Por Francisco Garcimartín y Jaime Zurita

Toda modificación estructural transfronteriza tiene – o puede tener – una doble o incluso triple dimensión (i) la modificación patrimonial, derivada de la confusión o separación de patrimonios; (ii) la modificación de la ley nacional, esto es, el cambio de la ley personal que rige una sociedad o lex societatis, (iii) y una modificación del tipo societario aparejada a este cambio de nacionalidad. Siguiendo una reciente sugerencia, podemos decir que la primera atañe al Derecho de la Persona Jurídica como patrimonio personificado y las otras dos, al Derecho de Sociedades (Alfaro, La persona jurídica, Comares 2023).

La situación es, o puede ser, diferente para cada tipo de operación. Una transformación fronteriza sólo conlleva un cambio de régimen legal, i.e., de la ley que rige la sociedad y eventualmente un cambio de tipo societario, pero no se modifica la estructura patrimonial. La lex societatis cambia para los socios y, en lo que les concierne, para los acreedores; y también cambia la jurisdicción competente. Además, este cambio de lex societatis puede ir acompañado, si así lo quieren los socios, de un cambio de tipo societario; por ejemplo, cuando una SA española se transforma en SL alemana (GmbH) o viceversa, con lo que el alcance del cambio de régimen legal puede ser aún más profundo. A estos efectos, hay que tener en cuenta que los efectos de la modificación de las lex societatis pueden ser mayores o menores según nos encontremos o no en sectores armonizados por el Derecho de sociedades europeo.

Hasta ahora, este tipo de operación se definía por referencia al domicilio social: una transformación transfronteriza era una consecuencia del traslado del domicilio social al extranjero. Ahora se formula al revés, siguiendo la caracterización de la Directiva europea. La operación se califica como transformación transfronteriza, en la medida en que hay un cambio del estatuto jurídico nacional de la sociedad, y ello conlleva necesariamente que el domicilio social – entendido como domicilio estatutario o registral – se traslade al extranjero. El traslado de domicilio se concibe como consecuencia de la voluntad de los socios de llevar a cabo una transformación transfronteriza. El artículo 100 RDL 5/2023 incluye la cláusula ‘al menos’ (“trasladándose, al menos, su domicilio social a otro Estado”) porque naturalmente, puede trasladarse su sede real, aunque desde el punto de vista del Derecho español no sea necesario (si lo fuese, la expresión ‘al menos’ no tendría sentido). Como hemos dicho, además del cambio de lex societatis, esta transformación transfronteriza puede ir acompañada de un cambio de tipo societario: una sociedad limitada española puede transformarse en sociedad anónima alemana. En este caso, en principio, deben cumplirse los requisitos para convertirse en sociedad alemana y, en concreto, de este tipo societario.

Con la mención ‘al menos’ implícitamente la norma asume que puede dejarse la sede real en España y, por consiguiente, que la sociedad puede ser extranjera pese a tener su sede real en España. Esto es un claro indicio de que el legislador considera que el modelo que rige en nuestro Derecho para determinar la ley aplicable no es el de la sede real.

Lo que importa recordar es que, pese al cambio de estatuto societario, el patrimonio (activos y pasivos) continúa siendo el mismo y la personalidad jurídica de su titular, también. Como dice el art. 100.2º RDL 5/2023: Como consecuencia de la transformación transfronteriza… la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad que se transforma, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, pasará a serlo de la sociedad transformada”

En cambio, en las fusiones y escisiones transfronterizas, se produce siempre una modificación patrimonial: dos o más patrimonios se fusionan o un patrimonio se escinde; pero no hay necesariamente un cambio de régimen legal para todos los sujetos afectados. Así, por ejemplo, en el caso de una fusión transfronteriza por absorción, para los socios y acreedores de la sociedad absorbente, no hay cambio de régimen legal, simplemente se absorbe un patrimonio, i.e., un conjunto de activos y pasivos por vía de sucesión universal. Por su parte, para los socios de la sociedad absorbida hay un cambio de ley personal, i.e., cambia su lex societatis, y patrimonial: el patrimonio de esta se fusiona con el patrimonio de aquella. También para los acreedores de la sociedad absorbida hay un cambio de titularidad patrimonial y del régimen legal, (lex societatis) aplicable a ésta. Incluso podría producirse también un cambio de tipo societario, como cuando, por ejemplo, una SL alemana (GmbH) es absorbida por una SA española.

Sucede lo mismo, mutatis mutandi, en las escisiones. No hay modificación societaria, pero sí patrimonial en el caso de una escisión parcial para los socios y acreedores que permanecen exclusivamente en la sociedad escindida. Si la escisión es a favor de sociedades preexistentes, para los socios y acreedores de éstas tampoco hay una modificación del régimen legal, pero sí patrimonial: el patrimonio de la sociedad preexistente beneficiaria de una escisión absorbe un patrimonio o parte de él (el de la escindida). Par los socios y acreedores que se traspasan a las beneficiarias, en cambio, hay tanto una modificación legal como patrimonial.

Por último en las cesiones globales transfronterizas, el cesionario adquiere un patrimonio (y en esto, el aspecto patrimonial es equivalente a una fusión) pero no hay cambio legal alguno para sus socios o acreedores. Para los acreedores del cedente, por su parte, hay una modificación patrimonial y también legal de su deudor (cambia la lex societatis de su deudor), pero no hay modificación legal alguna para sus socios. Esto es, en la cesión no hay cambios legales para los socios de ninguna de las sociedades participantes, porque la cesión global implica sólo una modificación patrimonial.

Lo importante es asegurar la coherencia entre las reglas de protección de los sujetos interesados (socios, acreedores y trabajadores) y los efectos que se producen en cada tipo de modificación estructural, esto es, societarios y/o patrimoniales. La tutela de aquellos debe ser correlativa a los cambios en su posición legal y/o patrimonial.

* Esta entrada es un extracto del trabajo de los autores destinado a los Estudios Homenaje a Ángel Rojo, de próxima publicación.

foto: Elena Alfaro