como señala el profesor García Amado, la interpretación teleológica es aquella que, para fijar el sentido de un precepto, atiende a la finalidad de la norma, a su razón de ser. Toda norma (formulada de forma genérica y abstracta) persigue una finalidad que debe tenerse en cuenta a la hora de interpretarla y aplicarla al caso concreto. ¿Para qué alude la sentencia a dicha finalidad si luego no lo tiene en cuenta o justifica de ningún modo para absolver al condenado en el caso concreto objeto de enjuiciamiento?
No parece que ni una sola de las razones invocadas fueran aplicables al caso que nos ocupa. No existen lazos de sangre, no existe posibilidad de reconciliación familiar (el tipo que se ha apropiado 434.020 € de forma continuada, no devolvió ni un solo euro a la finada cuando se apercibió del desfalco continuado), actuación de intervención mínima y última ratio (no parece que concurra en el caso que nos ocupa, sino que la intervención penal está todavía más justificada por el desvalor de acción y la reprochabilidad de la conducta consistente en apropiarse del patrimonio de la madre de la que fuera su cónyuge, tal como hizo la Audiencia Provincial, incrementando la pena impuesta), siendo preferible desviar el asunto a la jurisdicción civil (evidentemente, así es para el condenado, que en la vía civil nunca devolverá ni un céntimo de euro).
Se dice por la jurisprudencia consolidada que se trata de una NORMA DE PRIVILEGIO, que debe aplicarse con criterio restrictivo, lo que perfectamente podría haber dado pie a no aplicar dicho privilegio al condenado, por dos razones esenciales:
1º.- La cuestión relativa a si la relación de afinidad persiste, aunque se disuelva el matrimonio es una cuestión que no está regulada legalmente y muy controvertida, existen argumentos igualmente válidos, tanto a favor como en contra.
2º.- El criterio del TS en su reciente sentencia de 2005 fue que sí se extingue, luego, lo más aconsejable era haber mantenido dicho criterio.
Como señala el profesor García Amado, cualquier lector avezado, en su primera lectura de la sentencia, al llegar a este punto, podría deducir que se iba a mantener la condena.
II) Seguidamente, para apoyar su cambio de criterio, señala el TS que el art. 85 CC establece que el matrimonio se disuelve por la muerte, declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio, pero de ningún modo se dispone que la extinción del vínculo matrimonial, suponga que el pariente afín se convierta en un extraño, porque el vínculo afectivo se mantiene a pesar de tal extinción del vínculo.
Es un argumento manifiestamente inatendible porque en el Código Civil no se contiene una regulación de la afinidad. Luego, si no lo regula, ni en ese precepto, ni en ningún otro, puede decir que se extingue ni que no se extingue la relación de afinidad.
III) Luego en la sentencia hay un párrafo bastante extenso (que comienza por “Nuestro Código Civil no define el parentesco…” y termina con “al menos en la inmensa mayoría de los aspectos de la relación”) que a mi juicio nada aporta sobre el cambio de criterio en relación con la cuestión medular (si se extingue o no la relación de afinidad con la disolución del matrimonio).
Se dice que “Según asentada Doctrina el parentesco por afinidad se puede definir como «aquel que se establece entre un cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro»”. Y se concluye diciendo que: “Y la génesis y desenvolvimiento de la relación de afinidad permite afirmar que el concepto jurídico de la misma no debe definirse al margen o con abstracción completa de los deberes y usos que son practica entre los afines en la convivencia social. Y justamente estos deberes y usos sociales se caracterizan por la bilateralidad o doble dirección, al menos en la inmensa mayoría de los aspectos de la relación.” (¿?)
IV) El siguiente argumento de la STS:
“Esta doctrina ha sido considerada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS 511/17, de 24 de marzo; y 1430/17, de 25 de septiembre) a los efectos de aplicación de las normas tributarias que gravan la sucesión; y tomada en cuenta por la Sala Cuarta (Cfr. STS 1071/98, de 18 de febrero) sobre el alcance de la relación de afinidad a efectos del permiso laboral por desgracia familiar”.
Se trata de un argumento manifiestamente débil, por las siguientes razones:
1ª.- La afinidad es una materia de derecho civil, por lo que poco aporta la jurisprudencia de la Sala Tercera o la de la Cuarta.
Ciertamente, se trataría de un argumento de peso si se acudiera a la jurisprudencia de la Sala Primera.
2ª.- No es razonable acudir al criterio de la Sala Tercera (sobre si se extingue o no la relación de afinidad con la extinción del matrimonio) para aplicar una deducción en el impuesto de sucesiones (atendiendo a la regulación del impuesto de sucesiones); para aplicarlo para determinar si se le aplica el privilegio del art. 268 CP a un tipo que se ha apropiado de 434.020 € de una anciana nonagenaria que era la madre de su difunta esposa.
No tienen nada que ver las normas penales sustantivas con las normas administrativas, que persiguen finalidades totalmente diversas.
3ª.- No he llegado la leer la STS (Sala Cuarta), pero sí las de la Sala Tercera, que poco aportan a la controversia que nos ocupa. Como he señalado, dichas sentencias se apoyan en la redacción de la normativa del impuesto de sucesiones y señalan expresamente (y como no podía ser de otra forma) que su interpretación es exclusivamente a efectos del Impuesto de Sucesiones. (Véase, por ejemplo, la STS (3ª) núm. 1430/2017, de 25 septiembre, que dice que aplica dicho criterio: “EN CASOSO COMO ESTE Y A LOS EFECTOS DEL IMPUSTO DE SUCESIONES…” O la STS 25/09/2017, que dice que dicho criterio se aplica a los efectos del ISD, y entre los criterios que invoca para llegar a dicha conclusión son los siguientes:
“1. Puesto que en nuestro sistema sucesorio el pariente afín solo puede ser llamado a la herencia por testamento al no estar prevista su sucesión abintestato, si la voluntad del causante ha sido instituir heredero o nombrar legatario a su pariente político a pesar de la extinción del vínculo matrimonial que originó la afinidad es, sin duda, porque el vínculo afectivo se mantiene a pesar de la extinción, lo que no puede ser desconocido por las normas tributarias que gravan la sucesión.
2. En este caso, el testamento a favor del sobrino político del causante se otorga constante matrimonio con la tía carnal del instituido, por tanto, si después de la muerte de su esposa, el causante no revoca el testamento, se entiende que este sigue considerando subsistentes las razones que le llevaron, en su momento, a nombrar heredero a su sobrino político”.
V) Concluye la STS (Sala 2.ª) objeto de comentario, del siguiente modo:
“Por ello resulta difícil de compartir, lo que dice la STS 1056/2005, de 27 de septiembre (RJ 2005, 6861) , de esta Sala en un caso de viudedad del querellante, respecto de que: «El parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto de la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad, desaparece …».
Habiéndose de entender, por el contrario, conforme al clásico brocardo «adfinitas in conyuge supérstite non deletur», que subsiste el parentesco por afinidad entre el yerno y su suegra, después del fallecimiento de la esposa del primero e hija de la segunda, la razón ha de reconocerse en el recurrente, con las consecuencias absolutorias que se determinaran en segunda sentencia, aunque con el mantenimiento de las responsabilidades civiles establecidas en la sentencia de instancia”.
Esta es la conclusión de la sentencia, que se apoya en unas premisas (a las que ya nos hemos referido), a mi juicio manifiestamente inatendibles, no sólo para absolver, sino para cambiar radicalmente de criterio en relación con su pronunciamiento precedente (STS 2005).
Hasta aquí, el contenido de la STS, otra cosa serían los argumentos sustantivos (reitero, no contenidos en la sentencia) para sostener que la relación de afinidad se mantiene aunque el matrimonio, sobre el que se apoya, se disuelva, y que, además, le hace acreedor al tipo condenado por la Audiencia Provincial para que se le aplique la norma privilegiada de la excusa absolutoria.
La cuestión sustantiva civil no está regulada en nuestro derecho civil y es sumamente discutida por la doctrina, ya que se pueden invocar argumentos en ambos sentidos.
Para concluir, diré que la interpretación realizada por la STS de 2005 es mucho más atendible, que dice:
“El parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto a la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece. Y ello con independencia de que el viudo o viuda contraiga o no ulteriores nupcias, situación que en nada afecta a la ruptura del matrimonio previo, actuando la disolución del mismo únicamente como un prius o presupuesto jurídico de la celebración de otro posterior”.
No parece muy razonable que la excusa absolutoria NO se aplique a los cónyuges separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio (que siguen casados), y, sin embargo, SÍ se aplique dicho privilegio a un tipo que se apropia ilícitamente del patrimonio de la madre de la que fuera su cónyuge.
No se olvide que la relación de afinidad deriva del matrimonio.