Por Francisco Garcimartin*

Introducción

En el contexto de los planes de reestructuración, la Ley Concursal (LC) prevé la posibilidad de afectar tanto al crédito financiero como al crédito comercial, e incluso, con ciertas limitaciones, al crédito público. Como potenciales créditos afectados, estos créditos no financieros pueden verse arrastrados por el resto o ser ellos quienes impongan el plan. Y esta circunstancia ha dado lugar a un esquema de planes de reestructuración en los que la mayoría o incluso la totalidad del crédito financiero se ha visto arrastrado por la alianza entre el deudor y una parte del pasivo comercial e incluso algún o algunos acreedores públicos. Estos planes no consensuales se sacan adelante bien por la regla de la mayoría de clases (artículo 639.1 LC), bien por el hecho de que los apoye una clase que estaría “dentro del dinero” (artículo 639.2 LC), clases que, en ambos casos, representan una minoría del pasivo en términos absolutos. Los ejemplos son bien conocidos.

A partir de aquí se han planteado algunas dudas sobre el sentido del Libro II de la LC. Básicamente, son tres las cuestiones que más se suelen escuchar, aunque todas guardan una estrecha vinculación entre sí:

  • ¿Bajo qué parámetros se controla la formación de clases?
  • ¿Cómo se controla el perímetro de afectación?
  • ¿En qué ha quedado la regla de la mayoría?

En última instancia, el interrogante recae sobre la legitimidad y el sentido económico de un plan que sólo ha sido apoyado por una minoría del pasivo.

Fundamentos normativos del régimen del Libro II

Para abordar esta cuestión con cierta objetividad, es imprescindible ponerse de acuerdo sobre los fundamentos normativos que informan el Libro II.

¿Cuál es “la lógica de la reestructuración preconcursal”?

A nuestro juicio, el núcleo de esta lógica descansa sobre tres conocidas premisas: una sobre los presupuestos que justifican el cambio de reglas del juego. Otra, sobre quiénes y cómo se tomarán las decisiones, lo que atañe a la ‘justicia procedimental’. Y una tercera sobre la equidad de estas decisiones, i.e. qué se puede decidir, lo que atañe a la “justicia sustantiva”.

El contenido de cada una de ellas es muy familiar.

Primera premisa: los presupuestos. La necesidad de salvar los negocios (i) operativamente viables, pero (ii) en riesgo de insolvencia justifica el cambio de las reglas del juego y, en particular, una cierta colectivización de los derechos individuales. El Libro II establece cuáles son estas nuevas reglas.

Segunda premisa: el procedimiento de decisión colectiva. Este procedimiento de decisión colectiva se basa en dos reglas. Una regla de la mayoría para arrastrar a acreedores dentro de una misma clase, y una regla de cambio de control para el arrastre entre clases distintas: la clase que por mayoría apruebe el plan y pretenda imponérselo a las demás debe estar “dentro del dinero” con respecto al valor de empresa post reestructuración, i.e. por su rango crediticio debe tener derecho a participar en la prima de reestructuración. El sistema prevé también una regla de arrastre por mayoría simple de clases, si una al menos es privilegiada.

Esto último no es nada fácil de entender, pero está así en la Directiva (vid. artículo 11.1 (b)). La mayoría de clases como supuesto de arrastre, que procede de la normativa concursal alemana, no estaba en la propuesta inicial de la Comisión Europea, sino que se introdujo durante su tramitación en el Consejo y en el Parlamento Europeo. Y, como vamos a ver, el arrastre por mayoría de clases no responde a la misma lógica económica que el arrastre por la clase fulcro del ordenamiento norteamericano, incluso hay cierta incompatibilidad valorativa entre ellos.

Tercera premisa: el reparto económico. El resultado del procedimiento de decisión colectiva debe garantizar fundamentalmente dos cosas: (i) que ningún acreedor individual disidente puede quedar bajo el plan peor de lo que quedaría en un escenario de liquidación concursal (“prueba del interés superior de los acreedores” o BIC por su acrónimo en inglés); (ii) y que la prima de reestructuración se reparte entre las clases de acuerdo con la regla de equidad, i.e.  debe respetarse la regla de prioridad absoluta entre clases de distinto rango (APR, en su acrónimo en inglés) y la de equivalencia de trato económico entre clases del mismo rango, salvo que las propias clases acepten otra cosa.

No está de más insistir en que esta regla de equidad es un derecho de clase y por lo tanto, sólo se aplica para hacer una comparación entre clases de créditos, i.e. las clases disidentes frente a otras. Un acreedor disidente dentro de una clase favorable al plan no puede, en cambio, invocar esta regla de equidad, sólo la igualdad de trato dentro de su clase y la prueba del interés superior. O, en otros términos, los acreedores no tienen un derecho individual a participar en la prima de reestructuración, sólo a que nos les dejen peor que en un escenario de liquidación concursal. Por eso, como vamos a ver, resulta fundamental “hacer bien” las clases pues ello determina quién tiene derecho a qué: i.e. quién puede disponer de lo que le corresponde en el excedente de valor que genera la reestructuración.

Procedimiento de decisión colectiva

De esas tres premisas, la segunda es la que parece plantear más problemas interpretativos ya que afecta a la legitimidad del sistema. En principio, el fundamento económico del procedimiento de decisión colectiva en los planes de reestructuración es también conocido. Se ha de separar a los acreedores por rangos determinados por el orden de pago en liquidación concursal (artículo 623.2 LC) para garantizar que reciben lo que les corresponde del valor de la empresa post-reestructuración.

A partir de aquí, si el plan es consensual, y se respeta la prueba del interés superior de los acreedores, poco hay que objetar: se supone que todos quedan igual o mejor que en la alternativa más probable al plan, i.e. la liquidación concursal, y la “prima de reestructuración” se la han repartido por acuerdo entre clases.

En cambio, si el plan es no consensual, el poder de decisión se atribuye a las clases que están “dentro del dinero” y, típicamente, a la clase donde rompe el valor. La razón es que esta clase es la nueva clase de acreedores residuales, i.e. los nuevos socios en sentido económico y por lo tanto, quienes tienen los mejores incentivos para tomar las decisiones más eficientes: como se ha dicho repetidamente,  son quienes ganan o pierden el primer euro. Son quienes directamente asumen o internalizan las consecuencias de su decisión y, por lo tanto, quienes tiene los mayores alicientes para que esta decisión sea correcta, tanto por lo que concierne a la alternativa entre liquidar o reestructurar, como en este segundo caso, al alcance de la reestructuración. La pertinencia de este argumento presupone que, dentro de esta clase de nuevos acreedores residuales, las decisiones se tomarán por mayoría, al igual que pasa con los socios cuando la sociedad esta in bonis. Esto garantiza una correlación entre interés económico y control político: quienes tienen más en juego, tienen el poder de decisión. O, en otros términos, quienes deciden son quienes proporcionalmente asumen el coste de su decisión, que es la regla básica de decisión colectiva en el Derecho patrimonial (vid. artículo 398 II CC). Por eso, mejor que hablar de “clase fulcro” sería hablar de “rango fulcro”.

Es cierto que ni el artículo 639.2 LC, ni la Directiva en el artículo correspondiente (artículo 11.1 (b)), se refieren a la clase donde rompe el valor, sino a una clase que esté “dentro del dinero”, i.e. que tuviese derecho a recibir algo del valor de reestructuración del negocio. No obstante, el marco jurídico y en particular, las reglas sobre el reparto económico de este valor que vamos a recordar a continuación incentivan que sea esa clase la que promueva y apadrine la reestructuración.

El plan así aprobado se impone “aguas abajo”: i.e. a las clases de rango inferior y en particular a los socios, cuando la sociedad está en insolvencia inminente o actual. Este arrastre hacia abajo en la estructura de capital es perfectamente razonable en la medida en que los arrastrados están “fuera del dinero”, i.e. no tienen ya derecho a recibir nada (que será lo más habitual en caso de insolvencia inminente o actual, y, si los arrastrados estiman que ello no es así, su protección se canaliza a través del artículo 656 LC). Pero incluso, bajo ciertas salvaguardas, se puede imponer a las clases de rango superior: la clave para ello es que se les respete el valor económico de su crédito, i.e. no se les pueden imponer quitas, y cualquier espera debe estar plenamente compensada por el tipo de interés, que debe ser igual a la tasa de descuento para compensar completamente esta espera. La regla de prioridad absoluta es la que garantiza este resultado (no introduciremos en esta entrada la posibilidad de excepcionar el juego de esta regla que prevé el artículo 655.3 LC). En el caso de que la clase arrastrada sea la de los acreedores garantizados, se establecen algunas salvaguardas adicionales (artículo 651 LC).

Formación de clases y perímetro

Si estamos de acuerdo en esto, podemos empezar ya a analizar con cierto criterio las tres preguntas que nos planteábamos anteriormente. Las dos primeras guardan una estrecha relación, e incluso se ha llegado a afirmar que la formación de las clases precede a la delimitación del perímetro de afectación. Y, en consecuencia, que el perímetro no es tanto un tema de formación de clases, cuanto de equidad. También se ha dicho lo contrario, i.e. que el perímetro es algo conceptualmente previo a la formación de clases, pero inextricablemente ligado a ella.

Es cierto que tanto la LC como la Directiva son ambiguas en este punto. Ninguna de las dos, en su articulado, se refieren a la determinación del perímetro de afectación, pero sí lo hacen en sus exposiciones de motivos. La Ley 16/2022, dice literalmente:

“El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese «perímetro de afectación» y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados.”

Este párrafo quiere reflejar los que vendría a decir la Directiva, aunque ésta es aún más sobria. Según el considerando 47 in fine:

 “La autoridad judicial o administrativa debe examinar la clasificación por categorías [=clases], en particular la selección de acreedores afectados por el plan, cuando un plan de reestructuración se presenta para su confirmación“

Para analizar la cuestión es pertinente distinguir dos supuestos: (i) cuando las clases se separan por rangos (o división vertical); (ii) o cuando se separan dentro del mismo rango (o división horizontal).  También cabría la división vertical dentro de un mismo rango por causa de pactos entre acreedores o “de subordinación relativa” del artículo 435.3 LC siempre que ello constituya causa suficiente para la desagregación, si bien, en aras a la simplicidad, no entraré en ello en la presente entrada.

División vertical 

La LC exige que los créditos de distintos rangos, determinados por “el orden de pago en el concurso” (artículo 623.2), se separen en clases distintas. Aquí no hay margen para el oportunismo o la discreción ya que esta división es fundamental para saber qué clases están dentro del dinero y cuáles fuera, y evitar el conflicto de intereses estructural que se produciría si mezclásemos a todos en una misma clase. Así también se permite, de forma mediata, decantar o segregar a esa “clase fulcro”.

Por cierto, a la hora de identificar los créditos que pueden ser afectados por el plan y separarlos en clases según su rango, es oportuno precisar que “los créditos” que derivan de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento (o “contratos ejecutorios”) no pueden ser afectados. En un concurso, estos créditos serían créditos contra la masa y el plan de reestructuración no puede afectarlos. O si se quiere decir así: todavía no hay crédito devengado susceptible de afectación porque la contraparte no ha dado crédito -no ha fiado- al deudor. La única forma de afectarlos sería a través del cauce del artículo 620 LC, i.e. instando su resolución en interés de la reestructuración, y sólo el crédito indemnizatorio consecuencia de esta resolución es el que se puede afectar (artículo 620.2 in fine LC). En relación con las líneas de crédito vigentes, la LC expresamente distingue entre la parte ya dispuesta y la parte pendiente de disposición (artículo 617.2); la parte dispuesta sí se puede afectar. Y la parte no dispuesta se trata como un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento, y, por tanto, no se puede afectar.

Esta separación de los créditos de distinto rango no es un problema, pues viene impuesta por la ley, y por definición está bien hecha con independencia de que el plan sea consensual o no consensual. Tampoco la delimitación del perímetro resulta muy problemática: es claro que la determinación de los créditos afectados debe hacerse respetando la regla de prioridad absoluta. No se puede incluir dentro del perímetro de afectación a una clase de rango superior si se está dejando sin afectar a una clase de rango inferior (o a los socios, en caso de no resultar aplicable la excepción a la APR del artículo 655.3 LC o el régimen especial del artículo 684 LC): es, así, palmario que no se puede imponer un euro de quita o un mes de espera a los acreedores ordinarios si los socios se quedan con algo de valor. Y, por consiguiente, es correcto decir que la delimitación del perímetro se controla a través de la regla de equidad.

Una aclaración sobre lo que acabamos de decir. Teóricamente, esto no impide afectar a clases “superiores”, pero no hacerlo a las “inferiores”. Así, se podría dejar sin afectar a una clase de rango inferior, pero afectar a una clase de rango superior siempre que a ésta se le respete su valor económico: i.e. sólo se le podría imponer una espera y compensada con el pago de intereses. La clave es que, en este caso, la clase de rango superior no se ve privada de ningún valor económico, i.e. recibe lo que le correspondería de esa prima de reestructuración. Por consiguiente, el denominado “gifting” (cesión de valor por una clase aceptante preferente que está “dentro del dinero” a una clase aceptante subordinada, con una clase disidente intermedia “fuera del dinero”) no debería ser, en principio, problemático pues a la clase disidente intermedia no se le priva de su derecho a participar en la prima de reestructuración. No obstante, en la medida en que el “gifting” puede incentivar la infravaloración de la empresa u otro tipo de prácticas colusorias, debe prestarse especial atención a que sea correcta esta valoración.

Dimensión horizontal: el rompecabezas de las clases

La separación vertical de clases de créditos es una cuestión de necesidad pues viene impuesta por la ley y resulta imperativa para poder aplicar la RPA. En cambio, la separación horizontal es una cuestión de oportunidad o razonabilidad. Por eso, los problemas interpretativos aparecen en este segundo caso, no en el primero: sólo cuando empezamos a separar clases dentro de un mismo rango es cuando entramos en el rompecabezas de las clases.

Nuestra LC arranca de que dentro del mismo rango cabe también esa separación y la pregunta clave entonces es si puede hacerse esa separación con el fin de conseguir una mayoría de clases que apruebe el plan o una clase dentro del dinero que lo haga, aunque represente una minoría del pasivo de dicho rango.

Ejemplo. Los créditos ordinarios se separan en tres clases: A, B y C. A y B representan el 10% y C el 90% de ese pasivo.  A y B aprueban el plan, junto con D, que goza de un privilegio general y asume voluntariamente su afectación ¿Debe homologarse este plan?

Punto de partida: ¿Por qué se permite la separación dentro del mismo rango?

Lo que se deduce de los fundamentos económicos del sistema es que, dentro del mismo rango, la decisión sobre la aprobación del plan deba ser tomada en una sola clase y por mayoría. Como hemos dicho, esto cobra particular importancia cuando el plan va a ser aprobado por la clase donde rompe el valor, pues garantiza que se adopten las soluciones más eficientes.

La LC, no obstante, prevé la separación de clases de créditos dentro del mismo rango siempre, eso sí, que “haya razones suficientes que lo justifiquen” (artículo 623.3 LC). Esta posibilidad cumple una triple función. La primera concierne a la delimitación del perímetro de afectación y la posibilidad de hacer las llamadas “reestructuraciones selectivas”. La segunda y la tercera, a la división de clases dentro de ese perímetro de afectación.

En primer lugar, la posibilidad de separar clases de créditos dentro del mismo rango facilita las reestructuraciones financieras que son las que tienen más sentido. Esto es, facilita hacer una delimitación del perímetro que se ajuste a las necesidades de la restructuración y así, por ejemplo, hacer un plan en el que, dentro de los acreedores ordinarios, sólo se vean afectados los financieros y no los comerciales, lo cual podría perjudicar la reputación del negocio y en este sentido, el buen fin del plan; o resultar impracticable por el elevado número de acreedores afectados pero el poco volumen de cada crédito individual (i.e. por razones de conveniencia administrativa del procedimiento cuando el coste de afectarlos no compensa los potenciales beneficios). Por eso, el artículo 623.3 LC utiliza la naturaleza financiera vs no financiera del crédito como primer criterio para segregar clases dentro de un mismo rango, y el artículo 623.4 LC hace una enumeración bastante precisa de lo que debe entenderse por créditos financieros.  Su finalidad no es sólo permitir que se puedan hacer dos clases de créditos afectados, una con los financieros y otra con los comerciales; sino también -y particularmente- que se puedan hacer una o varias clases con los créditos financieros, y dejar fuera del perímetro de afectación a los comerciales. Esto es, su finalidad es facilitar las reestructuraciones exclusivamente financieras.

Esto es lo que probablemente tenga en mente la Exposición de Motivos cuando se refiere a la delimitación del perímetro de afectación: i.e. que la delimitación de este perímetro no puede hacerse de manera arbitraria y que esta condición se controla a través de la formación de las clases (ex artículos 638.3º o 654.2º, supra). Por consiguiente, si se va a hacer esta separación horizontal, no puede dejarse arbitrariamente a unos acreedores comerciales dentro del perímetro de afectación (por ejemplo, al Proveedor X) y a otros fuera (por ejemplo, al Proveedor Y). O incluir dentro de una misma clase de acreedores afectados a todos los comerciales y a unos pocos financieros, y a los demás dejarles fuera. Conviene reparar en que algunas de estas “arbitrariedades” no se pueden controlar solo a través de la regla de equidad, pues ésta, como hemos explicado, es un derecho de clase y además de clase “disidente” y, por ello, la regla de equidad no sirve de protección al acreedor al que se ha incluido torticeramente en una clase aceptante (el artículo 654.2º LC responde a esta preocupación ya que permite a cualquier acreedor impugnar la formación de clases). Estas arbitrariedades en la delimitación del perímetro de afectación se deben fiscalizar, en primer lugar, a través de la formación de clases (como indica la Exposición de Motivos), i.e. la clase de créditos afectados estaría “mal hecha”. Para, en segundo lugar, i.e. corregidas las clases, aplicar conceptualmente el test de equidad (en su faceta de principio de no discriminación del artículo 655.2.3º LC) entre las clases del mismo rango.

En segundo lugar, la segregación entre clases del mismo rango puede facilitar también la consecución de planes consensuales. Si un grupo de acreedores financieros -por ejemplo, los bonistas- tiene interés en capitalizar su crédito y otro -por ejemplo, los bancos- no, esa separación puede facilitar que cada clase vote lo que más le interesa y alcanzar, así, un plan consensual. Y lo mismo si se va a afectar créditos financieros (que pueden preferir una capitalización), y no financieros (que pueden preferir una espera). En este sentido, puede decirse que la flexibilidad es el camino a la ‘consensualidad’.

Y, en tercer lugar, si se van a ver afectados los acreedores comerciales, se facilita la protección a las pequeñas empresas ya que ello les garantiza su participación en la prima de reestructuración (esta es la idea que subyace al artículo 623.3 in fine LC, que impone esta separación, y que trae causa del artículo 9.4 IV de la Directiva). Lo que se busca, en definitiva, es proteger a la clase que típicamente está en minoría, pues la mayor protección a la que puede optar un grupo de acreedores es la salvaguarda adicional de la regla de equidad a la que solo tiene derecho en caso de quedar configurado en una clase disidente.

Hasta aquí las razones para separar créditos dentro del mismo rango, todas prima facie legítimas y perfectamente coherentes con el respecto a la voluntad mayoritaria.

El problema es si esa separación puede hacerse para -o tener como efecto- que una minoría del pasivo, agrupada en una o varias clases, acabe arrastrando a una mayoría, agrupada en otra u otras. Este problema puede manifestarse con especial intensidad en el caso de planes no consensuales con arrastre por mayoría de clases del artículo 639.1º LC.

Pues bien, la respuesta a esta pregunta viene determinada por la concepción que se tenga del modelo normativo que inspira el Libro II de la LC. Y, a este respecto, hay dos concepciones imaginables: una basada en la que podríamos llamar justicia procedimental, que entiende que legitimidad descansa sobre la voluntad de la mayoría (Modelo 1). Y otra basada en la justicia sustantiva, que entiende que la legitimidad última del plan descansa en la regla de equidad y, por consiguiente, en el criterio judicial a la hora de aplicar esta regla (Modelo 2). 

Modelo 1 o de justicia procedimental: la regla de la mayoría

Bajo el primer modelo, las decisiones dentro de un mismo rango se deben tomar por mayoría de los créditos afectados. Esta solución es la más coherente con la idea de dejar en los nuevos acreedores residuales el control último sobre la reestructuración de la empresa. Si éstos son los nuevos ‘socios económicos’, la decisión debe tomarse bajo el principio mayoritario, al igual que sucede con los socios legales cuando la sociedad está in bonis. Cabe, naturalmente, separar en clases con ese triple objetivo que acabamos de señalar, pero el límite implícito es que acabe controlando e imponiendo el plan una minoría de los créditos integrantes de la clase fulcro.  Cabe, en definitiva, el arrastre entre clases del mismo rango, pero siempre que se respete este principio mayoritario.

Esto supone que habría, por así decirlo, dos parámetros: para el arrastre vertical, por las razones expuestas más arriba, no jugaría la simple regla de la mayoría del pasivo afectado, sino la de equidad. Para el horizontal, en cambio, funcionaría la regla de la mayoría del pasivo afectado. Pero esto resulta perfectamente coherente con la idea de separar los créditos por rangos dentro de la estructura de capital del deudor y atribuir el control a la mayoría de los nuevos acreedores residuales. En este modelo, la regla de equidad es, entre acreedores del mismo rango, una regla destinada fundamentalmente a proteger a las clases minoritarias o vulnerables, pero no a dar el control a la minoría.   

Modelo 2 o de justicia sustantiva: la regla de equidad       

Como alternativa a este modelo, cabe pensar que la regla de la mayoría, aun siendo importante, no es la clave última sobre la que descansa el sistema. Mientras se agrupen intereses homogéneos, caben clases distintas dentro del mismo rango y su arrastre entre ellas: incluso cabe que una suma de clases minoritaria en términos absolutos, arrastre a una mayoritaria. Aunque per se no parece que tuviesen mucho interés en hacerlo, la alianza con el deudor facilitaría su estrategia. El deudor puede aliarse con una o varias clases minoritarias (incluso individuales) de acreedores dentro de un rango para imponer el plan al resto, i.e. la mayoría dentro de ese rango. Cuanto mayor flexibilidad se introduzca en la formación de clases, más se facilita este comportamiento.

Pero bajo este modelo, la cuestión no debería preocuparnos excesivamente pues la minoría no puede expropiar a la mayoría. La protección de ésta no tendría lugar ex ante a través de la regla de la mayoría, sino que operaría ex post a través de la invocación de la regla de equidad: incluso la delimitación del perímetro se controlaría siempre a través de esta regla. Mientras reciba un trato económicamente equivalente al de la minoría y no se deje nada a las clases de rango inferior, la mayoría no tendría motivos de queja. Esto es, lo realmente importante es que el plan sea equitativo, y no tanto que venga apoyado por la mayoría dentro del rango. Y, en este modelo, el control judicial aseguraría en última instancia la equidad del resultado.

Naturalmente que la regla de equidad debe respetarse también en el que he denominado Modelo 1, pero por muy equitativo que sea, éste exige que la mayoría esté conforme con el plan. Son, por así decirlo, dos condiciones independientes: el plan debe apoyarlo la mayoría y debe ser equitativo; y se presume que el hecho de que concurra la primera funciona como presunción en sentido fuerte de que se cumple la segunda. Mientras que en este segundo modelo, lo realmente importante es que sea equitativo, aunque lo apruebe una minoría del pasivo.

La opción de la Ley Concursal   

A partir de aquí, la pregunta es qué opción elige nuestra LC.

Por un lado, es cierto que  el segundo modelo cabría en la letra de la ley. El artículo 623.3 LC permite separar clases de créditos dentro del mismo rango y el artículo 639 LC permite aprobar un plan con el voto favorable de una mayoría de clases (si alguna es privilegiada) o de alguna que se encuentre “dentro del dinero”. No exige expresamente una doble mayoría con lo que formalmente cabe que unas clases que representen una minoría del pasivo en términos absolutos arrastren a otra u otras que representen una mayoría del pasivo dentro de su mismo rango (y eventualmente de otro), siempre naturalmente que se respete esa regla de equidad.

Pero, por otro lado, no estoy seguro de que este segundo modelo (i) sea compatible con el sentido y finalidad de la Ley (el ‘espíritu de la ley’, si se quiere), (ii) ni garantice la coherencia valorativa del sistema.

En relación con el primer argumento, y como se deduce de la Exposición de motivos, esa interpretación que lleva a legitimar el control de la minoría (o las minorías) resulta difícilmente conciliable con los principios procesales sobre los que descansa la ley; en particular, el principio de intervención judicial mínima o la desregulación de todo el proceso de comunicación, negociación y votación del plan. Este proceso queda extramuros del juzgado y se deja a la cooperación ‘espontánea’ entre los interesados, porque se presupone que el plan debe venir con el apoyo de una mayoría muy cualificada de quienes van a padecer sus consecuencias. Esto explica que la LC no imponga un deber general de negociar el plan, de convocar a los creedores para que voten o de dejar constancia de quién y cómo lo han hecho; y que el artículo 627 LC sea una regla de cumplimiento formal. La ley entiende que no es necesario regular esto: Las cosas se harán ‘espontáneamente bien’ por el interés de los promotores en lograr el apoyo de esas mayorías.

Igualmente, la necesidad de este apoyo mayoritario justifica que la homologación del plan sea sin posibilidad de contradictorio previo, i.e. inaudita parte, salvo que se solicite expresamente (artículo 662 LC), y que el auto produzca efectos inmediatos (artículo 649 LC). Esta desjudicialización del proceso y la reducción de garantías procesales se compensa precisamente por la legitimidad que otorga el apoyo de una mayoría muy cualificada.

Una pequeña digresión sobre el alcance del control judicial. El control se dice que es mínimo, i.e. el estrictamente necesario para garantizar una tutela judicial efectiva, pero por ese motivo deber ser un control fundamental. Es, si se permite decirlo así, ‘cirugía de precisión’.

Cuando haya contradicción previa o en fase de impugnación, es evidente que el control es pleno: el juez o la audiencia provincial deben hacer un control pleno de los presupuestos, del procedimiento de aprobación del plan y de la aplicación de las reglas de reparto económico del valor del negocio a partir de los argumentos y pruebas presentadas por las partes. Y, lo que es más importante: cuanto menos consensual sea el plan, más exhaustivo debe ser este control.

En la opción de homologación inaudita parte en primera instancia, en cambio, el control es de menor alcance, pero no simplemente formal. El artículo 647.1 debe leerse en relación con los artículos 638 y 639 LC. Conforme a estos preceptos, para ser homologado, el plan debe reunir determinados requisitos y en particular, el presupuesto objetivo de ofrecer una seguridad razonable respecto de la viabilidad del negocio y haber sido aprobado de conformidad con el Titulo III, donde se incluyen la formación de clases, las mayorías y la legitimación en caso de plan no consensual. Por lo tanto, el solicitante debe acreditar documentalmente que se cumplen todos estos requisitos. Como dicen los artículos 638 y 639 la concurrencia de estos requisitos es una condición para la homologación. Es cierto que el juez sólo puede decidir a partir de esta acreditación documental y sólo puede rechazar la solicitud de homologación cuando de ella se deduzca “manifiestamente» que no concurren. Pero esto no significa que su control sea formal (vid., impecable en este punto, Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, de 6 de marzo de 2024 o, en relación con la financiación interina o la nueva financiación, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, de 8 de junio de 2023). No hay que olvidar los efectos tan graves e inmediatos que tiene la homologación sobre los derechos individuales (artículo 649 y 650) y que la competencia para la homologación se ha atribuido a una autoridad judicial, no al notario ni al Letrado de la Administración de Justicia. Así, por ejemplo, cuando el solicitante del plan no acredite que la formación de clases respeta las exigencias legales o, en el caso del artículo 639.2º LC, el informe de experto no acredite suficientemente que la clase que pide la homologación está total o parcialmente “dentro del dinero”, el plan no se debería homologar.

Hay, no obstante, dos importantes condiciones que no se pueden controlar en esta fase de homologación inaudita parte: el respeto al interés superior de los acreedores (o BIC) y el respeto a la regla de prioridad absoluta. En el primer caso se trata de una exigencia de la Directiva (artículo 10.2 in fine) y la LC entiende que, por coherencia con ese tratamiento del BIC al tratarse de reglas que afectan al reparto económico, el mismo tratamiento procesal debería aplicarse en el caso de la segunda. La idea que subyace es que el respeto a las reglas sobre el reparto económico se controla a instancia de parte. Por eso, la Exposición de Motivos de la Ley distingue entre “requisitos o presupuestos” de homologación del plan (artículos 638 y 639 LC), que se controlan de oficio en la fase de homologación inaudita parte, y “causas de impugnación”, alegable por los disidentes en este trámite de impugnación, y que comprenden aquéllos, pero además el BIC y la APR en todas sus dimensiones. Este esquema procesal es plenamente coherente con la idea de que el apoyo mayoritario del pasivo afectado permite presumir la equidad del plan.

En este punto, la LC intenta hacer un difícil equilibrio entre conservar un régimen procesal procedente de los antiguos acuerdos de refinanciación, pero con un régimen sustantivo de muchísimo más alcance. Y en este sentido, el que hemos llamado Modelo 2, basado esencialmente en el respecto a la regla de equidad, no es muy coherente con un sistema de homologación inaudita parte, donde o no se controla ex officio la equidad del plan (artículo 639.1 LC) o el control atañe sólo a la legitimidad económica de quien propone el plan (artículo 639.2º LC). En una palabra, un modelo cuya legitimidad descansa sobre la regla de equidad (y no la voluntad mayoritaria de créditos afectados) no parece muy consistente con una homologación inaudita parte, donde no se controla realmente la aplicación de dicha regla.

Y en relación con el segundo argumento, el sistema resulta valorativamente incoherente si tenemos en cuenta, por un lado, que conforme a los artículos 623.2 y 629, la LC arranca de que todos los créditos afectados de un mismo rango deben incluirse en la misma clase y, además, que su acuerdo exige (i) una mayoría muy cualificada (66% o 75%), (ii) y que se calcula sobre el pasivo total afectado (no sobre “cabezas”); pero, por otro lado, interpretamos que la facultad especial que ofrece el artículo 623.3 LC para separar clases dentro de un mismo rango permite aprobarlo por una mayoría simple de clases (con una privilegiada), incluso de “cabezas” si hacemos clases individuales como está sucediendo cada vez con más asiduidad, que pueden representar una minoría exigua del pasivo. La inconsistencia es valorativamente insoportable: entre créditos del mismo rango, un sistema no puede ser democrático y dictatorial al mismo tiempo. Por ello, resulta difícil de comprender que las “razones suficientes que justifiquen esta separación en clases”, a las que alude el artículo 623.3 LC, se entiendan como una habilitación general a saltarse la aplicación de un principio básico de legitimación del sistema: i.e., que dentro de un mismo rango, el plan se debe aprobar por la mayoría cualificada del pasivo afectado.

La cuestión, entonces, es cómo resolver interpretativamente este desajuste entre, por un lado, lo que parecer decir la letra de la ley y, por otro lado, su espíritu y la coherencia interna del sistema. En principio, cabrían dos opciones, según otorguemos preeminencia a aquélla o a ésta.

Primera opción

La primera opción consiste en dar preeminencia a la letra de la ley e interpretar muy restrictivamente la posibilidad de separar clases de créditos afectados dentro de un mismo rango, en particular, cuando esto provoca que el plan lo imponga la minoría. Además, y a pesar de lo que diga la Exposición de Motivos, resultaría esencial que la regla de equidad se controlase como condición de la homologación inaudita parte y se aplicase en sentido estricto, tanto en su dimensión vertical como horizontal i.e. no cabe imponer un mayor perjuicio económico a la clase disidente que a la clase aceptante, incluso a los no afectados (i.e. no cabe un trato peor “proporcionado”). Estas exigencias son particularmente relevantes para los planes del artículo 639.1º LC donde el juez no dispone siquiera del informe de valoración de empresa del experto en la reestructuración.

A estos efectos, conviene insistir en los riesgos del artículo 639.1º LC interpretado sin referencia a la mayoría del pasivo afectado. Al bastar la mayoría simple de clases, ni goza de la legitimación que otorgaría esa mayoría del pasivo, ni tampoco la que otorga una valoración de la empresa (que sólo se exigen en el 639.2º). Esto es, ni tiene legitimidad procedimental, ni sustantiva. Por eso, la separación de clases para obtener una mayoría de ellas debe ser objeto de un severo escrutinio judicial.

No obstante, y junto con su difícil encaje en el diseño procesal de la ley, uno de los problemas de esta solución es la discrecionalidad e incluso arbitrariedad que introduce: como ha demostrado la practica judicial hasta ahora, no va a ser difícil encontrar motivos para segregar clases dentro del mismo rango y jugar así con el artículo 639, en particular su apartado primero, a costa del interés mayoritario.

Segunda opción

La segunda opción interpretativa, que da preferencia al “espíritu de la ley” y garantiza la coherencia valorativa interna del sistema, es entender que esa mayoría del pasivo afectado dentro del rango relevante es una condición implícita o resulta un límite valorativamente inherente a la flexibilización de la separación en clases. En este segundo sentido, la conciliación de los dos distintos tipos de arrastre con los fundamentos normativos expuestos nos llevaría a las siguientes conclusiones:

  • En el caso de planes no consensuales con arrastre por la clase que este “dentro del dinero” (artículo 639.1º): cuando se haya dividido un rango concursal horizontalmente en diversas clases de acuerdo con los criterios que hemos apuntado, la mayoría de aprobación relevante debería computarse sobre todos los créditos afectados de dicho rango, como si todo el rango fuera una sola y misma clase.
  • En el caso de planes no consensuales con arrastre por mayoría de clases: cuando se haya dividido un rango concursal horizontalmente en diversas clases de acuerdo con los criterios que hemos apuntado, la mayoría de aprobación relevante debería también computarse sobre todos los créditos afectados de dicho rango, como si todo el rango constituyera una sola y misma clase, y además cualquiera que sea el rango dividido, es decir, ya se trate del rango de la clase fulcro o de cualquier otro rango concursal. Y no creemos que esta construcción contravenga la Directiva, ya que ésta no obliga a los Estados a prever la división de clases dentro del mismo rango (vid. artículo 9.4 in fine; de hecho, lo disfuncional que resulta el artículo 11.1 (b) (i) de la Directiva se aprecia con toda nitidez si pensamos en que los Estados miembros pueden desactivar su juego simplemente quedándose en el mínimo del artículo 9.4, que sólo exige la separación entre créditos garantizados y no garantizados, i.e. dos clases).

Un apunte sobre el tratamiento procesal

Es cierto, no obstante, que esta exigencia que podríamos denominar de ‘mayoría transversal de rango’ puede plantear algún inconveniente en la práctica, derivado de las reglas de cómputo establecidas en la ley. El legislador español, por razones que ya hemos apuntado, i.e. para compensar la desregulación de todo el proceso de comunicación, negociación y votación del plan, ha optado por fijar las mayorías no sobre los acreedores que hayan manifestado su adhesión o rechazo al plan dentro de cada clase, sino sobre la totalidad de los créditos incluidos en ella. O, en otras palabras, al no existir un procedimiento formal y mínimamente garantista de convocatoria, información y votación del plan, el acreedor pasivo o abstencionista cuenta como si se opusiese al acuerdo: “el silencio se presume rechazo”.

Pues bien, esta circunstancia puede resultar un inconveniente para la homologación de planes de reestructuración cuando la mayoría silenciosa (en realidad, bastaría un tercio, pero por comodidad voy a seguir hablando de mayoría) sea simplemente indiferente a dicha homologación. La disidencia meramente formal bien puede deberse a la simple apatía o incluso al interés en guardar silencio. Y este silencio puede, a su vez, deberse a múltiples razones. Por ejemplo, inversores con un estatuto especial (meros agentes sin instrucciones de voto), o como es frecuente en la práctica actual, que el acreedor no quiera perjudicar o poner en riesgo su recurso contra un garante y, en consecuencia, se abstengan de votar la parte de sus créditos cubierta por dicha garantía, incluso sintiéndose cómodo con el plan.

Para abordar estos casos, y cuando el plan sea propuesto al amparo del artículo 639.2º LC y por consiguiente, goce de ese plus de legitimidad que le otorga la valoración, podría estar justificado acudir a algún mecanismo de discriminación sobre el sentido del silencio de la mayoría. A bote pronto, y para no hacer más extensa esta entrada de lo que ya es, se me ocurren dos posibles opciones. Una, imponer la carga al interesado en la homologación del plan. En principio, si éste acredita prima facie que, pese sus esfuerzos en recabar el apoyo de otras clases para alcanzar esa mayoría de rango, la respuesta ha sido el silencio, se debería poder homologar el plan y, naturalmente, si luego una mayoría suficiente para bloquearlo lo impugna (i.e. al menos un tercio), aceptar esta impugnación. Otra posibilidad, es instar la via del contradictorio previo y concluir que si esa mayoría no se opone, la presunción legal de que el silencio implica rechazo no debe aplicarse.

En última instancia, se trata de proteger la decisión de la mayoría, pero dar algún cauce para rebatir la presunción legal de que, a los efectos de computar ésta, el silencio se presume rechazo.

* Las consideraciones que se hacen en esta entrada son, en gran parte, fruto del intercambio de ideas con Adrián Thery, a quien agradezco el tiempo y la dedicación prestados, así como las sugerencias terminológicas de hablar de “rango fulcro” y de “mayoría transversal de rango”.

Foto: Nationaal Archief en Unsplash