Por Andrés Gutiérrez Gilsanz

 

Preliminar

En los últimos días hemos conocido la conclusión de convenios concursales en empresas como el Hotel DON JUAN RESORT o CAHER, con gran apoyo por parte de los acreedores y salvamento de un gran número de empleos. Sin embargo, en el ámbito de las reestructuraciones son mucho más frecuentes los novedosos planes preconcursales homologados. En algunos casos, con gran alcance mediático. Piénsese por ejemplo en los planes de SINGLE HOME, PRONOVIAS, TELEPIZZA o, por encima de todos, CELSA.

Ciertamente, la introducción de estos instrumentos en la norma concursal ha venido acompañada de muy relevantes incentivos legales en aras de su frecuente utilización, con el objeto de lograr el salvamento de empresas viables antes de que se declare un concurso de acreedores, siguiendo las indicaciones de la Directiva 2019/1023 ya traspuesta a nuestro Ordenamiento por la Ley 16/2022. Estos incentivos consisten en que se negocian antes del frecuentemente farragoso concurso; que su contenido puede ser muy amplio y que la ley facilita sobremanera la obtención del necesario consentimiento de los acreedores.

En concreto, es flexible la conformación por los proponentes de las clases de créditos afectados por la reestructuración, en el seno de las cuales habrá de lograrse el consentimiento mayoritario. Además, no se exige que todas las clases de créditos afectados estén de acuerdo con el plan. En este sentido, se contempla la posibilidad de que un plan de reestructuración se considere aceptado por los acreedores y vinculante, merced a la homologación judicial, para todos los disidentes, ya sean otros acreedores afectados por la reestructuración o incluso los socios de la sociedad insolvente, a partir de la aprobación mayoritaria por una clase que se presuponga que recuperaría alguna cantidad atendiendo al valor de la empresa en funcionamiento. Se posibilita incluso que, en caso de insolvencia inminente o actual, los socios de una sociedad insolvente se vean desplazados por los acreedores en la propiedad merced a la previsión de una operación acordeón con capitalización de créditos como contenido del plan. Eso es, precisamente, lo que ha ocurrido en CELSA.

No obstante, junto a la novedosa y ahora popular reestructuración preconcursal, la Ley Concursal reformada sigue contemplando la reestructuración negociada en el concurso por medio del convenio.

Se trata de una solución de gran raigambre histórica, ligada tradicionalmente a la conservación de la actividad del deudor concursado, merced a un contrato entre el deudor y los acreedores que es posible concluir en el seno de un concurso de acreedores para solucionar el problema de la imposibilidad de satisfacción crediticia que surge de la insolvencia del deudor común.

El convenio sigue siendo, tras la reforma de la Ley Concursal de septiembre de 2022, un contrato peculiar en el que según la ley el consentimiento de una de las partes, los acreedores, proviene de la aceptación de los titulares de la mayoría de los créditos ordinarios y en el que resulta imprescindible la homologación judicial para el logro de su eficacia definitiva.

Se trata de la solución negociada del concurso, incompatible con la liquidación. Sin embargo, hasta el momento, las estadísticas muestran que más del 90% de los concursos que se declaran desembocan en la liquidación. Puede pensarse que ello sucede porque más del 90% de las empresas titularidad de deudores declarados en concurso eran inviables, de tal manera que el concurso cumple con su liquidación una función selectiva imprescindible en el seno del sistema de economía de mercado. Sin embargo, tal idea no sería completamente acorde con la realidad.

Dejando aparte la falta de cultura concursal, que trae consigo que el deudor retrase la solicitud de concurso para evitar su estigmatización, llegando al mismo con una empresa muy deteriorada, con lo que resulta muy difícil lograr un acuerdo con los acreedores que contemple la continuación empresarial, lo cierto es que también las deficiencias e insuficiencias de la normativa reguladora de la solución concursal negociada alternativa a la impuesta liquidatoria han tenido mucho que ver con la escasa utilización del convenio.

En el pasado, la regulación del convenio provocaba lentitud en la tramitación e indudables carencias materiales. Con la reforma operada por la Ley 16/2022 se han intentado corregir tales defectos. Así se ha agilizado la tramitación, suprimiéndose o reduciéndose plazos, eliminándose tanto la propuesta anticipada de convenio como la junta de acreedores y estableciéndose la adhesión escrita ante la Administración concursal como forma para obtener el imprescindible consentimiento mayoritario de los acreedores. Además, para mejorar la eficacia en cuanto al logro de un convenio, se ha reformado la oposición a la aprobación del convenio, de tal manera que ahora las causas relativas a defectos de las adhesiones sólo sean relevantes si las adhesiones hubieran sido decisivas para la obtención de la aceptación mayoritaria.

Por su parte, buscando una mejor eficiencia en la solución de la insolvencia y el salvamento de empresas viables se han potenciado las modificaciones estructurales societarias, la capitalización de créditos y la transmisión unitaria de unidades productivas como contenidos posibles del convenio y se ha introducido la prueba del mejor interés de los acreedores entre las causas de oposición a la aprobación del convenio, que también ha de controlar de oficio el juez.

El convenio concursal debe convertirse así en nuestro sistema en complemento de los planes de reestructuración homologados preconcursales para la reestructuración de empresas viables, o incluso en una vía alternativa perfectamente válida al respecto.

De hecho, el acceso al convenio cuenta con incentivos legales no presentes en el régimen de los planes preconcursales, tan atractivos como la posibilidad de afectar a ciertos créditos públicos con quitas y/o esperas, la facilitación de la transmisión de unidades productivas en el concurso mediante normas que excepcionan normas generales de obligaciones y contratos, o la posibilidad de modificar el convenio para evitar su incumplimiento.

 

La agilización del procedimiento

Desde el punto de vista del procedimiento, la reforma ha traído consigo una considerable reducción del tiempo necesario para la conclusión de un convenio. Así, ante todo, puede presentarse propuesta de convenio por el deudor con la misma solicitud de declaración de concurso, o desde la declaración de concurso y, para los acreedores, desde tal declaración, extendiéndose para todos los legitimados el plazo de presentación de propuestas de convenio hasta pasados 15 días de la presentación del informe de la Administración concursal (arts. 337 y 338 TRLC). Una vez admitida a trámite la propuesta por el juez, puede expresarse voluntad favorable o contraria a la misma en dos meses (art. 358 TRLC), siempre por escrito y ante la Administración concursal (art. 355 TRLC), habiéndose eliminado la anteriormente vigente tortuosa Junta de acreedores.

Con el nuevo régimen se sigue debiendo obtener la aceptación mayoritaria crediticia, a partir de la clasificación de créditos contenida en la lista de acreedores elaborada por la Administración concursal. No obstante, resulta más eficaz para llegar a un convenio que en la oposición a la aprobación las causas relativas a defectos en las adhesiones sólo sean relevantes si las adhesiones afectadas hubieran sido decisivas para la obtención de la mayoría (art. 383 2º y 3º TRLC). Por su parte, para la mayor eficiencia del convenio en cuanto al logro de los fines del concurso, resulta muy relevante que entre tales causas de oposición se haya incluido la prueba del mejor interés de los acreedores, esto es, que del convenio resulte mayor recuperación para los acreedores que de una hipotética liquidación que tuviera lugar en los siguientes dos años (art. 383 7º TRLC).

También resulta más eficiente procesal y materialmente que la aprobación o rechazo judicial deba dictarse en 5 días una vez vencido el plazo de 10 días establecido para la oposición, si no se presentó oposición, o en 10 días tras tramitarse el incidente si las hubiera habido (art. 389 TRLC). Además, la decisión del juez, a partir de las oposiciones presentadas y también del control de oficio de los motivos de oposición tasados legalmente que atañen a la legalidad y a la oportunidad del convenio, sólo puede ser la aprobación del convenio, o su rechazo, con apertura de la liquidación una vez firme su decisión (arts. 390, 391, 392 y 409 .1 3º TRLC), por lo que ya no cabe, como en la norma derogada, que el juez no apruebe el convenio y ordene retrotraer el procedimiento para darle una nueva tramitación a la propuesta, fuente potencial de meras dilaciones.

 

Contenido

En cuanto al contenido posible de un convenio concursal, que siempre ha de respetar la clasificación de créditos establecida por la ley, las tradicionales quitas y esperas, estas ahora reducidas a un máximo de 8 años para los créditos ordinarios si en el concurso hubiera créditos subordinados y de 10 años en total (art. 396. 2 TRLC), pueden afectar a toda clase de créditos, por vinculación voluntaria o forzosa, incluyendo a ciertos créditos públicos, salvo ciertas cuotas de la seguridad social (art. 318 .3 TRLC).

Asimismo, se incentiva que el convenio contenga modificaciones estructurales de sociedades como la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada (art. 317 .1 TRLC), estableciéndose que los acreedores no tendrán los derechos de tutela individual que les reconoce el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (art. 399 ter .1 TRLC), que la inscripción de tales modificaciones estructurales contenido del convenio, si producen la extinción de la sociedad declarada en concurso, será causa de conclusión del concurso (art. 399 ter .2 TRLC) y que las realizadas en ejecución del convenio permanecerán a salvo incluso aunque el convenio se resolviera por incumplimiento (art. 404 .2 TRLC). Para mayor eficiencia en cuanto a la persecución de la viabilidad empresarial se obliga a que en ningún caso la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria pueden llegar a tener un patrimonio neto negativo como consecuencia de la modificación estructural contenido del convenio (art. 317 bis .2 TRLC).

También se apoya la capitalización de créditos contenido del convenio por medio de una norma que facilita su puesta en práctica, e incluso el cambio del control societario hacia los acreedores. En efecto, según la ley, si en el convenio concursal aprobado por el juez se hubiera previsto la conversión de créditos concursales en acciones o participaciones de la sociedad deudora, los administradores de la sociedad estarán facultados para aumentar el capital social en la medida necesaria para la conversión de los créditos, sin necesidad de acuerdo de la junta general de socios (art. 399 bis .1 TRLC), pudiéndose entender amparada una operación acordeón presentada por acreedores.

En fin, aunque la ley prohíbe que en el convenio se contenga una liquidación disgregada del patrimonio del deudor, está perfectamente admitida la transmisión de la empresa o de unidades productivas a un tercero, persona natural o jurídica, siempre que se asuma por el adquirente el compromiso de continuidad de la actividad durante el tiempo mínimo que se pacte y la obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales (art. 324 .1 TRLC). A estas transmisiones se les aplicarán las reglas especiales establecidas en la Ley para incentivar las transmisiones unitarias en el seno del concurso (art. 324 .2 TRLC), que suponen excepción a reglas generales y que establecen la subrogación automática del adquirente, salvo que no lo desee, en los contratos y licencias esenciales para la empresa y la posibilidad de no tener que asumir ciertas deudas laborales que abone el FOGASA (arts. 222, 223 y 224 TRLC).

 

Modificación del convenio

Por último, también cabe destacar que, para proteger la subsistencia del convenio capaz de preservar una empresa viable, la reforma introduce la posibilidad de lograr la modificación de un convenio concursal como regla general (art. 401 bis TRLC) y no para circunstancias extraordinarias y de aplicación temporal limitada como ocurrió en el pasado (DTR. 3ª RDL 11/2014, luego L 9/2015 hasta mayo 2017 y durante la crisis provocada por el COVID: RDL 16/2020, L 3/2020, RDL 34/2020 y RDL 5/2021, hasta 31.12.2021), si bien restringe la propuesta de modificación exclusivamente al deudor.

En cambio, no existe límite en cuanto a alcance objetivo.

Sí se especifica que la modificación no puede afectar a créditos devengados o contraídos durante el período de cumplimiento del convenio originario, ni a acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido el convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, salvo que se adhieran expresamente a la modificación. Ello quiere decir que sí podría extenderse la modificación a los que participaron en la aceptación del convenio originario y también cabría la vinculación forzosa si se lograse la mayoría legal en la clase de créditos privilegiados respectiva.

La solicitud debe acompañarse de una relación de créditos concursales satisfechos, de los pendientes de pago y de los devengados durante período de cumplimiento no satisfechos, de un plan de viabilidad y de un plan de pagos.

La medida tiene un profundo significado en relación con la eficiencia del convenio. De hecho, el solicitante tiene que justificar que existe riesgo de incumplimiento del convenio y que ello no es debido al dolo, culpa o negligencia del concursado, lo cual significa introducir una moralización que no se entiende, sobre todo cuando la ley a continuación exige que se haya también de justificar que la modificación es imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa, que es lo que realmente debería predominar. En este mismo sentido, no se comprende que se exija para poder solicitar la modificación de un convenio que hayan transcurrido dos años de su vigencia.

En cambio, es muy razonable que mientras se tramita la modificación no quepa la admisión a trámite de una solicitud de declaración de incumplimiento del convenio y apertura de la liquidación y también que el procedimiento a seguir sea el general establecido por la Ley concursal para la aprobación de un convenio, con la peculiaridad de que para el cómputo de las mayorías necesarias para entender aceptada una propuesta de convenio se atenderá a los importes pendientes de pago conforme al convenio que se pretende modificar.

En fin, la norma es radical en cuanto a que, modificado el convenio, no se admitirá que el concursado proponga nueva modificación, con lo que no sólo se incentiva que las modificaciones propuestas sean suficientemente serias en cuanto a posibilidad de cumplimiento, sino que también se evitan posibles abusos.

Foto: Pedro Fraile