Por Pablo José Ferrándiz

 

Un ejemplo judicial del cambio de paradigma concursal (en sede de convenio) que da pie a un par de reflexiones (en materia de concurso de adquirentes de unidades productivas)

 

 

Hasta hace bien poco, la situación en España era, de hecho, muy similar a la de aquellos ordenamientos que siguen un modelo concursal basado, más que en la autosuficiencia (o viabilidad económica) de las empresas, en la autorresponsabilidad de quienes son sus acreedores (o en la viabilidad financiera de aquellas, si se prefiere). Dice a este respecto la ley peruana que

«[l]a viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada» (art. III de la Ley 27809 Ley general del sistema concursal).

En ese entendimiento, en otra entrada, afirmaba desconocer casos en los que en el trámite del (entonces vigente) art. 350.1 TRLC, el juez de un concurso hubiera dejado sin efecto una propuesta anticipada de convenio que contara con adhesiones o presumiblemente con votos favorables suficientes para su aprobación final, porque la evaluación del administrador concursal hubiera sido desfavorable o hubiera pronunciado su juicio con reservas (art. 348.2 TRLC). Lo mismo –añado ahora– podía decirse de las propuestas ordinarias de convenio. Hasta cierto punto, un rechazo a la propuesta, por mor de una pretendida inviabilidad objetiva, opuesta por la vía del art. 384 TRLC, cuando el escrutinio de votos o adhesiones hubiese arrojado un resultado claramente favorable a su aprobación, hubiera sido de lo más inusual. No en vano el convenio es un contrato y el peso inmemorial del res inter alios acta es uno de los que más se nota entre los iusprivatistas.

Tras la Ley 16/2022, de 5 de septiembre puede decirse que la situación ha cambiado, y la Sentencia núm. 915/2022 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona, de fecha 30-XI-2022, nos parece que constituye el mejor ejemplo. En ella se dice lo siguiente (reproducimos la parte mollar en extenso):

Para contextualizar la controversia, conviene tener en cuenta los antecedentes siguientes:

En fecha 26.11.2022, la concursada presentó un escrito con la propuesta de convenio -consistente en una quita del 50% de los créditos afectados por el convenio (ordinarios y subordinados) y un plazo de pago de 2 años y 11 meses desde la firmeza de su aprobación judicial-; junto con el plan de viabilidad y el plan de pagos-que prevé generar 429.000€ durante el periodo de cumplimiento del convenio y propone pagar 15.884,18 € el primer año, 15.884,18 € el segundo año y 3.145.067,72 €, el tercer año-.

En fecha 11.01.2022, la administración concursal informó en el sentido de considerar que “con las previsiones de tesorería aportadas (sin pagar nada de créditos privilegiados) no sería hasta el año 2034 en el que la concursada habría generado la tesorería necesaria para hacer frente a los créditos ordinarios, con la quita del50% ya aplicada”.

En fecha 16.09.2022, se celebró la junta de acreedores en la que se votó la propuesta de convenio y se obtuvo el quórum del 54,43% del pasivo ordinario».

Asimismo, conviene tener en cuenta que considero acreditados los hechos siguientes: que la concursada es una empresa hotelera, propietaria de los hoteles Mercury y Fragata, sus principales activos; que arrendó su explotación a la empresa NEUSCHWASTEIN, SL durante diez años, la cual impaga las rentas; y que el hotel Fragata está actualmente inactivo y en mal estado de conservación». 

… Análisis de la controversia

De entrada, procede desestimar el primer motivo opuesto por la concursada sobre la inadmisibilidad del rechazo a la aprobación de la propuesta de convenio por razones económicas; porque es lógico que para aprobar la propuesta es imprescindible que la empresa sea económicamente viable -razón por la que debe acompañarse un plan de viabilidad- y, además, porque el artículo 384 LEC se refiere expresamente a la inviabilidad objetiva.

Asimismo, también procede desestimar el segundo motivo de oposición. Está claro que la empresa no va a poder hacer frente al plan de pagos propuesto. De entrada, porque está a punto de perder sus principales activos, los hoteles, puesto que se han reanudado las ejecuciones hipotecarias respecto de los mismos; y, además, uno de ellos, el Fragata, está cerrado y precisa de grandes reformas para volver a estar operativo, y el otro está arrendado a una empresa que desde hace meses no paga las rentas y no se ha puesto al día.

De manera que, en general, los puntos fuertes que se describen en el plan de viabilidad de la concursada son fácticamente inexistentes a corto, medio y largo plazo; y la concursada no ha alegado ni probado unos datos objetivos que permitan pensar que su situación presente, ni la futura, le va a permitir cumplir el convenio.

Así que constato que la concursada está en una situación de inviabilidad objetiva para cumplir el convenio propuesto; por lo que procede estimar la demanda, imponer las costas procesales a la parte demandada ( art.394 LEC), y abrir de oficio la fase de liquidación ( art. 409.1. 4.º LC)… 

Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de BURLINGTON LOAN MANAGEMENT contrala concursada NOVA SANTA SUSANA, SA.

En consecuencia:

    1. Rechazo el convenio adoptado por los acreedores en la junta de acreedores de 16.09.2022.
    2. Acuerdo abrir la fase de liquidación, que se hará efectiva una vez que esta Resolución adquiera firmeza.
    3. Impongo las costas procesales a la parte demandada».

 

Hasta aquí el caso.

Haciendo abstracción de cuáles pudieron haber sido las particularidades del plan de viabilidad rechazado, bajo un análisis económico del derecho concursal (me permito remitir a los lectores aquí a los trabajos de los profesores Francisco Cabrillo y Joaquim Bisbal), se estará de acuerdo en que convertir a los acreedores en barrera de salida de aquellas empresas inviables puede llevar a que el modelo concursal acabe fracasando por ineficiente. Y no tanto a consecuencia de la situación de asimetría informativa a la que se enfrentarán aquellos al tomar una decisión tan relevante como la de posicionarse a favor de las quitas y esperas propuestas para evitar la liquidación del patrimonio del deudor, que también (aunque no deje de sorprendernos, que una patología tan alarmante como la prevista en el art. 384 TRLC cuente con el respaldo mayoritario de los acreedores, sino es por condicionantes más sociológicos o culturales que económicos), como del entendimiento de que, ante semejante coyuntura, los insumos bien reasignados permitirán a otro empresario alcanzar un mayor aprovechamiento al emplearlos (en expresión de Cabrillo, «una mayor tasa de productividad social»).

Uno de los postulados básicos y elementales de la ciencia económica, en un sistema de libre mercado, nos dice así que «las empresas no viables sin perspectivas de supervivencia deben liquidarse lo antes posible» (esta es la formulación con la que se encuentra categóricamente recogido en el Considerando 3 de la Directiva 2019/1023).

De lo contrario, cabe la posibilidad de que florezcan comportamientos oportunistas, abusivos y fraudulentos. Pienso, por ejemplo, en el supuesto –cada vez menos infrecuente– de que, tras la venta concursal de una unidad productiva, so capa del mantenimiento de los puestos de trabajo, sean los acreedores, principalmente, los financieros y los comerciales, aunque también pudieran serlo los titulares de créditos laborales y de la seguridad social cuyas relaciones quedaron desafectadas (art. 221 TRLC), quienes acaben pagando los platos rotos, financiando con sus créditos la continuidad de auténticos “huesos roídos” (unidades productivas inviables) que aunque, en sucesivas singladuras judiciales, hubieran cambiado formalmente –y perdóneseme la expresión encarecidamente – “de perro” (y hasta de provincia y consiguientemente de Juzgado, por aquello del Forum shopping), bajo su pelaje llevan el inconfundible “collar (el marchamo) del mismo amo”, burlando así lo dispuesto en el art. 224.2 TRLC.

Es evidente que el legislador no puede limitar el número de veces que un patrimonio operativo (entiéndase los «medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria», art. 200.2 TRLC) puede llegar a ser objeto de enajenación o venta en el marco de un procedimiento concursal. Ni, a la postre, el número de listas de acreedores que se verán sacrificadas, cada vez que una se ejecute, por razones muy plausibles de política legislativa. Pero sí puede exigir dos cosas, y de hecho creemos que ya lo está haciendo, efectivamente.

  • Una, de índole material, consistente en que el negocio no sea económicamente inviable (a ello respondería el art. 384 TRLC, en sede de convenio, donde la venta de unidad productiva cabría perfectamente en aplicación del art. 324 TRLC; y también, o eso pensamos, al menos, también obedecería el art. 224 bis.4 TRLC).
  • Y otra, de orden temporal, en el sentido de que el adquirente deberá mantener la unidad productiva en funcionamiento durante al menos tres (3) años, si es un acreedor o un tercero cuya oferta hubiera sido presentada por el deudor junto con su solicitud de concurso (arts. 224 bis.1-II); o dos (2) años (art. 224 septies.2 TRLC) si la oferta la hubiera recabado directamente el experto a que se refiere el art. 224 ter TRLC (que nos habla de «ofertas de terceros» y no «de acreedor o de tercero» como dice el art. 224 bis.1 TRLC).

En la medida en que el concurso no implica cese de actividad profesional o empresarial (art. 111.1 TRLC) es evidente que, si para evitar incurrir en una responsabilidad (societaria por pérdidas o concursal) el adquirente se declara insolvente, no podrá cesar en la actividad hasta que se haya cumplido aquel plazo.

Las consecuencias del incumplimiento el legislador las tiene previstas en los propios arts. 224 bis.1-II y art. 224 septies.2 TRLC.

Pero nada dice el TRLC sobre si el juez debe rechazar la enajenación de la unidad productiva de constarle elementos de juicio suficientes para no tener perspectivas razonables de que el adquirente podrá garantizar la viabilidad futura de la empresa, hasta cumplirse al menos aquellos plazos (con el riesgo de encontrarse en tal caso de vuelta con el fenómeno bien conocido en el ámbito anglosajón de las empty shell companies).

Tampoco el reformador concursal ha considerado que la falta de confirmación de un plan de restructuración, por no ofrecer perspectivas razonables de garantizar la viabilidad de la empresa (vid. art. 10.3 de la Directiva), constituya causa de disolución legal, añadiéndola al elenco de supuestos previstos en el art. 363.1 del TRLSC. Si «las empresas no viables sin perspectivas de supervivencia deben liquidarse lo antes posible», ello no se acaba de comprender.

Por último, aunque el llamado «concurso consecutivo» puede decirse que (salvo en los supuestos a que se refiere el ap. 4, de la Disposición transitoria primera, de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre) ha sido suprimido por esta sería provechoso que la competencia del concurso del adquirente de una unidad productiva, en un proceso anterior, pudiera considerarse conveniente en próximas reformas residenciarla en el mismo Juzgado que conoció del concurso del transmitente y que autorizó la venta, nombrándose de nuevo al administrador concursal que la evaluó en su día.

Para ello sería de gran utilidad que en el desarrollo reglamentario del Registro Público Concursal, junto a la titularidad formal de los negocios de empresas en concurso, se identificara el sustrato o perímetro de la unidad empresarial objeto de transmisión, para poder advertir a quienes sirven plaza en los Juzgados mercantiles, en previsión de esa competencia por antecedentes, de que la unidad productiva cuya enajenación –con indudable brío, buena intención y esfuerzo– manejan, ya fue objeto de una venta, en la misma o en otra demarcación judicial, con anterioridad.

Ello reduciría indudablemente los costes de información y, de ser el caso, permitiría detectar más fácilmente los advertidos fraudes del art. 224.2 TRLC, pudiendo derivar en tales casos al órgano de administración o de liquidación del adquirente de la unidad productiva la consiguiente responsabilidad por haber agravado con su conducta la insolvencia, a que se refiere el art. 456.1 TRLC.