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Por Javier Serra Callejo

El hilo conductor de esta entrada es la analogía entre las estructuras del Derecho civil (contractual y patrimonial) y las del Derecho societario, si bien la argumentación tiene un paso previo, que es darle su justa intervención a un principio, el de relatividad de los contratos (art. 1257 I CC), del que a veces se hace un uso, en mi opinión, desmesurado. En particular, me refiero mucho, sobre todo en este resumen y a veces para discrepar, a las opiniones del profesor Paz-Ares y Alfaro, si bien lo hago -como dijo Newton- porque es fácil descansar en hombros de gigantes…

 

El paradigma del profesor Paz-Ares: una cuestión no discreta sino gradual

En un primer momento se dijo: esos pactos “reservados”, los parasociales, son nulos (art. 6 de la LSA de 1951). Frente a ello, Paz-Ares apuntó aquí que no estamos ante una cuestión “discreta”, sino “de grado”, en cuanto “no reclama una respuesta tajante: sí o no, todo o nada”, sino que reclama un juicio individual sobre si cada pacto pasa el test de validez oportuno. ¿Y cuál es éste? También se dijo: lo son las numerosas normas imperativas del Derecho societario. Y de nuevo esto lo ha combatido con éxito Paz-Ares: las disposiciones societarias tienen su razón de ser en la seguridad del tráfico (son paquetes estándar que permiten a los adquirentes de acciones o participaciones comprar con agilidad, sabiendo que no les vincularán reglas sorpresivas, que no era dable esperar para el tipo social en el que ingresan) y, por eso, su ámbito de aplicación son los estatutos sociales (que constituyen, en efecto, una suerte de norma que vincula a los terceros adquirentes) y no los pactos parasociales (que, como manda el art. 1257 I CC y recuerda el 29 LSC, solo vinculan a sus firmantes, no a los demás socios, ni a la sociedad, ni a ningún tercero). Descartado que el parámetro de validez venga constituido por esas normas “tipológicas”, Paz-Ares apunta que aquel se cifra, exclusivamente, en lo que llama reglas “sustantivas”: los límites a la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC, que identifica con “valores fundamentales del ordenamiento privado”, como los que prohíben la usura o vedan excluir la responsabilidad por dolo. A ello se suele añadir que, puesto que estos pactos instituyen una sociedad interna entre sus firmantes, deben observar las normas imperativas de la sociedad civil, si es que hay alguna (más allá de la prohibición del pacto leonino ex art. 1691 CC). Y sanseacabó. El tema, como dice aquí el profesor Perdices, no tendría “mayor recorrido”.

 

Algunas clarificaciones terminológicas, que apuntan a un problema de fondo

“Discreto” significa en puridad “separado” (lo que avanza a saltos) como opuesto de lo “continuo” (lo que admite cualquier valor, de forma que uno siempre se puede acercar más y más al contiguo)… Más bien parece que lo que se quiera decir es que no procede una “enmienda a la totalidad” de los pactos. Ahora bien, lo contrario de esto no sería un juicio “gradual”, sino “puntual”, lo cual no es decir mucho… A la postre, y ya se va viendo así un poco la luz, parece que la intención sea remachar que el pacto parasocial solo debe cumplir las normas de “más alto grado”, las fundamentales del ordenamiento civil y alguna más…

Pues bien, esto viene a suponer que el Derecho societario hace un ostensible mutis por el foro como parámetro de validez,  aprovechando lo cual parece que el art. 1257 I CC se convierta en panacea de todos los problemas. En este sentido, normalmente se invoca ese precepto para consentir la eficacia ad intra del pacto parasocial, pero negarle todo efecto ad extra. Ello salvo en un caso particular, en el que Paz-Ares (vid. aquí) ataja la eficacia interna estos acuerdos (propone su nulidad) por una supuesta violación del art. 1257 I CC: estima que los pactos que consisten en instrucciones a los administradores son nulos per se, con independencia de su contenido, precisamente porque de alguna forma secuestran al piloto de la nave social, convirtiéndose en vinculantes para la sociedad; este proceder solo sería legítimo si tal influencia se produjera a través del cauce “oficial” que contemplaría el propio contrato social, que serían las instrucciones dimanantes de la Junta general ex art. 161 LSC. Con ello concuerda aquí Alfaro.

 

Paradigma alternativo: una cuestión “relativa”

El paradigma alternativo que propongo exige, antes de nada y siguiendo en cierto modo a Ihering, distinguir entre los efectos obligacionales y los efectos de facto del contrato. El art. 1257 I CC solo se refiere a los primeros y dice una obviedad, que -eso sí- es inexorable: la voluntad de las partes puede crear una ley allí donde no existía antes y con amplia libertad, si bien sólo entre las partes que manifiestan esa voluntad. En eso consiste el carácter de negocio jurídico que tiene el contrato. Pero éste es también un hecho jurídico y como tal proyecta su sombra sobre terceros, ya sea de forma deliberada  o accidental. A partir de aquí, si esa influencia fáctica se debe o no tolerar es una cuestión que corresponde a la Ley valorar, sin ningún prejuicio automático ni a favor ni en contra. El legislador debe ponderar los derechos e intereses de las partes en conflicto y decidir si protege o erradica tales inmisiones “contractuales”, que no dejan de ser al fin y al cabo una modalidad de las “materiales”.

Aplicando esto al pacto parasocial, resulta que estamos ante un acuerdo cuyo objetivo es precisamente influir en el contrato social. Es un pacto ”para-lo-social”, uno que busca desplegar su eficacia empírica sobre las relaciones societarias. Pero esto no es de antemano ni bueno ni malo. Habrá que hacer una ponderación entre el interés de las partes y los distintos bienes jurídicos en juego. Así las cosas, yo diría que la cuestión de la validez de los pactos parasociales, más que “gradual”, es -a la Einstein- “relativa”. El parámetro de validez cambia en función de qué sujeto mide, por verse afectado, y de la entidad del bien jurídico que esgrime: si pertenece a los propios socios firmantes del pacto, si es de socios terceros (presentes o futuros), si el dueño son otros stakeholders o lo es la propia sociedad. Como se puede apreciar, de esta forma hemos ampliado radicalmente el parámetro de validez: lo que llamaba Paz-Ares los valores fundamentales del ordenamiento son sólo las normas que protegen al firmante del pacto contra sí mismo, porque se autoinflige un daño que (excepcionalmente, por respeto de la autonomía de la voluntad) la comunidad juzga intolerable; pero hay otras pautas de valoración, en las que el Derecho societario, con uno u otro rol, recobra protagonismo. Veámoslas:

 

Daño a los bienes de las propias partes

Aquí también juega la idea de la influencia de un contrato sobre otro, pero de una forma que, de tan básica, puede pasar desapercibida. Para juzgar la validez de un pacto parasocial, no solo hay que medir cómo “cae” lo pactado en las relaciones internas entre los socios firmantes, sino cómo aterriza ese acuerdo en el lugar donde busca su impacto, esto es, en la casa societaria y en la habitación que ocupa el socio (en su estatus societario). No significa esto, en efecto, que el pacto parasocial deba respetar al pie de la letra los derechos societarios, porque estos están redactados pensando en lo que dañaría al tercero adquirente de acciones o participaciones; pero tales derechos sí avisan sobre lo que le quita aire al socio, solo hay que leerlos en clave de lo que le asfixia. Verbigracia, un pacto parasocial de lock-upen una SRL puede superar el límite de 5 años que establece el art. 108 LSC, que solo juega para los estatutos sociales; pero el compromiso de permanencia perpetuo o incluso por tiempo irrazonable es nulo (STS 20/02/2020) y no solo (como la prohibición de disponer) ad extra, sino también ad intra, precisamente por lo que representa ese encierro dentro de la arquitectura societaria, atendido también el tipo social del que hablemos (lo “tipológico”) o el entorno de unos estatutos sociales concretos. Obsérvese que esto no cambia el parámetro de validez, que sigue siendo el 1255 CC y, en concreto, el concepto de lo inicuo u opresivo, sino que se trata de un regreso a la escena del Derecho societario as a matter of fact.

 

Daño a los bienes de otros socios

De la misma forma que si yo me alío con otro para ocupar una casa ajena, ese pacto es nulo por adolecer de causa ilícita, lo es también el pacto entre dos socios para violar derechos societarios de otros socios o para utilizar los bienes sociales de forma contraria al interés común. En este sentido, el Derecho societario reaparece no ya como el decorado en el que juega el parámetro de validez, sino como la propia vara de medir: aquí el pecado no es que los firmantes del pacto se autoasfixien, sino que de facto, al ejecutarlo, limen de cualquier modo el estatus que tienen reconocidos los socios con arreglo a la Ley y los estatutos y, donde no llegan ni la una ni los otros, el concepto “determinable” de interés social. Cuestión distinta es que la ciencia de determinar qué es tal interés, y sobre todo hacerlo ex ante, sea imperfecta: su dictamen arroja una zona de sombra (lo que claramente lo vulnera), otra de luz (lo que lo respeta) y una amplia de penumbra. Pues bien, dentro de la penumbra, en ese rango de “indiferentes jurídicos”, quien tiene la legitimidad para elegir es el socio o socios coaligados que más han invertido en el capital. Nadie discute que esto es así cuando el acto en el que se plasma la política elegida sea competencia de la Junta. Pero hete aquí que, para muchos autores, todo cambia cuando decide el órgano de administración, pues entonces el socio se toparía con un técnico con derecho a ejercer su propio juicio y al que el socio podría intentar camelar, pero no instruir ni sancionar. Como modelo, sugiere aquí Paz-Ares que el administrador tiene con su dominus una “obligación natural”, como las que tenían los señores de antes con sus entretenidas: si el señor (el administrador) hace el regalo de atender instrucciones, bien hecho está, pero la dama (el dominus) no tendría acción para reclamarlo…

Como nominee director que soy de algunas sociedades, no me veo diciéndole a mi empleador que nuestra relación se ajusta a ese modelo tan deslucido para él… Lo que yo mantengo es que, por supuesto, un pacto puede ser ignorado y un administrador puede desobedecer a su dominus, sin miedo a represalias, cuando la vinculación pincha en el hueso del core del interés social (la zona de sombra). Incluso podemos admitir que, en la gradación entre sombra y penumbra, prevalece el juicio del administrador. También que el firmante de un pacto tiene derecho a liberarse de sus grilletes contractuales cuando las circunstancias evolucionan. Pero, a falta de ello, pacta sunt servanda y a los jefes hay que obedecerles, so pena de sanciones.

Y es que no tiene mucho sentido, ni en el Derecho común ni en el societario, poner una guinda donde no hay pastel: si dos acuerdan expoliarme, tendré derecho a reivindicar la cosa y exigir reparación (esto es el pastel); además cabrá aducir la nulidad por causa ilícita de ese “contrato hecho en daño de tercero” (esto es la guinda); pero carece de sentido poner una guinda sin pastel, esto es, que algo se “pueda hacer” (no es impugnable ni genera responsabilidad un acto del órgano de administración que encaja en la definición de interés social), pero no se pueda “pactar o instruir hacer”.

¿Pero de verdad eso se puede hacer? La cosa tiene su enjundia, pero concluyo que sí. Parece claro que el acto del administrador es inatacable, por mucho que haya obrado “al dictado”, cuando los dictadores no tienen un interés personal en la materia. ¿Quid si sí ostentan ese interés, pero demuestran que a la postre el acto es compatible con el beneficio social? Habrá en efecto pastel (impugnación y responsabilidad), sin ni siquiera entrar a valorar la bondad sustantiva del acto, si no se abstiene y vota el socio mientras nubla sus ojos un interés “egoísta” (190.1 LSC) o lo hace el administrador cegado por un interés “privado” (228.c LSC), propio o de su dominus (cfr. el nuevo 231.1.e LSC), que nada tiene que ver con una visión sobre la política empresarial adecuada. Pero si el interés personal es de este último tipo (lo llamo “ideológico-empresarial”), la regla -tanto en Junta como en órgano de administración- debe ser la de inversión de la carga de la prueba (a efectos de impugnación del acuerdo y de responsabilidad), no la abstención que frustra el ejercicio por los socios mayoritarios de su legítimo derecho a darle rumbo a la empresa. La LSC sigue este criterio para el voto en JG (190.3 LSC). Para el voto del administrador, el 231 bis.2 LSC, introducido por la Ley 5/2021, adopta en efecto la solución que propongo (y que por cierto propugnaba también aquí el propio Paz-Ares), pero solo cuando el conflicto es con la sociedad dominante u otra del mismo grupo. ¿Y si el socio dominante es una persona física? ¿Y si el socio no es dominante sino minoritario, mas su interés es análogo al del grupo? Inclinarse por la interpretación a contrario y no la analógica exigiría (cfr. aquí) presumir que el legislador todo lo entiende y lo prevé, lo cual sería demasiado indulgente en los tiempos que corren…

De hecho, Paz-Ares admite este esquema “sustantivista”, aunque lo empaña de dos formas. Una es la invocación del 1257 I CC ya comentada. Pero lo que existe aquí no es influencia del contrato como negocio (que es el ámbito de aplicación de dicho precepto), sino como hecho. Otra cosa es que sea una influencia muy intensa. Pero, intensa o no, su admisibilidad o no depende de consideraciones de fondo. Sentado lo anterior, yo no tendría inconveniente en que me dijeran: pacten ustedes lo que quieran, pero no lo hagan valer con medios espurios. Esta es la segunda arma del profesor: si unos socios quieren imponer una política de gestión al órgano de administración, que lo hagan con luz y taquígrafos en la Junta ex art. 161 LSC. El problema es que ese particular modus operandi no está en la Ley (la cual permite las instrucciones vía Junta, pero no las prohíbe fuera de ella), ni debería estarlo, porque la Junta como órgano asambleario y de reunión esporádica no es apta para esta tarea. (Aparte de que no sé cómo respeta este criterio el derecho del minoritario a hacer valer su criterio cuando el juego de las mayorías aplicables en el Consejo le permita ejercer un veto.)  El verdadero “cauce oficial” para que los socios influyan en la gestión es el que cabía esperar: pagar el coste pertinente (en forma de precio del capital y en su caso de indemnizaciones a los administradores a sustituir) para así ganar el poder político con el que hacer prosperar la estrategia que juzga uno más eficiente. Sobre esto sugiero en el artículo un modelo alternativo donde el administrador es una prima donna, a la que el socio convence para cantar en su teatro, conflicto que se resuelve (en aras de la Pareto-eficiencia) mediante una liability y no una property rule, que es lo propio cuando se ha prefijado (como sucede aquí y no por casualidad) una carta de libertad o precio tasado.

 

Daños a los bienes de acreedores y otros stakeholders

Forma parte del estatuto civil de todo deudor el no trampear con su patrimonio, ya sea en términos de salidas o entradas, lo que se combate mediante las acciones pauliana y subrogatoria, respectivamente. La peculiaridad de la sociedad de capital reside en que responde de forma limitada a sus bienes, lo que justifica que su estatuto como deudora sea más exigente, ya que se prohíben actos dañinos para el patrimonio social, en la medida en que frustren los derechos de terceros. Derechos que son ciertamente societarios y se protegen con remedios también societarios. Por ejemplo, si en una joint venture mutualista los socios deciden operar a pérdida, los acreedores podrán ejercer acciones de impugnación de acuerdos y de responsabilidad. Y si deciden actuar a beneficio cero, de forma que se recortan los ingresos sociales en beneficio de unos socios que no tributan en el país, será Hacienda quien podrá reaccionar, con base en instrumentos que no están en la LSC, pero no dejan de ser “societarios”. En ambos casos, como guinda, del pacto se podrán desligar sus partes y de las instrucciones separarse los administradores, aduciendo que estas vinculaciones contradicen, en este sentido laxo, el Derecho societario.

 

Daño a los bienes de la propia sociedad

Aquí hay que distinguir entre el interés de ésta como organización burocrática y su interés material como trasunto de los socios. Es claro que el derecho al dividendo presente (ya acordado por la Junta) puede ser cedido por el socio a un tercero. A veces se dice: esto es porque ya ha sido “patrimonializado”, de modo que el socio actúa como tercero, ya fuera de la relación societaria; en cambio, el derecho al crédito futuro no es cedible erga societatem (salvo en el caso de usufructo de acciones o participaciones), porque el socio no podría saltarse el tan recurrido 1257 CC, metiendo a un tercero en el círculo contractual. No es así. Un acreedor tiene derecho a disponer de su crédito, también del futuro. Otra cosa es que esto le cree al deudor una carga burocrática y que la Ley quiera aliviársela al societario. Esta es para mí una better explanation que tiene las consecuencias prácticas que detallo en el artículo. En cuanto al interés material, es obvio que la sociedad, por mucho que estampe su firma en el pacto parasocial, no puede aceptar elfettering of its statutory powers, convirtiendo un pacto no ominilateral en estatuto social de facto, sin cumplir los requisitos procedimentales y sustantivos que la Ley exige en defensa de socios no firmantes.

 

La eficacia societaria de los pactos parasociales omnilaterales

En cambio y como colofón, proclamo sin ambages que un pacto “parasocial” suscrito por todos los socios (omnilateral) debe ser protegido, si se infringe, mediante remedios “societarios”, como la impugnación del acuerdo social en el que se plasma la infracción o incluso la propia disolución total o parcial (separación o exclusión de un socio) de la sociedad. Ello en sintonía con Paz-Ares, salvo en cuanto a la admisibilidad del remedio de disolución, que él rechaza (vid. aquí). Pero en discrepancia con nuestro TS, quien puede haber aceptado ese enforcement societario en casos concretos, aunque niega que esta solución valga por sistema, con el argumento de que esto sería dar a lo “parasocial” la tan temida eficacia “societaria”, con supuesta violación del 29 LSC. Y en discrepancia también con otro sector doctrinal (vid. aquí ), que razona así:  podemos conceder dicho enforcement al pacto de todos los socios, pero entonces éste a menudo “morirá de éxito”, ya que se convierte en un estatuto social de facto y debe, pues, respetar las normas de la LSC, ¡lo que puede desembocar en su nulidad!

En nuestro apoyo, Paz-Ares aduce que no tiene sentido poner como obstáculo el art. 1257 CC, cuando la sociedad no es tercero (a fin de cuentas), porque la lista de firmantes del pacto parasocial se superpone con la lista de socios. También da otro argumento que él viste de parte objetiva del 1257 CC (luego veremos por qué), aunque a mí me vale como regla basada en la buena fe y la economía procesal: la LEC y los tribunales admiten el cumplimiento directo (el Juez puede sustituir el voto del contratante rebelde) y la acción de remoción (ordenar que se adopte un nuevo acuerdo que deshaga lo hecho por el infractor), mas lo primero suele llegar tarde y lo segundo representaría para la parte in bonis un calvario innecesario. Por fin, en cuanto al riesgo de “morir de éxito”, Paz-Ares lo despide mediante una certera analogía con la letra de cambio: eso será si en efecto el pacto pretendiera “circular” a terceros que no lo consienten, pero cuando la controversia se plantea entre las partes de la relación subyacente, se aplica ésta.

Lo que no entendía, sin embargo, es por qué no acepta Paz-Ares como modo de enforcement  la disolución total o parcial. He caído en que el problema es que él sigue pensando que el pacto omnilateral es una estructura extrasocietaria. Para mí esto es caer en una trampa semántica: lo societario tiene múltiples significados, entre ellos lo circulatorio, pero también lo organizativo como forma de orquestar un fin común. El pacto parasocial no es “societario” en la primera acepción, pero sí en lo segunda. De hecho, mientras se mantenga la omnilateralidad, el pacto no inscrito es el único y genuino estatuto societario, ya que el inscrito entra en stand-by.

De este modo, se cierra el círculo. El pacto omnilateral tiene un objeto y una causa societarios (establece directrices sobre cómo alcanzar el fin común no ya de la sociedad interna, sino de la externa). Pasa un filtro de validez que es societario: solo le hemos eximido de cumplir las normas cuyo sentido es la protección de hipotéticos socios terceros, que aquí no existen; pero le hemos exigido que no estreche las paredes societarias asfixiando al socio y, de igual modo, le hemos pedido que no cercene un ápice los derechos, asimismo societarios, de acreedores y otros stakeholders. Si se produce entonces un incumplimiento, también societario (el órgano encargado de perseguir el fin común se salta las directrices pactadas), es lógico que se aplique un remedio igual de societario: desde luego el cumplimiento específico (en su ropaje asociativo de anulación del acuerdo social), pero también, en su caso, la resolución contractual (con su vestido de disolución total o parcial del ente).

* Gracias al amable ofrecimiento del profesor Alfaro, resumo aquí el trabajo que he publicado en la Revista del CEF, “Validez y eficacia de los pactos parasociales: un enfoque sistemático”, aunque con un tono más desenfadado y alguna adición.

Foto: Alvar Saalto