Por Francisco Garcimartin*

 

Un breve resumen del caso

A los efectos que interesan, el caso Polbud (C-106/16) puede resumirse así.

  • Polbud – Wykonawstwo sp. z oo (en lo sucesivo, «Polbud») es una sociedad de responsabilidad limitada de Derecho polaco con domicilio en Łącko.
  • El 30 de septiembre de 2011, sus accionistas aprobaron una resolución para transferir la sede social a Luxemburgo, sin trasladar su dirección efectiva (i.e. su “sede real”) a éste país.
  • El 28 de mayo de 2013, Polbud elevó a documento público en Rambrouch (Luxemburgo) el acuerdo de cambio de lex societatis y el traslado del domicilio social a Luxemburgo, manteniendo la personalidad jurídica de la sociedad.
  • En virtud de este acuerdo la sociedad adoptó la forma jurídica de sociedad de responsabilidad limitada de Derecho luxemburgués y su nombre pasó a ser Consoil Geotechnik SARL («Consoil»). Consoil fue inscrita en el Registro Mercantil de Luxemburgo el 14 de junio de 2013.
  • El 24 de junio de 2013, Polbud presentó una solicitud para cancelar su inscripción como sociedad de Derecho polaco en el registro mercantil de Łącko.
  • El registro denegó la demanda mediante resolución de 19 de septiembre de 2013 con el argumento de que Polbud no había presentado los documentos acreditativos de su liquidación y extinción (“liquidación y disolución” en los términos de las Conclusiones del Abogado General). Al parecer, el Derecho de sociedades polaco establece que el traslado del domicilio social al extranjero conlleva la liquidación y extinción de la sociedad (aunque en este punto el resumen de los hechos no es claro, parece que es así si no hay un traslado de la sede efectiva).
  • Los recursos interpuestos contra dicha decisión en primera y segunda instancia no prosperaron. Polbud finalmente interpuso recurso ante el Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo de Polonia). Alegaba que, mediante la transferencia de su sede social a Luxemburgo, había perdido su condición de sociedad polaca y se había convertido en una sociedad de Derecho luxemburgués, por lo que las autoridades registrales polacas debían proceder a cancelar su inscripción en el registro de aquel país.

El Sąd Najwyższy tiene dudas sobre si la denegación de cancelar la inscripción de la sociedad Polbud del registro mercantil porque no había cumplido las condiciones impuestas por la ley polaca en relación con dicha cancelación es contraria a la libertad de establecimiento garantizada por el Derecho europeo. Por esta razón, el 22 de octubre de 2015, planteó varias cuestiones al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 267 TFUE. Básicamente, si, en este contexto,

  • se aplica la libertad de establecimiento garantizada por los artículos 49 y 54 TFUE;
  • en caso afirmativo, si esa libertad ha sido restringida; y
  • si esta restricción es justificable.

Conclusiones de la Abogado General Kokott

En sus Conclusiones, la Abogado General Kokkot contesta en los siguientes términos a cada una de esas tres cuestiones:

(1)  El ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento consagrado en los artículos 49 TFUE y 54 TFUE comprende una operación en la que una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro traslada su domicilio social estatutario a otro Estado miembro con el fin de transformarse en una sociedad de este último, siempre que exista o se pretenda llevar a cabo una implantación real de dicha sociedad en el otro Estado miembro con el fin de ejercer en él una actividad económica efectiva, y ello sin perjuicio de la facultad de ese Estado miembro de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición.

(2) En caso de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro que se ha implantado realmente o pretende hacerlo en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad económica efectiva y se transforma en una sociedad con arreglo a la legislación de este último Estado miembro, constituye una restricción a la libertad de establecimiento la aplicación de disposiciones nacionales en virtud de las cuales la cancelación de la inscripción registral de aquella sociedad en el Estado miembro de origen requiere su previa disolución tras efectuar la correspondiente liquidación.

(3)  La obligación general de llevar a cabo un proceso de liquidación no constituye un medio proporcionado para proteger a los acreedores, socios minoritarios y trabajadores de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro que se transforma en una sociedad con arreglo al Derecho de otro Estado miembro. 

Consecuencias prácticas

La primera conclusión de la Opinión de la AG Kokott es muy clara: Polbud se beneficia de la libertad de establecimiento en virtud del TFUE si, y sólo si,

“exista o se pretenda llevar a cabo una implantación real de dicha sociedad en el otro Estado miembro con el fin de ejercer en él una actividad económica efectiva […]”.

Por lo tanto, un mero cambio de la sede social, sin intención de realizar una actividad económica en el Estado miembro de destino, no se beneficia de esa libertad.

Sin embargo, las consecuencias prácticas de esta conclusión son difíciles de comprender.

En primer lugar, la AG Kokkot sugiere la posibilidad de “sociedades con doble nacionalidad”. En el párrafo 42 de su Opinión afirma que:

“A ninguna otra conclusión conduce el hecho de que se haya registrado en Luxemburgo una sociedad, Consoil, con el fin declarado de mantener la personalidad jurídica de Polbud. […] Así pues, dicho gráficamente, Polbud ya tiene un pie en Luxemburgo, pero el otro sigue aún en Polonia.”

Esto parece significar que la misma “persona jurídica” es una empresa luxemburguesa en Luxemburgo y una empresa polaca en Polonia. Pero, ¿qué ocurre en otros Estados miembros? Imaginemos que esa “entidad legal” actúa en España, ¿cómo debe tratarse esta entidad jurídica?  ¿Tiene sentido que la misma entidad jurídica actúe bajo dos leyes diferentes (“dos trajes legales”) en el mercado interior?

En segundo lugar, para activar la aplicación de los artículos 49 y 54 TFUE, según la jurisprudencia del TJUE, basta con que Polbud tenga “la simple intención de constituir un establecimiento” en el Estado de destino (párrafo 36), es decir, que sería suficiente con que Polbud tuviese la intención de abrir un establecimiento (secundario) en Luxemburgo para beneficiarse de esas disposiciones del Tratado ¿Sería necesario que Polbud asumiese ante el registrador polaco un compromiso firme de que va a establecerse en Luxemburgo? ¿Basta una declaración de intenciones? ¿Una promesa de sus administradores? ¿Qué sucede si Polbud, posteriormente, i.e. una vez cancelada su inscripción registral, cambia de opinión e incumple tales compromisos? Ciertamente, resulta bastante absurdo aplicar esas ideas (la simple intención basta) sobre el Estado miembro de origen.

En tercer lugar, ¿tiene sentido que Polbud no se pueda convertir en una empresa de Luxemburgo (si no ejerce una actividad económica en este Estado miembro), pero pueda alcanzar el mismo resultado mediante la creación de una filial en Luxemburgo y una subsiguiente “fusión inversa” transfronteriza? ¿Tiene sentido que el Derecho europeo no permita hacer directamente lo que permite hacer indirectamente”?

Y, por último, ¿tiene sentido que el TFUE permita a los socios elegir ab initio Luxemburgo como lugar de constitución y llevar a cabo toda la actividad económica en Polonia (Centros o Inspire Art), pero si la sociedad ya está constituida en Polonia y quiere cambiar la ley aplicable, entonces la libertad de establecimiento no se aplica?

No estoy diciendo que las Conclusiones de la AG Kokott sean erróneas. Desde una perspectiva jurídica, parece formalmente correcta. Si el tribunal nacional pregunta si Polbud se beneficia de la libertad de establecimiento, es muy difícil concluir lo contrario de lo que ha sostenido la AG Kokott. Sólo digo que las implicaciones prácticas son muy difíciles de entender, a menos que uno sea un experto en las sutilezas del Derecho de la UE.

Un giro al enfoque: una sugerencia sobre cómo el Tribunal de Justicia debe abordar el caso

Sin embargo, la forma en que se ha planteado la pregunta sesga la conclusión. El problema no sólo debe examinarse desde el punto de vista de la sociedad polaca, sino también desde el punto de vista de la sociedad luxemburguesa. La cuestión no es sólo, como resume la AG Kokott, si

“Polbud debe ser considerada una sociedad a efectos del artículo 54 TFUE y, en consecuencia, puede invocar la libertad de establecimiento”,

sino también si Consoil puede beneficiarse de esta libertad. En los casos de cambio de lex societatis ambas perspectivas son relevantes. ¿Por qué razón Consoil (i.e. la sociedad resultado de la “transformación transfronteriza”, en palabras del TJUE), no va a poder invocar la libertad de establecimiento para mantener su sede real en Polonia?

Mirando así el asunto, la cuestión clave es, entonces, si dado que anteriormente Consoil se había constituido en Polonia, el Derecho polaco puede exigir que la empresa polaca “predecesora” de Consoil sea disuelta y liquidada. Desde esta perspectiva, está claro que el Derecho polaco es un obstáculo para el ejercicio de la libertad de establecimiento por Consoil.

l párrafo clave en el análisis de la AG Kokott es el número 42:

“A ninguna otra conclusión conduce el hecho de que se haya registrado en Luxemburgo una sociedad, Consoil, con el fin declarado de mantener la personalidad jurídica de Polbud. Tal paso, desde el punto de vista de Polonia, resulta irrelevante, dado que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia, las transformaciones transfronterizas presuponen la aplicación consecutiva de dos Derechos nacionales.”

Es cierto que el Tribunal de Justicia determinó en el asunto Vale (C-378/10) que las conversiones o “transformaciones transfronterizas” de sociedades suponen la aplicación consecutiva de dos leyes nacionales. El éxito de tales conversiones depende, en principio, de los sistemas jurídicos tanto del Estado miembro de origen como del Estado miembro de acogida. Esto es correcto. Pero no significa que la referencia a la legislación del Estado miembro de origen sea una remisión en blanco, fuera del ámbito de aplicación del TFUE. La aplicación de la “ley anterior” afecta al ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de la “nueva sociedad” resultado de la transformación y puede implicar un obstáculo para este ejercicio. En este caso es evidente: cuando la cancelación de la inscripción registral en el Estado miembro de origen como condición de la realización de una conversión transfronteriza está supeditada a la disolución y liquidación previa de dicha sociedad, se está impidiendo, y de forma prácticamente absoluta, el ejercicio de la libertad de establecimiento. Y además este obstáculo es desproporcionado. El legislador polaco puede adoptar medidas con el fin de garantizar una adecuada protección de los acreedores, los accionistas disidentes o los trabajadores, es decir, las personas que contrajeron sus relaciones con una sociedad de Derecho polaco. Pero la disolución y liquidación de la sociedad es una medida desproporcionada para proteger estos intereses y, por lo tanto, incompatible con el Tratado.


Foto JJBose

*Una versión en inglés de esta entrada se publicó en el blog de Oxford