Por Norberto J. de la Mata
En 2015 se producía en el Código Penal una importante reforma a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que modificaba sustancialmente el delito de malversación, reforzándose, según se decía en el Preámbulo de la Ley, “la punición de los llamados delitos de corrupción”. No sé si esto fue realmente así y si el legislador realmente afrontaba con decisión la incorrecta gestión de fondos públicos, aspecto nuclear en un concepto actual y no trasnochado (y vinculado sólo al delito de cohecho) de corrupción. Sea como fuere el nuevo delito de malversación, que pasaba a convertirse en una ‘apropiación’ o ‘administración desleal’ de patrimonio público, se encuadraba en una revisión general del Código necesaria, según se decía también en el Preámbulo, “en la conciencia de que el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal”. Nada que objetar. Siempre, claro, que la reforma obedeciera, como deben obedecer todas, a criterios “generales” (y no atentos a situaciones individuales concretas) de política criminal sustentados en lo que ha de ser la racionalidad de la ley penal.
La regulación vigente desde 2015 y hasta la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso (sin referencia, por cierto, a la malversación), recogida en los artículos 432 y siguientes del Código, en relación con la regulación previa a 2015 y hasta el 11 de enero de 2023, introdujo:
- La sanción de la administración desleal del patrimonio público del art. 432.1.
- Un tipo superagravado para cuantías superiores a 250.000 euros en el art. 432.3 pfo. 2º.
- Una cláusula privilegiadamente atenuatoria por reparación en el art. 434.
- Una cuarta conducta de malversación impropia en el art. 435.4º, prevista para administradores concursales desleales (que debería estar entre los delitos de insolvencia).
y modificó
- Las penas, incrementando algunas, no todas.
- Los tipos agravados del art. 432.3 pfo. 1º, que ahora no exigían acumulativamente especial gravedad atendiendo al valor de lo sustraído “y” al daño o entorpecimiento al servicio público. Ambos elementos se convierten en alternativos y constituyen dos tipos agravados distintos.
Pero, suprimió
- La sanción del consentimiento a la sustracción de otro (del antiguo art. 432.1).
- La agravación por apropiación de cosas de valor histórico, artístico o destinadas a aliviar calamidad pública (del antiguo art. 432.2 último inciso).
- La utilización temporal de fondos públicos (del antiguo art. 433).
- Y la aplicación privada de bienes públicos (del antiguo art. 434).
Y no introdujo:
- La actuación imprudente que permite la sustracción de otro (del art. 395 del CP 1973, suprimida en 1995), que remitía a la discusión sobre la punición de malversaciones imprudentes.
- La desviación de fondos a otros intereses públicos del también antiguo 397 CP 1973 desaparecido en 1995), que generaba el debate sobre el modo de concebir el patrimonio, público o privado, y sobre el interés o no en sancionar la mala ejecución del presupuesto, discusión a plantear seriamente.
- Regla específica alguna en relación con la la participación por omisión, dolosa o culposa y/o con la omisión de la obligación de denuncia del conocimiento que se tenga de una malversación
- Regla específica alguna en relación con la actuación en órganos colegiados (al modo de los arts. 302, 322 y 329 CP y del art. 27.4 LRJAP).
- Previsión alguna en relación con conductas vinculadas a la emisión de informes, intervenciones, auditorías, etc., ilícitamente favorables.
¿Se consiguió en 2015 una malversación más punitiva que antes?
En absoluto, porque es cierto que:
- Se previeron dos nuevos tipos agravados dimanantes de uno acumulativo.
- Se creó un nuevo tipo superagravado
- Se describió una nueva malversación impropia.
- Se penalizó no sólo la apropiación, sino también la administración desleal (que en la mayoría de las ocasiones no será sino una apropiación difícil de probar porque fijémonos que cuando se otorga una contratación irregular a cambio de un precio en realidad ese precio no lo paga el corruptor, sino que sale del propio patrimonio público en cuanto es dinero que se deja de ingresar por parte de la Administración favoreciendo al particular, que con el dinero que no “paga” a la Administración “paga” al funcionario).
- Se aumentaron las penas del tipo atenuado (salvo en el máximo de la prisión, que se disminuye).
Pero también lo es que:
- Desaparece la apropiación temporal.
- Desaparece la aplicación privada de fondos públicos.
- Desaparece el consentimiento a la apropiación.
- Desaparece la agravación por cosas de especial interés.
- Aparece la cláusula atenuatoria.
- Se rebajan la prisión y la inhabilitación del tipo básico (entrando en juego la posibilidad de suspensión).
- Se prevé una importante cláusula atenuatoria por reparación (que permite introducir la suspensión en los tipos agravados e incluso en el tipo superagravado).
¿Era conveniente, necesaria, merecida una nueva reforma de la malversación como la que se propone con la Ley Orgánica 14/2022?
Siempre puede serlo desde un estudio de todos los delitos contra la Administración pública y, en su caso, para atender realmente la incorrecta gestión del patrimonio público conforme a la idea de legalidad, de eficacia indiferente y de atención al bien común. Y, en su caso, no para evitar sancionar al corrupto, sino, en su caso, para acoger toda forma de corrupción posible (lucrativa directamente o no, porque igual daño se produce a la causa pública con o sin enriquecimiento personal).
Así, por ejemplo, y en cualquier tipo de empresa pública, aunque sea instrumental, para que tengan cabida clara conductas como las de designar cargos por motivos ajenos a lo público; el pago de multas en que incurran los funcionarios; los costes de defensa procesal; la contratación con particulares por precio exagerado; las inversiones irracionales; la creación de cajas B o fondos de “reptiles” fuera de control presupuestario; la superación de presupuestos,; la descapitalización y sobreendeudamiento de organismos en beneficio de terceras personas; las contrataciones irregulares de personal y de servicios sin justificar; los contratos opacos y onerosos; los descuentos o costes con empresas de publicidad sin justificar; la realización de obras fuera de toda lógica económica; la contratación a precios superiores a los reales; la celebración de contratos sin contraprestación real; los abusos del cargo para fines privados (gastos fuera de lugar como regalos, viajes, seguros de vida, contribuciones, pensiones exageradas, etc.); concretos casos de groseros incumplimientos presupuestarios; la venta de bienes públicos por debajo de su valor; los contratos con pliegos de condiciones no suficientemente justificadas; la alteración de destinos presupuestarios (aunque reviertan en lo público, si no se acredita interés público real alguno); el gasto por incremento de precio contratado con causa previsible o que lo debiera haber sido, negocios arriesgados, inversiones desacertadas, etc., incluyendo conductas con dolo eventual, ignorancia deliberada o imprudencia temeraria o grave, etc., e incluso, despilfarros presupuestados.
Si la reforma del delito de malversación va en este sentido, puede tener interés público. Si no, quizás no haya ninguna necesidad. Y me temo que muchas de las conductas antes enunciadas, de dudoso encaje alguna de ellas en la normativa vigente hasta ahora, van a permanecer impunes con una nueva normativa que va a proteger menos el patrimonio público que el patrimonio privado.
Pues bien, la normativa en vigor desde este 11 de enero de 2023 aborda el delito y propone una nueva regulación en la que modifica dos artículos e introduce otros tres, señalando el Preámbulo de la nueva Ley (apartado VI) que se vuelve al “modelo que siempre se compartió con Francia, Italia y Portugal”, ubicando la malversación “entre los delitos contra la Administración Pública”, lo que en realidad nunca se abandonó, y distinguiendo entre conductas (de apropiación o de distracción) con beneficio directo o indirecto de carácter privado y comportamientos con desviación de finalidades legalmente establecidas o “auténtica administración desleal con perjuicio de la causa pública”.
Esta nueva Ley modifica:
- El artículo 432, volviendo a una redacción similar a la de 1995, eliminando la sanción de la administración desleal del patrimonio público y exigiendo ánimo de lucro, tanto en la apropiación como en el consentimiento a la apropiación de un tercero, ánimo de lucro que nada aporta, ya que el término “apropiación” o, si se prefiere, el dolo de apropiación incluye todo lo que pueda pretender exigirse con la concurrencia de dicho ánimo de lucro.
- Mantiene de la redacción de 2015 la previsión de los tipos agravado y superagravado de apropiación o perjuicio superiores a 50.000 y 250.000 euros, respectivamente.
- Mantiene la agravación por daño o entorpecimiento graves al servicio público (independiente, a diferencia de 1995, del valor del perjuicio o del patrimonio apropiado).
- Recupera la agravación por apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural, científico o destinadas a aliviar alguna calamidad pública, presente en 1995 y derogada en 2015.
- Y mantiene el tipo atenuatorio en caso de perjuicio o apropiación inferiores a 5.000 euros, ahora en el nuevo artículo 432.3 (similar al hasta 2023 art. 433).
- El artículo 434, únicamente para exigir que la reparación efectiva e íntegra del perjuicio causado al patrimonio público se produzca “antes del inicio” del juicio oral, lo que no se exigía en la versión precedente.
E introduce:
- Un nuevo artículo 432 bis que recupera el dictado del viejo artículo 433, derogado en 2015 (en parte también el del artículo 434, también derogado), destinado a sancionar la denominada distracción, sin animus rem sibi habendi (sin ánimo de apropiación definitiva), de caudales públicos. Y con idéntica cláusula de previsión de voluntad apropiatoria si no se produce el reintegro en los diez días siguientes al de incoación del proceso.
- Un nuevo artículo 433, que recupera el dictado del viejo artículo 397 del Código Penal de 1973, en el que, en redacción prácticamente idéntica (salvo en la mucho mayor punición), sanciona la aplicación del patrimonio público diferente de aquélla a la que estuviere destinado, distinguiendo penológicamente que se cause o no daño o entorpecimiento graves (exigencia nueva, la de la gravedad) del servicio. Precepto al que la Ley, en su Preámbulo, denominada de “auténtica administración desleal con perjuicio de la causa pública” obligando a abrir el debate acerca de si dicha “administración desleal” sólo es punible cuando los fondos se destinan a una finalidad pública (diferente de la prevista).
- Una definición auténtica de lo que ha de entenderse por patrimonio público en el nuevo art. 433 ter, que lo limita al de las “Administraciones públicas”, dejando fuera, según parece, el patrimonio de Organismos reguladores, Agencias y Entidades públicas empresariales, Organizaciones internacionales de Derecho público, Entidades que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas o Sociedades mercantiles públicas (a todas ellas, en otro contexto, se refiere el vigente art. 31 quinquies, diferenciándolas de las Administraciones públicas territoriales e institucionales).
Fijémonos que siguen sin sancionarse negocios arriesgados, inversiones desacertadas, previsiones equivocadas de costes de ejecución, todo aquello que pueda reconducirse a comportamientos imprudentes. Que habrá que excluir también de la sanción todos los supuestos del denominado “despilfarro presupuestado”: así, la creación de grandes infraestructuras absolutamente innecesarias (pensemos, por ejemplo, en aeropuertos inútiles) o la celebración de eventos faraónicos cuestionables en términos de política social (pensemos, por ejemplo, en recibimientos a autoridades exagerados o en organización de competiciones deportivas cuando menos cuestionables incluso en términos de rentabilidad económica a largo plazo). Y habrá que excluir los casos en que no se constate un perjuicio patrimonial, al menos temporal, al menos funcional. A pesar de que el nuevo artículo 433 enlaza con las posturas que defienden la concepción de la malversación como delito contra la correcta gestión del patrimonio público.
Puede aceptarse que la nueva normativa tiene algún acierto, como el de la recuperación del viejo art. 397. Pero, poco más. Ni da la impresión de que la nueva regulación vaya a prevenir realmente un mayor número de conductas de corrupción ni da la impresión de que sea ésta la intención del legislador.