Por Miguel Iribarren 

La posición del socio mayoritario de una limitada ante una serie de propuestas en materia de gestión formuladas por la minoría (BGH, 12.4.2016)

 

Uno de los problemas más interesantes y difíciles del estatuto jurídico de los socios en las sociedades de capital consiste en concretar el contenido de sus deberes de fidelidad. Justificar su existencia en esa clase de sociedades mercantiles, tanto ante la sociedad como ante sus socios, no ofrece a estas alturas dificultades porque esa labor ha sido realizada ya por nuestra doctrina, siguiendo a la alemana [hay que reconocer el papel fundamental de Girón y Paz Ares o, entre los autores más jóvenes, Recalde, «Deberes de fidelidad y exclusión del socio incumplidor en la sociedad civil (Comentario a la STS de 6 de marzo de 1992)», La Ley, 1993-1, pp. 304 y ss., part. 305 y 306] pero establecer hasta dónde llegan sigue siendo un problema nada fácil de resolver, al menos en abstracto. En la junta general, en particular, los deberes de fidelidad de los socios se relacionan con el principal de sus derechos políticos, el derecho de voto; tales deberes limitan la libertad, amplia por lo demás, de que gozan los socios para tomar decisiones sobre los asuntos de la sociedad.

Del deber de fidelidad de los socios en la junta general se ocupa precisamente el Tribunal Supremo alemán en una sentencia muy reciente (12 de abril de 2016). Su interés es evidente dada la autoridad de la doctrina y jurisprudencia alemanas en esta materia. La teoría de los deberes de fidelidad de los socios en las sociedades mercantiles, no deja de ser, en buena parte, obra suya.

Aquí se trataba, concretamente, de una sociedad limitada, formada por dos socios y matriz de un grupo que desarrollaba sus actividades en diferentes mercados mediante filiales. Sus administradores planeaban la apertura de varios establecimientos nuevos, junto con la celebración de contratos de arrendamiento a través de las correspondientes filiales, y decidieron recabar el parecer de los socios de la matriz, como era costumbre. El socio mayoritario respondió manifestando que no veía objeción alguna para la apertura de los establecimientos, pero advirtiendo simultáneamente a los administradores de que no era necesario contar con la opinión del minoritario. Ante lo cual, éste, haciendo uso de su legitimación para solicitar la introducción de puntos en el orden del día de la junta general, se dirigió a los administradores pidiéndoles que incluyesen el referido asunto de la apertura de los establecimientos en el orden del día de una junta que estaba ya convocada. Los administradores, cumpliendo la ley, incorporaron el asunto al orden del día. De los cincuenta y un nuevos establecimientos cuya apertura se proponía, junto con la suscripción de sus correspondientes alquileres, se aprobaron finalmente solo treinta y ocho. El socio mayoritario votó en contra de la apertura de los nueve restantes (en otros tres casos se abstuvo y uno de los establecimientos fue retirado del orden del día). Justificó su voto contrario alegando razones exclusivamente formales y no de fondo. Explicó que su oposición se debía únicamente a que consideraba innecesaria la intervención de la junta general.

Ante ello, el socio minoritario optó por impugnar los acuerdos correspondientes a cada uno de los establecimientos cuya apertura había sido rechazada. Su argumento consistía en que los votos contrarios del socio mayoritario no debían tenerse en cuenta ya que éste había infringido su deber de fidelidad (Treuepflicht). Paralelamente solicitaba al tribunal que declarara como adoptados los los correspondientes acuerdos favorables a la apertura de los establecimientos (Anfechtungs- und Feststellungsklage).

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Sin embargo, en apelación el Oberlandesgericht estimó el recurso. Según este tribunal, el socio mayoritario había violado su deber de fidelidad al votar en contra de las propuestas, de modo que sus votos eran nulos y, por tanto, los acuerdos de apertura de las sucursales debían tenerse por adoptados. Contra esa sentencia, se interpuso el recurso que el Tribunal Supremo acaba de resolver. 

El caso es realmente peculiar. No es habitual que los socios mayoritarios voten contra las propuestas de acuerdos presentadas por los administradores. Dado que se supone que el socio mayoritario controla a los administradores, el voto negativo en la junta a una propuesta de éstos corresponde, normalmente, a los socios minoritarios. El minoritario puede prevalecer en aquellos casos -no tan excepcionales- en los que la mayoría se encuentra en un conflicto de intereses o se requieren mayorías cualificadas que no se alcanzan o el minoritario disfruta de un derecho de veto. Aquí, en cambio, sucedió al revés. Fue el mayoritario quien provocó el acuerdo contrario a la propuesta, aunque su voto no carecía por completo de lógica; se comprende perfectamente si se observa que la propuesta sometida a la junta procedía de la minoría.

El caso revela, por otra parte, las posibilidades de la (con frecuencia poco considerada) facultad de solicitar la introducción de asuntos en el orden del día de la junta general. No desde luego porque las propuestas de la minoría vayan a ser fácilmente aceptadas por la junta general. Lo lógico es que la mayoría haga valer su poder, como aquí sucedió. Pero aun así son varios los beneficios que el minoritario puede obtener. La desestimación de sus propuestas no impide obtener información valiosa sobre el asunto de que se trate, que puede consistir incluso en una medida de gestión (recordemos que esa materia no le está vedada a la junta, v. art. 161 LSC). Es obvio, por otro lado, que la sumisión de un asunto a la junta obliga a los socios a pronunciarse y eleva el riesgo de que la impugnación del acuerdo por contrariedad al interés social salga adelante si se trata de operaciones realizadas en provecho particular del socio mayoritario. Ambas consecuencias –más información y mayor riesgo de impugnación- cumplen una importante función disuasoria de comportamientos desleales.

Sobre la impugnación de los acuerdos negativos

El primero de los aspectos que hemos de considerar especialmente se refiere a la clase de acuerdo que impugnaba el minoritario. Se trataba de un acuerdo negativo o, mejor dicho, de una serie de acuerdos negativos, que no consistían por tanto en la aceptación sino en el rechazo por los socios de las propuestas sometidas a su decisión. La impugnación se basaba en la irregularidad del procedimiento de adopción de los acuerdos, debido concretamente a la nulidad de los votos desleales del socio mayoritario, y se ejercía en combinación con otra acción diferente, aunque estrechamente ligada a la primera: declarativa de la adopción del acuerdo positivo correspondiente.

La primera pregunta es obvia: ¿Son impugnables los acuerdos negativos? Sobre ello no se discutió, en realidad, en ninguna de las instancias. Es pacífico desde hace años en Alemania que lo son aquellas propuestas de acuerdo desestimadas por la junta que fueron realmente aceptadas o que con seguridad lo habrían sido si no se hubiese producido el vicio esgrimido. Tampoco existe duda alguna de que junto a la impugnación del acuerdo negativo procede ejercer una acción declarativa de la adopción del acuerdo positivo (positive Beschlussfeststellungsklage).

Casi lo mismo se puede decir hoy en nuestro país sobre la impugnación de los acuerdos negativos en las circunstancias que acabamos de exponer, aunque el tema carece, como es obvio, del imponente desarrollo doctrinal y jurisprudencial que tiene en aquel país. Predomina tanto en la doctrina como en la jurisprudencia española la tesis favorable a la impugnación o, al menos, la idea de que ante esa clase de acuerdos cabe obtener, bajo determinadas circunstancias, la tutela judicial. Ésa es la postura del profesor Rojo. Pese a ser contrario a la impugnación de los acuerdos negativos como regla general, admite por excepción la posibilidad de solicitar y obtener la declaración judicial de que el acuerdo ha existido, aunque el acta refleje lo contrario.

«Aunque en rigor no cabe impugnación, no hay inconveniente en ejercitar, una acción para que se declare nulo el voto determinante negativo emitido por quien no podía o debía hacerlo o para que se declare nula la decisión de privación ilegítima del derecho de voto a un socio que, de haber participado en la votación, hubiera posibilitado la adopción del acuerdo (…). A esta acción declarativa deberá acumularse necesariamente una segunda acción para que se condene a la sociedad a proclamar el resultado de la votación y a rectificar el acta de la junta de modo tal que refleje ese resultado, es decir, el acuerdo positivo. En estos casos, el juez no sustituye la voluntad social, sino que la sentencia declara la voluntad positiva real frente a la ilegítimamente proclamada voluntad negativa. Si la sociedad no ejecuta voluntariamente la condena a proclamar el resultado de la votación y a declarar adoptado el acuerdo –concluye- podrá serlo por el juez conforme a las normas sobre condena a emisión de una declaración en caso de inejecución de las obligaciones de hacer» (sub art. 204 LSC, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, 2011, pp. 1438 a 1440).

Otros autores, en cambio, admiten sin reservas la impugnación, stricto sensu, de los acuerdos negativos. Por ejemplo, Alfaro/Massaguer, sub art. 204 LSC, en Juste Mencía (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Cizur Menor, 2015, p. 170. Favorable es igualmente Marín de la Bárcena, que ha publicado varios trabajos sobre el tema; entre otros: «Proclamación de acuerdos y acciones declarativas del resultado positivo de una votación», RDM, 2010, pp. 197 ss., y recientemente, «La impugnación de acuerdos negativos», en AAVV, El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital, Madrid, 2015, pp. 277 a 294. Tampoco es dudoso que a la impugnación se puede acumular la pretensión de declaración de la adopción del acuerdo siempre que el mismo se hubiera adoptado o exista certeza de que lo habría sido de no haberse producido el vicio.

La jurisprudencia más reciente se muestra también en general a favor de la posibilidad de su impugnación. Destaca al respecto el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de junio de 2015), declarando que los acuerdos negativos son verdaderos acuerdos y, en consecuencia, –fácilmente se deduce- impugnables.

«No puede negarse que se trate de un acuerdo, pues se decide que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad contra los administradores por haberse cobrado unas retribuciones que no les correspondían (…). Es un acuerdo contemplado por la Ley».

Un poco más adelante reitera la misma idea al señalar que

«acuerdo lo hay, aunque su contenido sea que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad».

En idéntico sentido, siguiendo al Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid (22 de abril de 2016), que además de considerar impugnables los acuerdos negativos no ve problema en declarar adoptado el acuerdo de signo contrario:

La estimación de la impugnación contra el acuerdo de contenido negativo de la propuesta de expulsión de socios conllevaría necesariamente entender adoptado el acuerdo de signo contrario, es decir, el positivo respecto de la propuesta de expulsión (…) porque se trata de una opción exclusivamente alternativa en la expresión de la voluntad de la Junta de socios, esto es, o se acuerda rechazar la expulsión, o se adopta la misma”.

Merece destacarse igualmente la sentencia del Juez de lo Mercantil nº 3 de Madrid, de 20 de octubre de 2013. También tiene interés la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (25 de julio de 2014) cuya doctrina ha sido seguida por otras más recientes, como las dos dictadas últimamente por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (18 de diciembre de 2014 y 3 de junio de 2015).

La cuestión fundamental: alcance del deber de fidelidad del socio en la junta general

La cuestión fundamental sobre la mesa del tribunal alemán consistía en decidir si el socio mayoritario había actuado o no deslealmente al votar en contra de la apertura de los nuevos establecimientos. De ello dependía el éxito de la impugnación entablada por el minoritario pues, acreditada la infracción del deber de fidelidad, la exclusión de los votos contaminados y la proclamación del acuerdo favorable a la apertura de los establecimientos estaba asegurada

Así, admiten la infracción del deber de fidelidad como motivo de impugnación de los acuerdos negativos de la junta general, entre otros, vid. Drygala, sub § 53a, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, I, 3ª ed., p. 53, y Fleischer, sub § 53a, Schmidt/Lutter, AktG Kommentar, I, 3ª ed., 2015, p. 808).

El tribunal de apelación lo había estimado así, aunque con un fundamento muy débil: se basaba en que la medida rechazada era buena para la sociedad. Textualmente afirmaba que para la sociedad la apertura de los nuevos establecimientos era un asunto de importancia económica no menor.

El Tribunal Supremo alemán no tuvo grandes dificultades para rebatir el razonamiento del de apelación. La bondad de una medida o su conformidad con el interés social no justifica, en absoluto, el deber del socio de apoyarla. Los socios son libres para juzgar, en conjunto, que es lo que más les conviene y la minoría no tiene otro remedio que conformarse con lo resuelto mediante acuerdo mayoritario por más que considere beneficiosa para el interés común la medida desestimada. Aunque se trate de decisiones a todas luces equivocadas. La impugnación de un acuerdo negativo no puede prosperar de ninguna manera si solo se basa en que la propuesta rechazada por la junta general favorecía el interés común.

Exactamente lo mismo podríamos decir considerando el Derecho de Sociedades español. También en nuestro país es amplio el margen de autonomía de los socios para decidir lo que les conviene y habría que desestimar sin contemplaciones la hipotética impugnación de un acuerdo negativo basada en la infracción del deber de fidelidad del socio si se pretendiera justificar tal infracción -como el minoritario alemán pretendía- con el argumento de que la medida rechazada por el socio era beneficiosa para el interés común. Como ha dicho Paz-Ares:

Es precisamente en estos casos, caracterizados por la existencia de un conflicto de interés entre una mayoría definida y una minoría indefinida (o definida), cuando los jueces están llamados a cumplir una función arbitral, lo que significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el «mejor interés» de la sociedad en cada momento).

Cuando el deber de fidelidad obliga a los socios a votar a favor de un acuerdo

Aclarado lo anterior, llegamos a la parte realmente interesante de la sentencia. Por excepción -reconoce el BGH- el deber de fidelidad de los socios les impone votar a favor. ¿Bajo qué condiciones?: Es necesario, de un lado, que la medida en cuestión sea imprescindible para mantener el valor fundamental de la participación que los socios han alcanzado o para evitar pérdidas muy importantes que los socios sufrirían en caso contrario. De otro lado, es preciso que respaldar la medida propuesta no sea oneroso para el socio.

No es difícil observar la relación entre la doctrina de la sentencia estudiada y la sentada por el mismo tribunal en otros casos. Pienso justamente en aquellos de sociedades que atraviesan situaciones económicas delicadas cuando existe la posibilidad de superarlas adoptando cierta medida de saneamiento que requiere el voto favorable de una mayoría cualificada. Bajo esas circunstancias, más o menos excepcionales, también el deber de fidelidad ha permitido a los tribunales fundar el deber del socio (minoritario) de votar a favor. Recordemos la célebre sentencia sobre el asunto Girmes (Sentencia de 20 de marzo de 1995). En ella el Supremo alemán estableció que constituía una conducta desleal bloquear la adopción de medidas de saneamiento eficaces y apoyadas por la mayoría, siempre que se cumplieran ciertas condiciones. En el mismo sentido, merece ser citada la sentencia del OLG de Múnich (16 de enero de 2014).

Así pues, considerando en conjunto la jurisprudencia del Supremo alemán sobre el deber de fidelidad en las juntas generales podemos llegar a la conclusión de que dicho deber impone a los socios votar a favor siempre que estén presentes los siguientes tres elementos:

  • que se evite un perjuicio grave para los socios en su conjunto;
  • que no exista otra alternativa viable para lograr ese resultado, y tercero,
  • que la medida propuesta no sea onerosa para el socio cuyo respaldo se requiere.

No es necesario que sea delicada la situación económica de la sociedad o que esté en juego su supervivencia, ni tampoco que se trate de decisiones que afecten a la estructura jurídica de la sociedad (modificaciones estatutarias, por ejemplo). El socio, tampoco importa si es minoritario o mayoritario, que, dadas esas circunstancias, vote en contra de la propuesta en la junta general, viola su deber de fidelidad.

¿Qué conclusiones podemos extraer?

¿Cabría trasladar a nuestro país esa interpretación del deber de fidelidad de los socios en la junta general que hace la jurisprudencia alemana?: “Los socios –escribí hace un año– no dejan de estar obligados a ejercer su voto en la junta general considerando el interés de los demás socios. El deber de fidelidad de los socios impide obtener beneficios privados a costa de los demás y, por tanto, exige no causar daños a la sociedad o a los consocios. Negarse a apoyar medidas de saneamiento respaldadas por la mayoría, eficaces para lograr el resultado buscado e inocuas para el minoritario constituye una clara infracción del deber de fidelidad. Tanto en Alemania como en España”.

Hoy no respondería de forma muy diferente. Todos estamos de acuerdo en que el margen de autonomía de los socios al votar en la junta general ha de ser amplio, lo que no implica que puedan hacerlo sin considerar el interés común o el de los demás socios. Al menos no siempre. Según el asunto sobre el que delibere la junta, el interés común (o el individual de los consocios) estará más o menos presente. Así, por ejemplo, el voto del socio sobre la disolución de la sociedad puede ser ejercido considerando (casi) exclusivamente el propio interés, mientras si se trata de la enajenación de un activo esencial de la sociedad el interés personal del socio no juega ningún papel. La amplia libertad de la que los socios gozan en la junta general no convierte el interés social en particular ni viceversa. Se trata de autonomía para apreciar lo que conviene a dicho interés común, cuando sea, como es obvio, ése el interés implicado. Libertad para interpretar el interés social -si se prefiere esta expresión-, pero no desde luego para dañarlo, sea en interés propio o de un tercero. Esa es la exigencia del deber de fidelidad en relación con el interés social. No parece, por tanto, excesivo tener por infringido dicho deber de fidelidad cuando el perjuicio para el interés común derivado del acuerdo negativo de la junta, además de ser evidente, sea grave y el voto contrario del socio no responda a ningún interés digno de tutela ni encuentre razón o justificación alguna.


Foto: Palacio del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) en Karlsruhe, wikimedia.