Por Francisco Garcimartín

 

Introducción 

En el nuevo Derecho preconcursal diseñado por el Libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), la aprobación de cualquier plan de restructuración descansa sobre una decisión fundamental: la delimitación de los créditos afectados y su división en clases. La Ley es muy clara en la determinación del “numerador”, i.e. las mayorías necesarias en cada clase para aprobar el plan de reestructuración (66% o 75%, vid. Art. 629); pero no es lo es tanto en la determinación del “denominador”, i.e. quiénes se deben incluir en cada clase. Este dato depende de cómo se defina ese perímetro de afectación y, a continuación, como se hagan las clases. El objeto de esta entrada es sacar a la luz los criterios que, con el fin de llevar a cabo esa tarea, subyacen al modelo normativo que inspira el TRLC e intentar racionalizarlos.

A estos efectos, es oportuno recordar la función del Derecho preconcursal. Ante el riesgo cierto y próximo de insolvencia del deudor, el Derecho preconcursal establece un procedimiento de decisión colectiva para que los interesados decidan dos cosas:

(a) Si es preferible reestructurar el negocio o dejar que caiga en concurso, y previsiblemente se liquide;

(b) Y, en el primer caso, cómo se debe llevar a cabo esa reestructuración, en particular, cómo se debe reconfigurar el pasivo del deudor (capital y deuda) para asegurar su viabilidad.

Este procedimiento de decisión colectiva se basa en la combinación de dos reglas: la regla de la mayoría y, lo que podríamos llamar, una regla de ‘cambio de control’.

La regla de la mayoría es tradicional en nuestros institutos preconcursales y concursales, y se apoya en una razón muy convincente: si una mayoría de acreedores afectados, que son quienes van a sufrir las consecuencias de su decisión, optan por reestructurar el pasivo de su deudor y hacerlo en unos determinados términos, por algo será. Son los interesados, y no el juez, quienes están en mejores condiciones para decidir qué hacer. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022:

“El sistema descansa así sobre el principio mayoritario: el mejor indicio de la razonabilidad del plan de reestructuración, incluida su necesidad e idoneidad para asegurar la viabilidad de la empresa deudora, es que una mayoría cualificada de acreedores está dispuesta a asumir el sacrificio que el plan comporta.”  

Y añade:

“La confianza en la decisión mayoritaria de los sujetos afectados permite reducir la intervención judicial”.

Al ser los acreedores afectados quienes votan, el juego de esta regla asegura que quienes deciden internalizan las consecuencias de su decisión y por lo tanto, que hay una correlación entre el poder político y el coste económico. La idea esta apuntada en la Directiva europea:

“…la viabilidad de una empresa debe normalmente constituir una evaluación llevada a cabo por los acreedores afectados, quienes, en su mayoría, aceptan ciertos ajustes en sus pretensiones” (vid. considerando 17).

La regla de cambio de control es una novedad en nuestro Derecho. Esta regla deja el control en manos de aquellos acreedores que ‘estén dentro del dinero’ y, típicamente, permite el arrastre entre clases de distinto rango, incluidos los socios, para aprobar el plan de reestructuración. Aunque no se diga expresamente así, está concebida para ser usada por aquella clase donde ‘rompe el valor’ (o, coloquialmente, la clase “fulcro”), i.e. la formada por los nuevos “acreedores residuales” del patrimonio que es objeto de reestructuración. Estos acreedores son los que tienen los incentivos apropiados para tomar la decisión más eficiente: ni muy arriesgada, ni muy conservadora pues son ellos los que pierden o ganan el primer euro con esa decisión.  En otras palabras, el poder de decisión (‘político’) se atribuye a aquella clase cuyos intereses están alineados con la maximización del valor del patrimonio en reestructuración. Entre otros muchos, Plantin/Thesmar/Tirole (“Reforming French Bankruptcy Law”, Notes du conseil d’analyse économique, 7 (2013), p. 1)

“Un enfoque razonable para que el proceso funcione sería identificar el rango de los distintos créditos de la empresa, y luego transferir el control a los inversores cuyos créditos están parcial pero no totalmente cubiertos por los activos disponibles, conocidos como acreedores perjudicados (o fulcro). Dado que todo el valor de cada euro marginal de valor creado o destruido es percibido por esos inversores, sus intereses están relativamente bien alineados con la maximización del valor de la empresa, a diferencia de los de los acreedores de menor rango o de los accionistas.”  

La simple regla de la mayoría no funciona bien cuando se agrupan créditos con rangos distintos, ya que aunque su valor nominal fuera idéntico, no lo sería su valor económico y por lo tanto, ni pueden tener el mismo peso “político” en la toma de decisiones, ni deben recibir lo mismo. Por eso, mientras la regla de la mayoría funciona bien entre acreedores del mismo rango, la regla de cambio de control sirve fundamentalmente para distribuir el valor de la empresa entre clases de distinto rango.

 

Clases de créditos

Para asegurar el buen funcionamiento de ambas reglas, la Ley ordena que los créditos se dividan en clases.

“Los acreedores titulares de créditos afectados por el plan de reestructuración votarán agrupados por clases de créditos”(Art. 622)

A partir de aquí, la Ley complementa esta idea general en un doble aspecto: sustantivo y procedimental. Por un lado, brinda una serie de criterios sustantivos sobre cómo se debe hacer esa división por clases. Y, por otro lado, establece un control judicial de la concreción y aplicación de dichos criterios, sea mediante el procedimiento previo optativo (Arts. 625-626), sea en la fase de homologación judicial (Art. 641 y ss.).

 

Criterios legales 

Para proceder a la división en clases, la Ley (i) establece una cláusula general; (ii) impone tres reglas de separación que necesariamente deben respetarse; y (iii), añade una serie de criterios adicionales para concretar esa cláusula general.

 

Cláusula general 

La cláusula general se contiene en el Artículo 623.1 y está inspirada en la formulación de la Directiva europea (Directiva 2019/1023):

“La formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos”

(la Directiva, por su parte, habla de “comunidad de intereses” y de “criterios comprobables”)

La clave de esta formulación es que la comunidad de intereses no debe atender o venir determinada por criterios subjetivos o personales, sino objetivos. Así, por ejemplo, no podría hacerse una clase sobre la base de que sus integrantes tengan los ojos negros o “con aquellos acreedores cuyas secretarias fuesen pelirrojas”, por tomar el ejemplo utilizado por la jurisprudencia norteamericana, (vid. C.F.Vihon, “Classification of Unsecured Claims: Squaring a Circle?”, Am.Bank.L.J., 55 (1981), p. 143 y ss., p. 169), por mucho que todos sus integrantes tuviesen un interés común. Las pautas adicionales que nos ofrece la Ley para concretar esta cláusula general (infra) son útiles para hacerse una idea de cómo se concreta ese “interés común determinado por criterios objetivos”.

 

Tres reglas 

En todo caso, la Ley añade tres reglas que necesariamente deben respetarse y que constituyen límites estrictos o infranqueables a la agregación de créditos.  La primera es una regla de separación vertical, y las dos siguientes de separación horizontal.

En primer lugar, la Ley dispone que los créditos de distinto rango concursal deben separarse en clases distintas (Art. 623.2). Así, los créditos garantizados no se pueden incluir en la misma clase que los créditos no garantizados (vid. también Art. 617.5 sobre la llamada “bifurcación”); o los créditos ordinarios se deben separar de los créditos subordinados. En la medida en que el rango es distinto, sus intereses en la reestructuración también lo son; los créditos garantizados no tienen el mismo interés en la reestructuración que los subordinados. En general, los créditos de menor rango tienen un claro interés en favorecer una valoración más optimista del deudor y apostar por su reestructuración; y viceversa. La separación en rangos, además, permite aplicar la regla de cambio de control que hemos señalado más arriba y garantiza a los rangos disidentes el juego de la regla de prioridad absoluta (de otro modo, sólo tendrían derecho a la cuota de liquidación, vid. 654.7º). Por último, en lo que hace a los créditos garantizados, la separación viene exigida por la Directiva europea (Art. 9.4 (I)).

Las dos siguientes reglas atañen a créditos del mismo rango, i.e. son reglas de división horizontal. Una trata de proteger a los pequeños acreedores (Art. 623.3 in fine).  Cuando se trate de pequeñas o medianas empresas y el plan suponga para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito, deberán constituir una clase separada. La definición de pequeña o mediana empresa no está en el TRLC y por lo tanto deberá tomarse de la normativa general. Es una regla de protección que también procede de la Directiva (Art. 9.4 IV).

Quizás convenga detenerse un momento y explicar por qué esta regla protege a los pequeños acreedores, típicamente comerciales. Si éstos se incluyesen en una clase única, junto con los financieros ordinarios, es muy probable que éstos últimos tuviesen la mayoría e impusiesen el plan de reestructuración. En este caso, los pequeños acreedores, si no votan a favor, sólo tendrían derecho a la cuota hipotética de liquidación concursal (Art. 654.7º; dejando de lado el sacrificio manifiestamente desproporcionado al que se refiere el pfo. 6º).  Respetando esta cuota, no tendrían derecho a la activar el juego de la regla de prioridad absoluta, que exige que la clase no haya aprobado el plan (vid. 655.2.4º). Por consiguiente, nada impediría que los acreedores subordinados o incluso los accionistas conservasen algo de valor en el negocio, aunque los comerciales sufran un sacrificio. Tampoco tendrían derecho a activar la regla de no discriminación entre clases: Incluso, aunque no se les pueda discriminar dentro de su clase (Art. 654.5º), se les podría discriminar frente a otras clases del mismo rango (vid. Art. 655.2.3º, que igualmente presupone que su clase ha votado en contra del plan). En cambio, si a esos pequeños acreedores se les separa en una clase propia, que no vota a favor del plan, sólo se les puede arrastrar si se ha respetado (i) la regla de prioridad absoluta, lo que implica que no podría dejarse nada a los créditos subordinados o a los accionistas, si ellos sufren algún sacrificio; (ii) y la no discriminación frente a otras clases de créditos de su mismo rango. En definitiva, al exigir que esos pequeños acreedores formen su propia clase, se benefician de los llamados “derechos de clase”.

En tercer lugar, los créditos públicos también se constituirán como clase separada entre las de su mismo rango (Art. 625), con los beneficios que acabamos de apuntar.

Repárese en que esto genera un efecto colateral, si lo vinculamos al supuesto precedente. Como los créditos públicos -privilegiados y ordinarios- sólo pueden padecer esperas (vid. Art. 616bis), la no discriminación entre clases del mismo rango conlleva que esa clase propia de pequeños acreedores afectados, que no ha aprobado el plan, no pueda recibir un trato peor. Esto es, el límite a la afectación del crédito público que estable el Artículo 616 bis fija un estándar de protección muy alto para las clases de acreedores disidentes de su mismo rango.

 

Criterios adicionales de concreción

Por último, junto con esas tres reglas, la Ley da una serie de criterios que pueden ser utilizados para separar los créditos del mismo rango en clases distintas. Conforme al Artículo 623.3:

“[…], los créditos de un mismo rango concursal podrán separarse en distintas clases cuando haya razones suficientes que lo justifiquen. A estos efectos se podrá atender, en particular, a la naturaleza financiera o no financiera del crédito, al conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases, o a cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración.”

La división dentro de un mismo rango sólo puede hacerse “cuando haya razones suficientes que lo justifiquen”. Estas razones deben vincularse al proceso de reestructuración y a su buen fin. No obstante, la Ley facilita esta tarea apuntando algunos indicios o razones que pueden justificar esa separación (por ejemplo, la naturaleza financiera o comercial del crédito o la existencia de un conflicto de interés). El que estas variables sean “suficiente” para hacer esa división requiere una argumentación adicional por parte de los promotores del plan de reestructuración. La lista de indicios, en todo caso, no es cerrada y puede haber otros motivos que sirvan de razón suficiente para hacer una separación de clases (por ejemplo, la naturaleza contingente del crédito, sus importe y dispersión o su naturaleza de financiación estructural).

También los créditos garantizados pueden separarse, a su vez, en distintas clases si (i) recaen sobre activos distintos; (ii) y la heterogeneidad de éstos justifica esa separación (Art. 624). Por ejemplo, podría estar justificada esta separación si unas garantías recaen sobre activos inmovilizados y otras sobre los productos del negocio.

De todos modos, el principio de flexibilidad que informa todo el marco legal implica que se deja a las partes interesadas la concreción de estos criterios, sin perjuicio de su fiscalización judicial.

 

Dos problemas interpretativos 

La fórmula empleada por el legislador ha dado lugar a algunas dudas. Hay dos que suelen plantearse repetidamente: la delimitación del llamado “perímetro de afectación” y si el principio hermenéutico debe ser “pro agregación”, i.e. in dubio pro clase única en cada rango, o  “pro segregación”, i.e. in dubio pro pluralidad de clases.

 

El perímetro de afectación  

La primera cuestión atañe a cómo se determinan los créditos que van a quedar afectados por el plan de reestructuración. La Ley dice que “los créditos afectados” se agruparan por clases y que todos los que se coloquen en la misma clase deben tener un interés común.  Esto es, todos los que se agrupen en una misma clase deben ser homogéneos, pero ¿todos los homogéneos deben incluirse esa clase y por lo tanto, “afectarse”?

Dicho de manera más visual, las manzanas no se pueden mezclar con las naranjas, i.e. todas las que estén en el cajón de las manzanas, deben ser manzanas. ¿Pero es imprescindible meter a todas las manzanas en ese cajón, o se pueden dejar algunas fuera?

Aunque hoy en día está más o menos resuelto, este problema fue muy discutido originalmente en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas (vid. J.C. Anderson, “Classification of Claims and Interests in Reorganization Cases Under the New Bankruptcy Code”, Am.Bank.L.J., 58 (1984), p. 99 y ss.; W. Blair, “Classification of Unsecured Claims in Chapter 11 Reorganization” Am.Bank.L.J., 58 (1984), p. 197 y ss.; G. Eric Brunstad/Mike Sigal, “Competitive Choice Theory and the Unresolved Doctrines of Classification and Unfair Discrimination in Business Reorganizations Under the Bankruptcy Code”, The Business Lawyer, 55 (1999), p. 1; B.A. Markell, “Clueless on Classification: Toward Removing Artificial Limits on Chapter 11 Claim Classification”, Bank. D.J., 11 (1995), p. 1 y ss; S.F. Norberg, “Classification of Claims under Chapter 11 of the Bankruptcy Code: The Fallacy of Interests Based Classification”, Am.Bank.L.J., 69 (1995), p. 118; S.A. Riesenfeld “Classification of Claims and Interests in Chapter 11 and 13 Cases”, Ca.L.Rev. 75 (1987), p. 931; Vihon, loc.cit.; recientemente en la doctrina europea, con más referencias, A. Alle, “Balancing Debtor and Creditors’ Interests in Bankruptcy Reorganization Proceedings: Best Practise for the Procedural Design of Claims’ Classification”, accesible en www.ssrn.com).

Es cierto que el articulado de la Ley no dice que si se afecta a un crédito y se le incluye en una clase (por ejemplo, la de los ordinarios), todos los créditos de su misma naturaleza deben también afectarse e incluirse en esa clase. Pero la respuesta a este problema puede deducirse de la exposición de motivos de la Ley y de la fórmula que emplean los artículos que indican los criterios para la formación de las clases.

La exposición de motivos de la ley dice:

“La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese «perímetro de afectación» y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados.” La misma idea está en los considerandos de la Directiva (vid. Cdo. 46 cuando señala que las autoridades deben examinar “[…] La clasificación por categorías, en particular la selección de acreedores afectados por el plan, […]”)

Este párrafo indica dos cosas.

Primera: que el perímetro de afectación no puede determinarse de manera arbitraria, sino que debe responde criterios (i) objetivos y (ii) suficientemente justificados. Esto es, no basta con que responda a criterios objetivos, sino que además debe haber una justificación suficiente, vinculada a buen funcionamiento del procedimiento de decisión colectiva, para afectar a unos créditos y a otros no. Esto concuerda con la formulación de los artículos relativos a los criterios de formación de clases (Art. 623) que no emplean, ninguno de ellos, el término “créditos afectados”. No cabría, por ejemplo, dentro de los créditos ordinarios, decidir que se afectan -y se hace una clase para aprobar el plan- sólo con aquellos acreedores que tengan los ojos negros o que tengan asistentes pelirrojos. Aunque la clase de acreedores de ojos negros haya aprobado el plan, el juez no debería homologarlo y, en todo caso, el acreedor afectado disidente podrá impugnarlo al amparo del Artículo 654.2º.

Segunda: que la formación de clases presupone una correcta delimitación del perímetro de afectación y por consiguiente, que los mismos criterios o parámetros que se utilizan para separar los créditos en clases han de utilizarse también para determinar ese perímetro. Así, por ejemplo, se pueden afectar sólo a los créditos ordinarios, y no a los garantizados. Y dentro de aquéllos se puede afectar sólo a los financieros y no a los comerciales, típicamente cuando sea necesario para el buen fin del procedimiento de reestructuración. De hecho, limitar la afectación a los créditos financieros estructurales es, en muchas ocasiones, lo más razonable para no perturbar la operativa empresarial. En el modelo del Libro II, las llamadas “reestructuraciones selectivas” son perfectamente posibles.

En estos casos, i.e. si la determinación de la clase de acreedores afectados responde a una razón objetiva suficiente, el acreedor disidente de la clase afectada favorable al plan no podrá impugnar la homologación del plan por la defectuosa formación de clases. De hecho, el que sus congéneres, quienes se han sacrificado en los mismos términos que él, lo hayan aprobado por una mayoría muy calificada es la mejor prueba de la razonabilidad de la delimitación. Tampoco podrá impugnarlo porque no se haya respetado la regla de prioridad absoluta o porque se le haya discriminado frente a otras clases de su mismo rango (supra). Los únicos motivos “económicos” que le quedan son los vinculados a los derechos individuales: el respeto de la cuota hipotética de liquidación concursal o incluso la no imposición de un sacrificio desproporcionado (Art. 654. 6º y 7º).

 

Separación en clases distintas 

La segunda cuestión, aunque en buena medida vinculada a la anterior, es la siguiente: asumiendo que el perímetro de afectación cumple con los requisitos que acabamos de señalar, los créditos afectados de un mismo rango ¿pueden separarse, a su vez, en distintas clases?

La respuesta es afirmativa, lo dice la propia Ley, pero siempre y cuando “haya razones suficientes que lo justifiquen” (Art. 623.3). Cabría, por ejemplo, afectar a todos los créditos ordinarios, pero hacer dos clases distintas, una para los financieros y otra para los comerciales. O incluso, dividir a los acreedores financieros en dos clases distintas: una formada por bonistas y otra por la financiación bancaria si hay una justificación suficiente para ello; por ejemplo, porque unos estén dispuestos a capitalizar sus créditos y otro prefieren una simple espera. E incluso ir más allá dentro de éstas categorías. No hay una limite infranqueable a la desagregación, como si lo hay a la agregación.

No obstante, la fórmula legal ya nos da una indicación de que el criterio interpretativo debe ser “in dubio pro agregación”. Es la desagregación, i.e. la separación en clases dentro de un mismo rango, la que requiere una “justificación suficiente”. Sin perjuicio de la flexibilidad que preside todo el sistema (según la exposición de motivos de la Ley “no hay dos reestructuraciones iguales y, por consiguiente, el marco normativo debe ser lo suficientemente ágil, flexible y versátil como para poder adaptarse a las particularidades de cada caso”), la fórmula legislativa parece presuponer que, entre créditos afectados del mismo rango, la agregación debe ser el punto de partida y la carga de la argumentación la tienen quienes pretendan otro cosa. O dicho de otro modo, el riesgo de supra-inclusión (incluir en la clase más de los que se deberían) es preferible al de infra-inclusión (incluir en la clase menos de los que se deberían).

Esta opción legislativa se justifica por dos motivos: una puramente pragmático y otro sustantivo.

Por un lado, en un modelo procesal como el que sigue el Libro II, la agregación hace las cosas más fáciles y favorece los planes consensuales. A diferencia de otros sistemas, donde hay una propuesta centralizada de formación de clases, en el sistema español la formación de clases se hace por negociación informal o espontanea entre los interesados. En este escenario, es preferible partir de una regla sencilla, todos los créditos ordinarios afectados van en principio a la misma clase, para evitar que esa negociación se convierta en una suerte de todos contra todos. También para la homologación judicial, partir de un principio de agregación facilita las cosas.

Además, esta opción legislativa es más coherente con esa regla de la mayoría que informa el régimen del Libro II; la infra-inclusión puede suponer privar del control político a quien lo tenía naturalmente y contraviene el punto de partida: la correlación entre este poder político y coste económico. Como apunté al comienzo, la decisión se atribuye al colectivo que directamente va a sufrir el coste y beneficio de la reestructuración, pero la decisión dentro de él debe atender al interés de la mayoría. Así se asegura que quienes deciden internalicen el coste de su decisión.

Voy a intentar explicarme. La división en clases sólo es problemática cuando se hace entre créditos del mismo rango y hay una o varias clases disidentes que se van a ver “arrastradas” por el voto favorable de otra u otras. Por ejemplo, cuando entre los acreedores ordinarios afectados se hacen tres clases: A, B y C. La clase A aprueba el plan, pero las clases B y C, no.

Repárese que entre distintos rangos nada hay que objetar. La separación viene exigida legalmente y el arrastre debe respetar la regla de prioridad absoluta. Por ello, si una clase no aprueba el plan, incluidos los socios en su caso, y es arrastrada por una clase de rango distinto, nada podría objetarse a la formación de ésta: su protección es la regla de prioridad.

Tampoco, como he dicho, hay problema si se separan clases dentro del mismo rango y todas aprueban el plan.  Esta opción puede tener sentido cuando se vayan a dar instrumentos distintos (una clase capitalice sus créditos y otra sólo asuma quitas y esperas, por ejemplo) o incluso cuando una clase esté dispuesta a asumir un sacrificio mayor que otra, lo que sería más difícil de hacer si fuese una clase única pues todos sus miembros deben ser tratados igual (o de forma paritaria, vid. Art. 638.4º). En esos casos, i.e. cuando se hacen clases distintas y todas aprueban el plan, ya hemos visto que la tutela del acreedor disidente se ciñe a la prueba del interés superior y, eventualmente, al sacrificio desproporcionado (Art. 654.6º y 7º). Naturalmente, también podría alegar que se ha calificado mal su crédito (i.e. se le ha incluido en la clase de los financieros, por ejemplo, cuando su crédito es comercial vid. Art. 654.2º).

Volviendo al caso más difícil, como digo, la división en clases es problemática cuando, habiendo una razón objetiva para la separación dentro de los créditos del mismo rango, una de ellas pretende arrastrar a las demás. La clase A pretende imponer el plan a las clases B y C. La Ley permite este tipo de arrastres. Y los miembros de estas últimas siempre tienen la protección del trato perjudicial discriminatorio: conforme el Artículo 655.3º siempre pueden impugnar el plan alegando que la clase a la que pertenecen “vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango”. Y la regla de prioridad absoluta, i.e. no se les puede imponer ningún sacrificio si se deja algo de valor a una clase de rango inferior o a los socios (salvedad hecha de las pequeñas empresas, Art. 684). La cuestión es si, además, pueden impugnarlo alegando que, aunque haya una razón objetiva para separarlos de las clases, el resultado ha tergiversado la regla de la mayoría. Esto es, cuando se pretenda aprobar sólo con el voto favorable de una clase que, en el conjunto de los acreedores ordinarios afectados, representa una participación minoritaria. Y, en principio, la respuesta debe ser afirmativa. La razón es que mediante la separación en clases se está distorsionando el punto de partida del sistema: i.e. que los nuevos acreedores residuales decidan por mayoría. Con otras palabras: quienes están decidiendo no son quienes asumen colectivamente las consecuencias económicas de su decisión.

Como se ha dicho, la cuestión clave a la hora de clasificar los créditos no es sólo el trato no discriminatorio, sino si esa clasificación “interfiere injustificadamente con el poder de voto de los acreedores afectados” (Blair, loc.cit., p.228; Brunstad/Sigal, loc.cit. p. 69-70): “si nos tomamos en serio que son los acreedores los que tienen que decidir por ellos mismos si les interesa o no el plan de reestructuración, …, concluimos que la clasificación debería requerir que, normalmente, todos los acreedores ordinarios residuales se junten en la misma clase”; en contra, sin embargo, autores más influyentes, vid. B.A. Markell (1995), loc.cit.).

Es cierto que el riesgo de la sobreinclusión es que se eluda la aplicación de la regla de prioridad absoluta (supra). En relación con el grupo minoritario disidente, si se les incluye en la clase única, ésta clase por mayoría puede optar por dejar valor a los acreedores subordinados o a los accionistas, pues dentro de cada clase, el acreedor disidente sólo tiene derecho a la cuota de liquidación concursal, pero no a participar en el excedente que genera la reestructuración.  En cambio, si a esos minoritarios se les separase como una clase propia y esta no fuese favorable al plan, no se podría dejar nada de valor a los accionistas si a dicha clase se le impone algún sacrificio. Pero, parece que la Ley española ha optado por asumir esta consecuencia. En el modelo legal, no hay un derecho absoluto de formar una clase independiente dentro de los ordinarios afectados, salvo por lo que hace (i) a los pequeños acreedores y (ii) al crédito público (supra).  Fuera de estos dos casos, la Ley española arranca de que, en principio, entre créditos del mismo rango afectados, se debe decidir por mayoría.

Foto: Laura Garcimartín