Por Diego Crespo Lasso de la Vega

Discriminación entre canales de distribución

Introducción

¿Debe el Derecho de la Competencia intervenir en el ámbito de los canales de distribución para asegurar que los distribuidores – y no los fabricantes – puedan revender productos como les plazca en Internet? Esta cuestión fue, más o menos, decidida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fabre en la que se estableció que constituye una restricción de la competencia prohibida por el art. 101.1 TFUE que un fabricante impida a sus distribuidores revender por internet sus productos o que establezca condiciones discriminatorias para los que distribuyen on line en relación con las condiciones ofrecidas a los distribuidores que tienen “tienda en la calle” (brick and mortar).

Dice la Comisión Europea en las Directrices sobre acuerdos verticales que Internet es una herramienta muy poderosa y que, en principio, todos los distribuidores deben poder utilizarla para vender productos. Las ventas a través de internet se consideran normalmente como ventas pasivas y, aunque puedan tener efectos fuera del territorio asignado al distribuidor, su limitación se considera como una restricción especialmente grave, a la vista de la capacidad de estas restricciones para limitar al distribuidor a la hora de llegar a un mayor número y diversidad de clientes. Así, con carácter general, no se permite al fabricante limitar la proporción de ventas que el distribuidor puede hacer por internet (aunque sí se le puede exigir que venda una determinada cantidad absoluta en las tiendas físicas), ni tampoco establecer una política de precios que prevea unos más altos para los productos destinados a ser comercializados online (si bien si se puede reconocer un canon fijo para apoyar los esfuerzos de venta fuera de línea). Es precisamente esta última cuestión la que es objeto de análisis por el BKA en la decisión que acabamos de comentar.

El caso

que comentamos a continuación, es uno de la autoridad de competencia alemana que afecta a los productos LEGO.

El Bundeskartellamt (BKA) ha llegado a un acuerdo con LEGO para que esta empresa cambie su sistema de descuentos a sus distribuidores, sistema que trata de no perjudicar las ventas online. Según la nota de prensa publicada por la autoridad alemana, el fabricante de juguetes ha aceptado modificar su sistema de precios y de descuentos a los distribuidores a cambio de evitar la imposición de una sanción. Así, Lego deberá eliminar la concesión de descuentos que, en la práctica, solo benefician a las tiendas a pie de calle como, por ejemplo, descuentos en función del espacio concedido en el lineal o implementar un sistema alternativo que incluya descuentos adaptados específicamente a la distribución online y que, en última instancia, eviten la discriminación entre canalesEl objetivo del BKA es promover el desarrollo del comercio electrónico eliminando las restricciones contractuales que impidan a los distribuidores utilizar internet para acceder a más clientes. (V., los asuntos Dornbracht (2011), Sennheiser (2013), Gardena (2013), Bosch-Siemens-Hasugeräte (2013), Adidas (2014), Asics (2015) o la propia Lego a comienzos de este año 2016).

En el caso Lego, el BKA ha ido probablemente más allá, al exigir una equiparación casi absoluta entre las condiciones ofrecidas a ambos canales (online y brick-and-mortar), incluyendo la revisión de la remuneración de los servicios prestados por los distribuidores.

El concepto de pago (descuento) por servicio

Es normal que en sus acuerdos de cooperación con los distribuidores, los fabricantes incluyan remuneraciones específicas, en forma de mayores descuentos sobre el precio de cesión (el precio al que el fabricante vende al distribuidor), por los servicios de todo tipo que estos puedan prestar: promocionales [folletos, cabeceras de góndola, reservas de espacio, tarjetas de fidelización, surtido completo, introducción de novedades, entre otros], de información [datos sobre ventas propias y de la competencia, etc.], logísticos [stocks mínimos, gestión de las entregas y otros]. Así, sobre un precio de lista que, en la mayoría de las ocasiones, suele ser igual para todos los distribuidores, las partes van incluyendo en la plantilla conceptos adicionales que permiten ajustar el precio de venta del fabricante en función de las contraprestaciones ofrecidas por los distribuidores.

Y es que, en efecto, la colocación en la tienda (cabeceras, espacio reservado en el lineal, altura, etc.), puede tener impacto sobre las ventas del producto en cuestión, lo que aprovechan los distribuidores para obtener mejores condiciones:

“Si quieres que coloque tus productos al comienzo del lineal y a la altura media de los ojos de los consumidores; si quieres que tenga un stock mínimo de x unidades de cada referencia; si además quieres que tenga en cada una de mis tiendas una exposición completa de tu surtido de SKUs; etc.; me deberás dar un descuento adicional del x% sobre el precio de cesión”.

¿Dónde está el problema? Tal y como están configurados, muchos de estos servicios remunerados solo pueden ser prestados por los distribuidores brick-and-mortar, y no por los distribuidores que operan online. De ahí que la autoridad de competencia alemana, incentivada por las quejas de varios de los distribuidores del fabricante de juguetes, haya decidido intervenir al juzgar que el sistema implementado por Lego supone, de facto, una discriminación a favor de las tiendas físicas y en perjuicio del comercio electrónico.

¿Quiere decir esto que un fabricante no puede incluir estos descuentos en sus acuerdos con las tiendas sin infringir el Derecho de la Competencia?

La respuesta ha de ser necesariamente negativa.

El Derecho de la competencia no se opone a que los fabricantes retribuyan los servicios prestados por sus distribuidores, y que estos exploten como mejor sepan y puedan sus habilidades respectivas -sus ventajas competitivas- para obtener mejores condiciones de compra.

Es también obvio que los canales físicos y digitales presentan importantes diferencias desde todos los puntos de vista -comerciales, logísticos, etc.- por lo que su contribución a los objetivos generales perseguidos por los fabricantes [la obtención de mayores rentabilidades] no será idéntica, sino que variará en función de las circunstancias de cada caso [tipo de producto, nivel de desarrollo de la industria, intensidad de la competencia, importancia relativa de los costes logísticos, etc.].

Por consiguiente, el Derecho de la competencia no se opone a que fabricantes y distribuidores puedan legítimamente tener en cuenta todas estas diferencias para ajustar sus condiciones comerciales a cada caso concreto, sin que de ello se derive la exigencia de una equiparación absoluta, pues no cabe hablar de discriminación cuando se trata de manera desigual a situaciones que, de partida, son muy dispares.

Lo que está prohibido por el Derecho de la competencia es utilizar los descuentos para perjudicar el desarrollo del canal online sin  justificación. Según el Presidente de la autoridad alemana:

“Naturalmente, un fabricante puede establecer estándares de calidad exigibles a sus distribuidores y otorgar diferentes niveles de descuentos en función de los distintos servicios. Sin embargo, no puede poner al canal on line en una posición estructuralmente desventajosa respecto del canal de distribución tradicional. Muchos distribuidores utilizan ambos canales… Este modelo de negocio debe ser posible y, por tanto, en algunos casos, debe poderse proteger la distribución mediante tiendas físicas”.