Por Miguel Iribarren

Revisando la jurisprudencia italiana más reciente, he tenido noticia de un interesante caso planteado hace pocos meses ante el Tribunale delle imprese de Milán [nota de EREDE, Riv. Soc., 2015 (may-jun), pp. 539 ss.]. Se trataba de una sociedad anónima, cotizada, que atravesaba una situación económica delicada. Con el fin de superar esa situación de dificultad, algunos de sus socios propusieron como solución la ampliación de su capital, de tal modo que se decidió convocar a la junta general para adoptar el correspondiente acuerdo. La mayoría de los socios estaba conforme, pero sin embargo la junta rechazó la propuesta. Lo hizo además no una vez sino varias, tantas como se sometió el asunto a la consideración de ese órgano. El socio minoritario (29,98%) votó siempre en contra y su voto fue decisivo porque para aprobar el acuerdo de aumento no bastaba con el respaldo de la mayoría simple de los votos; era necesaria una mayoría cualificada.

El caso expuesto recuerda mucho otro al que se enfrentaron los tribunales alemanes hace muy poco tiempo (sentencia del Oberlandesgericht de Múnich, 16.1.2014, publicada en ZIP, 2014, pp. 472 a 476. V., al hilo de esa sentencia, SEIBT, “Sanierungsgesellschaftsrecht: Mitgliedschaftliche Treuepflicht und Grenzen der Stimmrechtsausübung in der Aktiengesellschaft”, ZIP, 2014, pp. 1909 a 1916). Las circunstancias eran muy parecidas. Una sociedad en dificultades económicas en la que sus socios tienen que decidir si adoptan una serie de acuerdos de reducción y aumento de capital como medida para superar esa situación de crisis. La mayoría de los socios está de acuerdo, pero el minoritario se opone. La única diferencia con respecto el caso italiano es que el acuerdo, a pesar del voto en contra del socio minoritario, no fue contrario sino favorable; y pudo efectivamente adoptarse porque el presidente de la junta excluyó por desleales los votos del minoritario.

En el primer caso, un grupo de socios impugnó el acuerdo alegando que el minoritario estaba afectado por un conflicto de intereses, dado que ejercía una actividad competitiva con la de la sociedad y la desaparición de ésta lo beneficiaba. Por esa razón, sus votos eran nulos y el tribunal debía proclamar el resultado positivo de la votación y el acuerdo consiguiente. Todavía no se ha dictado la sentencia (o al menos no está publicada), pero el Tribunal de Milán ha sido ya muy explícito en su Ordinanza 28.11.2014, sobre las medidas cautelares solicitadas junto con la demanda de impugnación (v. sobre todo, los apartados relativos a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris).

En el caso alemán, el impugnante era el minoritario, que pretendía la nulidad del acuerdo dado que sus votos se habían excluido indebidamente. La sociedad, además de oponerse a la demanda, solicitaba el mantenimiento, con independencia del resultado de la impugnación, de los efectos del acuerdo de la junta. Posibilidad que la ley alemana de sociedades anónimas contempla cuando se adoptan determinados acuerdos como los aumentos y reducciones del capital y concurren ciertas circunstancias (manifiesta falta de fundamento, perjuicios para la sociedad y sus accionistas en caso de nulidad superiores a los experimentados por el impugnante, etc.). La resolución del tribunal de Múnich respondía precisamente a esa petición de la sociedad, que se ventila en un procedimiento especial denominado Freigabeverfahren (§ 246a AktG), para lo que debía pronunciarse sobre si la impugnación era o no manifiestamente infundada (offensichtlich unbegründet).

 Los asuntos de interés jurídico son varios. 

¿Son impugnables los acuerdos negativos? ¿Se puede obtener la declaración judicial de la adopción del acuerdo? 

El primero de los aspectos sobre los que merece la pena detenerse es el de la impugnación de los acuerdos negativos y la posibilidad de acumulación de una acción declarativa de adopción del acuerdo. En el caso alemán, ese problema no se planteaba. Como el presidente decidió excluir los votos del minoritario, el acuerdo se adoptó. En el italiano, sin embargo, sucedió lo contrario. El acuerdo quedó frustrado y la impugnación presentada por el mayoritario recaía propiamente sobre un acuerdo negativo. El demandante alegaba que los votos del minoritario eran inválidos porque habían sido emitidos por un socio en situación de conflicto de intereses. Solicitaba al tribunal, además de la nulidad, la exclusión de esos votos del cómputo y la declaración de la aprobación del acuerdo de aumento de capital.

Algunas precisiones son necesarias. Acuerdos negativos son en general todas las propuestas rechazadas por la junta de socios. Entre ellos se encuentran aquellos que realmente se adoptaron pero no fueron proclamados adecuadamente o es seguro que se habrían adoptado si el vicio alegado no hubiera existido. El acuerdo de la junta que el tribunal de Milán tenía sobre la mesa pertenecía a esta concreta clase de acuerdos negativos, pues no hay duda de que, de haberse excluido los votos del accionista en conflicto de intereses, el mismo se habría adoptado.

El tribunal de Milán en su resolución dejó sentado, en primer lugar, que el acuerdo, pese a ser negativo, era perfectamente impugnable en cuanto constituía manifestación de la voluntad de los socios siguiendo el procedimiento legalmente previsto. Y en segundo lugar, afirmó que su competencia se extendía para, una vez excluidos los votos inválidos del socio en conflicto de intereses, declarar la adopción del acuerdo.

La postura del tribunal es acertada y coincide con la tesis defendida por la mejor doctrina (encabezada en Italia por CIAN, en su conocida monografía sobre La disciplina applicabile alla deliberazione negativa dell’assemblea nella società per azioni, Turín, 2003). Los acuerdos negativos son impugnables [entre nosotros, vid. por todos, recientemente, MASSAGUER/ALFARO, sub art. 204 LSC, en JUSTE MENCÍA (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), 2015, p. 170] y a la impugnación se puede naturalmente acumular la pretensión de declaración de la adopción del acuerdo siempre que realmente se hubiera adoptado (falta de proclamación del resultado positivo de la votación por el presidente de la junta) o exista certeza de que lo habría sido de no haberse producido el vicio (exclusión indebida de votos) (sobre ello, v. el interesante trabajo de MARÍN DE LA BÁRCENA, «Proclamación de acuerdos y acciones declarativas del resultado positivo de una votación», RDM, 2010, pp. 197 ss.).

¿Hasta dónde llegan los deberes de fidelidad de los socios? ¿Están obligados a votar a favor de las medidas de saneamiento?

La segunda cuestión relevante afecta a la posición del minoritario. Tanto el tribunal alemán como el italiano parten, con muy bien criterio, de la libertad de los socios de votar en la junta general a favor o en contra de las medidas de saneamiento de la sociedad. No existe deber alguno de apoyarlas. No lo exige ni la ley alemana ni la italiana, ni tampoco la española (con la sola excepción -en nuestro país- de la capitalización de deuda en situaciones concursales, en interés de los acreedores).

Ahora bien, esa libertad de los socios tiene límites. Ese acuerdo de la junta está sometido a las mismas exigencias que cualquier otro, y ello significa que se convertiría en ilícito e impugnable si perjudicase a la sociedad para beneficiar a uno o varios socios o a terceros. Pero no sólo eso. Quiere decir asimismo que el socio (sea mayoritario o minoritario) viola su deber de fidelidad si apoya con su voto medidas perjudiciales para la sociedad con el fin de beneficiarse personalmente.

En el caso italiano, la discusión se centraba en la existencia o no de conflicto de intereses y en la infracción del deber de abstención del socio [ex art. 2373 (1) Codice Civile]. Porque tal infracción ya convertía su voto en nulo y justificaba por sí sola, no sólo la impugnación del acuerdo, sino la pretensión de proclamación del resultado positivo de la votación. El juez de Milán aceptó ese razonamiento, aunque finalmente consideró que el conflicto de intereses no estaba suficientemente acreditado. La relación entre el acuerdo negativo y la ventaja del minoritario estaba muy poco clara. Y debe admitirse el voto del minoritario –afirmaba el tribunal- si no se demuestra que la situación de crisis de la sociedad le produce una ventaja patrimonial determinada y concreta.

El Oberlandesgericht de Múnich no dudó en subrayar la libertad de los socios para disolver y liquidar su sociedad en cualquier momento y la inexistencia, en particular, de deber alguno de los socios de adoptar medidas de saneamiento. Pero ello no es obstáculo –señalaba el tribunal- para que excepcionalmente la minoría esté obligada a tomar en consideración los intereses de los demás socios, y particularmente a no obstaculizar medidas de saneamiento eficaces y apoyadas por la mayoría. Ello exige –continuaba- que la medida propuesta sea imprescindible para evitar la quiebra de la sociedad (Zusammenbruch), que la posición de los socios en caso de Zusammenbruch sea peor que si transmitiesen sus acciones, que la aplicación de la medida garantice el mantenimiento de la empresa con carácter duradero y que no sea posible adoptar otra medida más favorable. Requisitos que sin embargo, según el citado tribunal, no se daban en aquel caso concreto.

De las dos sentencias expuestas extraemos enseñanzas sobre el deber de fidelidad que se concilian perfectamente con el derecho español de sociedades. Es claro que contraviene el socio, sea mayoritario o minoritario, su deber de fidelidad si emite su voto en la junta en perjuicio del interés común para obtener beneficios personales o para terceros próximos. La ausencia en nuestro sistema de un deber general de abstención de los socios en conflicto de intereses no les exime, naturalmente, de sus deberes de fidelidad hacia la sociedad y sus consocios.

Pero exista o no conflicto de intereses, los socios no dejan, a mi juicio, de estar obligados a ejercer su voto en la junta general considerando el interés de los demás socios. El deber de fidelidad de los socios no sólo impide obtener beneficios privados a costa de los demás, sino que exige aplicar cierto cuidado para no dañar a la sociedad o a los consocios. Negarse a apoyar medidas de saneamiento respaldadas por la mayoría, eficaces para lograr el resultado buscado e inofensivas para el minoritario constituye una clara infracción del deber de fidelidad. Tanto en Alemania como en España.

Aparte de la impugnación, ¿cabe exigir responsabilidad a los minoritarios desleales? 

Además de la impugnación del acuerdo –si efectivamente existió infracción del deber de fidelidad- no hay ningún inconveniente para la reclamación de la responsabilidad civil de los socios desleales. En casos como los expuestos, además, la impugnación del acuerdo no suele ser útil para restablecer los intereses lesionados porque la resolución judicial llega demasiado tarde. Las medidas de saneamiento económico, si no se aplican convenientemente en el momento oportuno, muy fácilmente dejan de ser eficaces. De modo que la responsabilidad de los socios desleales puede muy bien ser en la práctica el único recurso útil disponible (p. ej., para compensar el daño derivado de la adopción de medidas de saneamiento más onerosas).