Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La fusión es un procedimiento a través del cual se logra la unificación económica y jurídica de dos o más sociedades preexistentes. Una de ellas absorbe el patrimonio de la otra u otras (fusión por absorción) o los patrimonios de varias sociedades se unen en una nueva sociedad (fusión por creación de una nueva sociedad (v., arts. 22 y ss LMESM). Lo específico de la fusión son los tres fenómenos que la doctrina denomina sucesión universal; continuidad de la condición de socio y disolución de la entidad transferente sin liquidación.

  1. Las personas jurídicas preexistentes se extinguen (al menos una de ellas)
  2. sin que se liquide su patrimonio, que pasa a la sociedad absorbente o a la de nueva creación en virtud de un proceso de sucesión universal y
  3. los miembros de las personas jurídicas que se extinguen reciben acciones o participaciones en la sociedad absorbente o de nueva creación proporcionales a las que ostentaban en las sociedades que se extinguen (art. 22 LMESM) y lo hacen de modo automático y simultáneo a la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil

Una descripción más precisa no afirmaría que al menos una de las personas jurídicas preexistentes se “extingue” o que, al menos una de las sociedades participantes se “disuelve”. Describiría la fusión como un fenómeno (un negocio jurídico complejo) que afecta (que despliega efectos jurídicos) tanto sobre el contrato de sociedad como sobre la personalidad jurídica. Por efecto de la fusión, el contrato de sociedad sufre una novación subjetiva y objetiva y la personalidad jurídica (el patrimonio) se ve afectado en cuanto que se produce la sucesión en su titularidad: cambia el titular de, al menos, uno de los patrimonios.

No es esta la doctrina más extendida, que discute si la fusión es un contrato o un acto corporativo. Se dice que es lo primero porque es central en el proceso de fusión el proyecto de fusión que pactan los administradores de todas las sociedades implicadas. Y se dice que es una operación de carácter corporativo porque – creo entender – los efectos sobre la sociedad se producen tras la adopción de sucesivos acuerdos o decisiones por parte de los órganos sociales de las sociedades participantes en la fusión (v., M. Trías Sagnier, La fusión y operaciones de similar alcance, en  Las operaciones societarias de modificación estructural : análisis de su tratamiento jurídico tributario y contable, 2001,  págs. 71-92, p 72, que considera que tiene naturaleza contractual en el caso de que la fusión tenga lugar entre sociedades independientes y que tiene carácter corporativo en el caso de que tenga lugar en el seno de un grupo. No cabe duda de que esta distinción es importante ya que el carácter intragrupo de la fusión la convierte en una operación vinculada lo que tiene consecuencias importantes respecto del control de la relación de canje).

Creo más iluminador calificar la fusión como un negocio jurídico que nova el contrato de sociedad y – parafraseando al art. 609 CC – es idóneo “para transmitir un patrimonio”, esto es, la fusión es un verdadero título sucesorio en la titularidad de un patrimonio.

Dice Karsten Schmidt 

“Dado que el derecho privado vigente trata de evitar la creación de derechos sin sujeto y que la muerte… en todo caso pone fin a la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (lo que llamamos capacidad jurídica), el legislador no tiene más remedio que ordenar una sucesión universal ex lege, que podría consistir en un derecho directo de los herederos o en hacer independiente el patrimonio en forma de persona jurídica 

Esta frase de refleja bastante bien los efectos patrimoniales de la fusión al describirla como un fenómeno de sucesión en un patrimonio no individual. El paralelismo con la sucesión en un patrimonio individual que se desata con la muerte del causante es suficientemente preciso porque lo es, a su vez, el paralelismo entre los individuos y las personas jurídicas si lo mantenemos ceñido a los aspectos patrimoniales. De esta cuestión me he ocupado en esta entrada. Y en esta.

La ley solo atribuye los efectos de sucesión universal propios de la fusión en los casos en los que la operación reúne los tres requisitos referidos anteriormente y se lleva a cabo a través de un procedimiento fijado en la Ley. La transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas a la sociedad absorbente o de nueva creación significa que la transmisión se produce uti universi, de forma que la sociedad absorbente sucede universalmente a la absorbida en sus derechos y en sus obligaciones (v., SAP Barcelona 2-XI-2017). Cabe la fusión de sociedades en liquidación siempre que no hayan comenzado el reparto de su patrimonio entre los socios (art. 28 LMESM) precisamente porque el patrimonio no se ha liquidado y, por lo tanto, es susceptible de sucesión en su titularidad así como de ser parte de relaciones jurídicas patrimoniales. Una sociedad en liquidación, pues, debería poder participar incluso como sociedad absorbente cuando la fusión sea una forma de proceder a una mejor liquidación del patrimonio social. Lo propio cabe afirmar respecto a sociedades declaradas en concurso.

 

Los efectos contractuales de la fusión

 

En lo que al contrato de sociedad se refiere, suele decirse que la fusión presupone la disolución de, al menos, una de las sociedades que participan en ella, es decir, de la absorbida o absorbidas sin liquidación. Sucede que la fusión no da lugar a la liquidación del patrimonio social sino a que éste pase a unificarse con el patrimonio de la sociedad absorbente o con el de ésta y las demás sociedades absorbidas, de modo que los socios de la sociedad absorbida – disuelta – no reciben su cuota de liquidación – porque no ha habido liquidación – sino que reciben acciones o participaciones de la sociedad absorbente Este resultado suele explicarse diciendo que la fusión implica una “liquidación simplificada” porque los socios de la sociedad absorbida no reciben dinero sino acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

Pues bien, tal descripción de la fusión no tiene, a mi juicio, valor analítico porque mezcla indebidamente los aspectos contractuales con los aspectos patrimoniales de la fusión.

La disolución – como se ve en el lugar correspondiente – significa que el contrato social termina. Pero esto no es lo que ocurre en el caso de fusión. Los socios de la sociedad absorbida no dejan de ser socios (consocios entre sí) cuando se consuma la fusión. Al revés. Es un requisito esencial de la fusión la continuidad en la condición de socios. Lo que se produce, pues, no es una terminación del contrato de sociedad sino una novación subjetiva y objetiva del mismo. Subjetiva porque se modifica el “círculo” de socios y objetiva porque se modifica el contenido del contrato de sociedad. En el plano patrimonial no hay liquidación. La apertura de la liquidación es, sin embargo, “el” efecto fundamental de la disolución: porque se ha terminado el contrato de sociedad, se liquida el patrimonio. Nada de eso sucede en el caso de fusión.

En cuanto a la incorporación automática de los  socios de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o de nueva creación (art. 24 LMESM), debe concebirse, como digo, como una novación del contrato de sociedad. El contrato de sociedad de la sociedad absorbida se modifica por efecto de la fusión tanto en su contenido (ahora pasa a ser el contenido del contrato de sociedad de la sociedad absorbente) como en su composición subjetiva – las partes del contrato de sociedad-. Los socios de las sociedades fusionadas se convierten en socios de la sociedad de nueva creación o, en el caso de absorción, los socios de la absorbida pasan a serlo de la absorbente, atribuyéndoseles acciones o participaciones de dicha sociedad en proporción a las que poseían en la sociedad extinguida. Pero, obsérvese, los antiguos socios siguen siendo socios de sus socios. El contrato de sociedad entre los socios de las sociedades que se fusionan les sigue vinculando. No puede hablarse, pues, de que se haya terminado y que el vínculo – se disuelven vínculos – que unía a los socios de la sociedad absorbida entre sí y de la sociedad absorbente entre sí se haya disuelto.

Cuando es la sociedad misma la que recibe las participaciones o acciones no estamos ante una fusión, aunque veremos que se pueden conseguir los efectos de la sucesión universal también en este caso (segregación). La Ley permite que se entregue en dinero hasta un máximo de un 10 % del valor nominal de las acciones atribuidas.

Los intereses de los socios se ven afectados porque pasan a ser socios de una sociedad que ha sufrido modificaciones patrimoniales y contractuales. Patrimoniales, porque la absorbente puede ser una sociedad mucho más endeudada (si la fusión es el paso final de un proceso iniciado con la adquisición de las acciones de la absorbida con endeudamiento  v. art. 35 LMESM) o más diversificada geográfica u objetivamente etc. Contractuales, porque el tipo societario de la absorbente o de nueva constitución puede ser diferente al de la absorbida (caben fusiones “mixtas”) de manera que el estatuto del socio puede variar más o menos; porque el régimen legal del nuevo tipo societario puede ser más imperativo e impedir reflejar la posición del socio en la antigua  compañía en la nueva (p. ej., privilegios en materia de voto que son lícitos en la sociedad limitada y están prohibidos en la anónima; liquidez de la participación, que puede reducirse y mucho si, por ejemplo, una sociedad cotizada es absorbida por una sociedad no cotizada o, en general si la absorbida es una anónima y la absorbente o resultante una limitada); porque el socio de la absorbida o de la absorbente que tenía una participación significativa acabe teniendo una participación insignificante como consecuencia de la entrada de nuevos socios etc.

La sociedad absorbente deberá, normalmente, aumentar el capital para entregar las acciones o participaciones a los socios de la absorbida. Pero no necesariamente. Si dispone de acciones propias, podrá utilizarlas para este fin.

La protección del socio en la fusión se garantiza a través de un intensificado derecho de información y a través de la correcta determinación de la relación de canje (art. 38 LMESM). El derecho de información que asegure la emisión del voto se protege imponiendo a los administradores la elaboración del informe de la fusión e inmiscuyendo a expertos independientes y auditores. La relación de canje debe garantizar que la fusión no provoca una redistribución patrimonial entre socios, es decir, ha de reflejar con la mayor exactitud posible los valores relativos de los patrimonios de las sociedades implicadas. En dicha valoración, por ejemplo, ha de incluirse el nivel de riesgo de manera que las acciones de una sociedad más endeudada valen menos, ceteris paribus, que las de una sociedad libre de deuda.

A los terceros, en general (potenciales socios y potenciales acreedores), se les protege a través del carácter constitutivo de la inscripción registral de la fusión, lo que proporciona seguridad jurídica respecto a quién puede obligar a la sociedad y desde qué momento. Lo expuesto en relación con los socios puede trasladarse, mutatis mutandi, a los acreedores, en lo que a las modificaciones económicas se refiere. Las jurídicas les afectan menos. Al acreedor se le protege con un derecho de oposición de cuya naturaleza no me ocuparé ahora. Baste señalar que no es un “consentimiento atenuado” como sostiene buena parte de la doctrina.

La cancelación registral tiene carácter declarativo. A efectos del ejercicio de acciones de responsabilidad contra sus administradores, la doctrina alemana considera que debe “fingirse” que la sociedad sigue existiendo. La denominación social puede seguir usándose, limitadamente, por la sociedad absorbente. Desaparecen los órganos sociales que, lógicamente, no podrán adoptar acuerdos. Ni siquiera podrán inscribirse en el Registro Mercantil acuerdos sociales adoptados con anterioridad a la extinción de la sociedad (porque no habrá hoja registral en la que inscribirlos). Los pleitos societarios deberían, normalmente, terminarse por desaparición del objeto, cuando se refirieran a la impugnación de acuerdos en los que se discutiese la competencia de la junta, pero deben continuar cuando los efectos de esos acuerdos afecten a la resultante de la fusión.

 

Los efectos patrimoniales: la sucesión universal

 

De la sucesión universal me he ocupado ampliamente en esta entrada. Ahora resumiré la larga exposición que ahí se realiza encuadrándola en la concepción de la fusión que se acaba de exponer.

El punto de partida es la distinción entre transmisión de bienes o derechos y sucesión en la titularidad de patrimonios. El principio de especialidad o determinación de los derechos reales (los derechos reales tienen por objeto bienes singulares) rige para la transmisión de bienes pero no para la sucesión en la titularidad de patrimonios. Y mucho de lo que se discute en relación con los distintos tipos de patrimonios en nuestra doctrina adolece, a mi juicio, de claridad porque se omite esta distinción. Hablar de usufructo, propiedad, pignoración o hipoteca de un patrimonio es absurdo porque los derechos reales no pueden recaer sobre patrimonios. En sentido simétrico, los bienes no pueden responder. No responden los bienes, el deudor responde con sus bienes (art. 1911 CC). Sólo los patrimonios responden con los bienes que pertenecen a esos patrimonios. Y los bienes no se modifican jurídicamente en su composición. Los patrimonios sí lo hacen. Los bienes no pueden adquirirse a sí mismos, se adquieren para formar parte de un patrimonio.

De manera que un patrimonio se modifica, bien en su composición, como cuando se adquiere un bien para un patrimonio (la composición de éste se altera porque el bien pasa a formar parte del mismo y deja de pertenecer al patrimonio el precio que se haya pagado por él), bien en su titularidad. Y una modificación de la titularidad del patrimonio es lo que sucede en la fusión y en todos los negocios, actos o hechos jurídicos que provocan el efecto de la sucesión universal, en los que los patrimonios no son partes de la relación jurídica, sino su objeto. De ahí que el artículo 22 de la LMESM diga que la fusión transmite “en bloque” “el patrimonio” de la sociedad absorbida. La sucesión universal supone transmitir el patrimonio y que el nuevo titular suceda al antiguo. Y la fusión demuestra que la transmisión de un patrimonio – la sucesión universal y el cambio en la titularidad del mismo – está al alcance de la autonomía privada. Una vez que el legislador permite, con carácter general, a los particulares separar patrimonios – constituir personas jurídicas – ha de permitir la transmisión de los patrimonios – la sucesión universal o provocar el efecto de sustitución del titular de un patrimonio por otro en virtud de un negocio jurídico realizado entre el titular “causante” y el titular “sucesor”. Esto es especialmente así cuando el legislador permite la escisión parcial, como he explicado en la entrada ya citada.

En otros términos, transmisión de un patrimonio organizado y sucesión universal son sinónimos.  Las deudas y los créditos “pertenecen” al patrimonio de modo que cuando cambia el titular de ese patrimonio, también cambia el deudor o acreedor. Si los patrimonios se transmiten por sucesión universal (cambio en la titularidad del patrimonio), los negocios jurídicos que articulan la sucesión universal son las llamadas – en el Derecho de Sociedades – modificaciones estructurales.

La transformación – de una sociedad anónima en limitada, por ejemplo – debería dejar de considerarse modificación estructural y pasar a concebirse, como ha adelantado la doctrina más atenta, como una simple modificación estatutaria cualificada. Con ello se subrayaría que, a diferencia de la fusión o la escisión, la transformación afecta sólo al aspecto contractual del contrato de sociedad y no al aspecto patrimonial.

Y, en fin, la escisión implica, igual que la fusión, transmisión de un patrimonio – sucesión en la titularidad de un patrimonio – solo que la novación del contrato de sociedad tiene un contenido objetivo diferente al de la fusión y semejante al de constitución de una sociedad, esto es, al negocio jurídico a través del cual se forma un patrimonio personificado.


foto: @thefromthetree

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