Por Juan Antonio García Amado

Esta sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, es una de tantísimas en las que se resuelve un conflicto entre derecho a la intimidad personal y libertad de información. Tiene la ventaja de que está argumentada con claridad, se esté de acuerdo o no con su contenido.

Esa claridad argumental y estilística me viene muy bien para, al hilo del análisis de la sentencia, defender nuevamente una vieja tesis mía: que no es cierto que este tipo de conflictos de derechos se resuelvan mediante una operación llamada ponderación, sino con un razonamiento interpretativo-subsuntivo común del todo. Lo de la ponderación sería o bien un nombre diferente para las valoraciones siempre presentes en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, o bien una excusa teórica amañada con el propósito de librarse de la argumentación sobre las valoraciones dirimentes del fallo, mientras se aparenta que se están pesando derechos a la luz de las circunstancias del caso.

Los hechos que dan pie a esta sentencia se resumen con facilidad. Una actriz llamada Mónica sale por dos veces retratada en una revisa de cotilleos, las dos veces en compañía de su novio, Luis, en la calle o en espacios públicos y en actitud cariñosa en algunas de tales instantáneas. Esa información gráfica va acompañada de pies de foto o titulares en los que se hacen juegos de palabras más o menos ocurrentes o de doble sentido.  En alguna foto Mónica y Luis aparecen abrazándose o besándose. En cuanto a los comentarios, en uno de ellos se ve a los  dos junto a la moto y se dice “Mónica como una moto”. Las fotografías fueron tomadas con teleobjetivo y a gran distancia, y se publicaron sin autorización de los retratados.

En las dos ocasiones presentaron Mónica y Luis demanda en ejercicio de acción de protección civil del derecho a la intimidad personal. En las dos la revista fue condenada en primera instancia por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes y se estableció una indemnización de doce mil euros para cada uno. Las dos veces fue el caso a parar al Tribunal Supremo por vía de recurso de casación y en ambas el Tribunal Supremo habló de ponderación y absolvió a la revista.

Recurren en amparo ante el TC Mónica y Luis y, en la sentencia que comentamos, el TC admite el amparo y anula las sentencias absolutorias de la publicación.

Lo que me interesa analizar son los argumentos que el Tribunal Supremo utilizó y que el Tribunal Constitucional le va rebatiendo ordenadamente. En mi opinión, esta sentencia es otra más que nos enseñan que no hay en estos conflictos entre derecho a la intimidad o al honor o a la propia imagen, por un lado, y derecho a la libertad de información o de expresión, por otra, ponderación ninguna, si por ponderación entendemos o un método particular o una operación intelectual especial mediante el que se resuelven casos que son peculiares por consistir en conflictos de derechos, o en conflictos de derechos fundamentales. Simplemente se razona sobre si hay o no intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad (en otras ocasiones, el derecho al honor  o a la propia imagen), tal como las normas que recogen y desarrollan ese derecho, en la Constitución y la ley, lo enuncian y tal como esas normas vienen siendo interpretadas, en particular por el Tribunal Constitucional mismo. Es decir, no se arranca de que hay afectación positiva de un derecho, la libertad de información, aquí, y afectación negativa de otro, el derecho a la intimidad, y de pesar los dos derechos con la vista puesta en los hechos, para comprobar si es más lo que uno pierde o lo que otro gana. Nada de eso.

Lo que en un caso así se razona es únicamente si acontece intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad, lo que es tanto como decir vulneración del derecho a la intimidad (pues no parece que tenga mucho sentido o sea especialmente útil hablar de intromisión legítima en el derecho a la intimidad). Si se estima que sí, se mandará reponer al dañado en su derecho; si se estima que no, nada se ordenará arreglar, pues ninguna norma se ha violado ni, por tanto, se ha vulnerado o afectado negativamente derecho de nadie. Exactamente igual que en cualquier caso normal y corriente, constitucional o infraconstitucional, en que una parte en el proceso alegue que le respalda una norma y que esa norma le da un derecho, mientras que la otra parte aduce que le respalda otra norma, que esa otra norma le da también un derecho y que si ella tiene ese derecho no puede tener el demandante, frente a ella, aquél que invoca. Estructuralmente los conflictos de derechos fundamentales son exactamente iguales que los conflictos entre cualesquiera otros derechos infraconstitucionales, si bien la mayor parte de los derechos fundamentales (no todos) pueden considerarse más importantes que muchos derechos legales, y si bien los derechos fundamentales suelen estar en la Constitución recogidos con menos extensión y precisión que muchos derechos de base sólo legal lo están en la ley y normas infralegales de desarrollo. Aunque también es cierto que dicho problema se atenúa en buena parte cuando nos hallamos ante derechos fundamentales desarrollados mediante la correspondiente ley orgánica, como sucede, en lo que a la intimidad, el honor y la propia imagen de refiere, con la Ley Orgánica 1/1982.

Vamos a verlo con esta sentencia del TC. Los demandantes en ningún momento objetan a la veracidad de las informaciones. No es ésa la cuestión debatida. Dice el TC que lo que su sentencia debe hacer es “analizar la ponderación que sobre los derechos a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y la libertad de información (art. 20.1 CE) ha realizado el Tribunal Supremo en las Sentencias impugnadas”. Ahora bien, inmediatamente, en el mismo párrafo, añade esto otro: “En consecuencia, nos corresponde examinar si la publicación en dos números de la revista (…) de los controvertidos reportajes que contienen fotografías que reflejan ciertas muestras de afecto entre los demandantes, fotografías captadas y difundidas sin el consentimiento de estos, invadió ilegítimamente la esfera de la intimidad personal de los demandantes”. No es lo mismo y, por tanto, resulta forzado el “en consecuencia”.

Imaginemos un sistema jurídico en el que existieran estas dos normas:

N1: El cónyuge que sufra una agresión física del otro tendrá derecho a solicitar y obtener el divorcio por esa mera causa.

N2: Cada cónyuge debe colaborar en las tareas domésticas y cada uno tendrá derecho a exigir del otro las actividades pertinentes a estos efectos.

A y B están casados entre sí. A está harto de pedirle a B que colabore en esas labores hogareñas, tales como cocinar, limpiar el polvo, hacer las camas, fregar los suelos, etc., pero B siempre le responde con absoluta indiferencia, si no desdén, y se sienta en el sofá a leer el periódico mientras A cumple con tales cargas. Un día, medio desesperado y en una tesitura así, A la emprende a golpes de escoba contra B, que resulta con lesiones leves en la espalda. B pide el divorcio con base en N1, pero A aduce que lo respaldaba N2 y que la suya fue una forma de exigir a B el cumplimento de su obligación y a la vista de que las maneras más educadas no habían funcionado. En consecuencia, solicita A que se pondere si prevalece el derecho de B a divorciarse, a tenor de N1, el derecho del mismo A reclamar el derecho aludido en N2 y a que tal reclamación se atienda. ¿Nos parecería adecuado que ahí se ponderara, caso por caso y tomando en consideración cosas tales como cuántos golpes de escoba le atizó A a B, en qué partes de su cuerpo, con qué intención de lesionar más o menos, con qué efectos, con aviso previo o sin él, estando la casa limpia o sucia, llevando más años casados o menos…?

Me parece que casi todos estamos de acuerdo en que no hay nada que ponderar en ese caso del ejemplo. ¿Por qué? Pues porque o hubo agresión física o no la hubo. Si la hubo, se cumple, sin más, el supuesto de N1 y, consiguientemente, se debe desplegar su consecuencia jurídica, la concesión a B del divorcio, si lo solicita. Pues el derecho de B consiste en poder pedir y obtener el divorcio si sufre de su consorte una agresión física, no en poder solicitarlo y tenerlo si padece una agresión física que pese más de lo que pesa el derecho del otro cónyuge a exigirle el cumplimiento de su obligación de participar en las labores caseras, debiendo comprobarse en cada ocasión si tiene más peso lo uno o lo otro. No, no es así, para nada. Cuando B solicita el divorcio alegando la agresión física de A, el pleito versará sobre si hubo o no hubo tal agresión física, no sobre si pesa más un derecho u otro. Por supuesto, la decisión no recaerá con ningún tipo de automatismo, como silogismo sencillo o simple subsunción ni nada por el estilo, sino que el juez tendrá que valorar cosas tales como qué hechos están probados o no, qué significa “agresión física” y, en el caso concreto, si los hechos probados encajan o no bajo la referencia concreta de agresión física que se establece mediante interpretación y en ese “ir y venir de la mirada” entre los hechos del caso y los significados posibles del enunciado normativo.

Y claro que puede haber supuestos muy dudosos, como cuando lo que se declara probado es que A le lanzó a B un estropajo a la cara o que le pellizcó las posaderas con fuerza o que le dio un pequeño pisotón que no le produjo lesión. ¿Son ésos casos de “agresión física” a tenor de N1? También se decidirá mediante una elección valorativa entre interpretaciones posibles de “agresión física” en N1, y se justificará esa elección con argumentos interpretativos, no ponderando ninguna cosa. Salvo, repito, que consideremos sinónimas las expresiones “ponderar” y “valorar”, en cuyo caso la teoría de la ponderación nada agregaría a la teoría clásica o estándar de la decisión judicial, o al menos a la teoría positivista de la decisión judicial, que la ve cargada de elementos de discrecionalidad y mediada por valoraciones del juez.

Exactamente lo mismo ocurre en un caso como el de la sentencia. Se trata de averiguar o establecer si hubo o no hubo vulneración del derecho a la intimidad o intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes, llamémoslo como queramos. Que la haya o no depende de cuáles sean los hechos del caso y de cómo se interprete lo que signifique intimidad y, correlativamente, lo que signifique vulneración de la intimidad o intromisión ilegítima en ese derecho. No depende de cuánto pese ahí el derecho de la revista a la libertad de información. Igual que, en nuestro ejemplo ficticio de hace un momento, el derecho de B a divorciarse, de conformidad con N1, no dependía de cuánto pese en su caso el derecho de A a exigirle que eche una mano en casa o de cuál sea el peso de la obligación del mismo B de echar esa mano.

Lo que la Constitución y la legislación que desarrolla este derecho dice no es que yo tenga derecho a la intimidad a no ser que otro esté ejerciendo legítimamente su derecho a informar libremente, sino que yo tengo derecho a la intimidad. Implica esto que si se atenta contra mi intimidad, se vulnera mi derecho, y no hay más tutía. Por tanto, siempre que haya vulneración de mi derecho a la intimidad no habrá ejercicio del derecho a informar, y punto. Lo que no cabe es afectación negativa sin vulneración del derecho. Cuando no hay vulneración del derecho es porque no hay afectación negativa de él. ¿Y todo eso cómo se establece? Mediante un razonamiento interpretativo-subsuntivo de la norma o normas que disponen el derecho a la intimidad, no pesando o ponderando nada más.

En la propia normativa pueden estar tasadas las excepciones a mi derecho a la intimidad, pero el derecho a la libertad de expresión o el derecho a la libertad de información no son excepciones tasadas a mi derecho a la intimidad. Repito, todos tenemos derecho a la intimidad, no derecho a la intimidad a no ser que quien nos la vulnera esté ejerciendo la libertad de expresión o la libertad de información. En realidad es al revés como funciona el esquema: si X, al expresarse o informar, violenta el derecho a la intimidad de Y, por definición no hay ni puede haber ejercicio legítimo del derecho a informar ni se convierte en intromisión legítima la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. ¿Cómo se determina si hay o no intromisión ilegítima o vulneración del derecho a la intimidad? Interpretando éste, es decir, las normas que lo recogen o desarrollan, no pesándolo contra el otro derecho. Y así es como se aprecia en todas y cada una de las sentencias que resuelven este tipo de pleitos, al margen de que cedan o no los jueces a la retórica de la ponderación o de que se dejen llevar por tal ficticio método para aparentar que ellos no interpretan ni valoran, sino que comprueban pesos.

Da un poco de pudor andar a vueltas con algo tan evidente y común. Usted tiene un derecho D porque una norma del sistema jurídico se lo asigna. Puede haber normas de ese mismo sistema que sienten excepciones a ese derecho D de usted. Pero en este punto habría que pararse a diferenciar y precisar qué significa sentar excepciones a un derecho. Toquemos muy brevemente el asunto.

Podemos diferenciar dos situaciones:

(i) La norma o normas de ese sistema jurídico dicen que usted tiene un derecho D a algo a no ser que se dé la circunstancia C, en cuyo caso su derecho decae o no existe. Por ejemplo, una norma que dijera “Todos los ciudadanos españoles de más de cincuenta años tienen derecho a viajar gratuitamente en los ferrocarriles del Estado a no ser que se llamen Felipe”.

(ii) Normas de ese sistema jurídico le atribuyen a usted un derecho D a algo y, correlativamente, imponen a otras personas una obligación O de no dañarle a usted en el disfrute o ejercicio de ese derecho (del objeto de ese derecho). La forma más normal o habitual de establecer esa obligación es mediante la previsión de una sanción o consecuencia negativa para el infractor. Pero esa obligación de respetar D puede tener excepciones recogidas por ese mismo sistema, de manera que usted ha padecido en el disfrute o ejercicio de ese derecho, pero el causante de ese padecimiento suyo no debe ser sancionado. ¿Podemos decir ahí que se trata de excepciones a D? Un ejemplo claro lo vemos en el derecho a la integridad física, con su correlato en los delitos de lesiones y con la excepción en las circunstancias eximentes contempladas por el Código Penal. Esto es, yo tengo derecho a la integridad física constitucionalmente reconocido y para proteger este derecho el Código Penal sienta los delitos de lesiones, pero alguien puede lesionarme a mí sin merecer ni recibir sanción penal, ya que lo ampara una eximente, como legítima defensa o estado de necesidad, por ejemplo. ¿Estamos ante excepciones al derecho a la integridad física o éste se mantiene incólume aun cuando el sistema jurídico considere jurídicamente legítima la acción del que me lesionó?

Sea como sea, el contemplar los derechos fundamentales y, por extensión, cualesquiera derechos (y obligaciones) como sometidos a las excepciones provenientes de otros derechos fundamentales y resultantes caso por caso de la ponderación, tal como en el fondo sostienen los partidarios del principialismo y la doctrina de la ponderación, tiene consecuencias absolutamente revolucionarias que, por supuesto, ni esos mismos profesores o jueces habitualmente respetan. En otras palabras, el pensar que todo derecho u obligación no sólo tiene las excepciones tasadas como tales en las normas del mismo sistema, sino también todas aquellas resultantes del mayor peso de un derecho fundamental en el caso, lleva a dejar en suspenso todos y cada uno de nuestros derechos y obligaciones hasta que en el caso concreto se pondere. Mencionemos con rapidez algunos ejemplos, al azar:

  1. Conforme a la dicción clara de la norma correspondiente, el progenitor X tiene el derecho a la custodia del hijo, pero se prueba que esto produciría una muy grave depresión al otro progenitor, Y, lo que lleva a ponderar el derecho de X contra el derecho a la salud de Y y ver qué pasa. Habría que atender a circunstancias tales como cuánto de enfermo se pondría Y, a qué consecuencias puede llevar su depresión (¿Perderá el trabajo? ¿Habrá riesgo de suicidio? ¿Se abandonará a la droga o el alcohol? ¿Perjudicará al hijo ver tan decaído a su progenitor Y? ¿Tiene X buena salud o hay peligro de que también enferme, sea de dolencia psíquica o física?…).
  2. Según el claro tenor de la norma, X debe pagar el impuesto sobre la renta. Pero X es un convencido anarquista que, además, ve cómo el Estado invierte grandes sumas en armamento, ejército, construcción de cárceles y similares asuntos. Ninguna norma contempla una objeción de conciencia al impuesto sobre la renta, pero sí son derechos fundamentales los de libertad de pensamiento, libertad ideológica y libertad religiosa, entre otros. ¿No habría, pues, en casos como el de X, que ponderar caso por caso y mirando cuál es en concreto su ideología o convicción, cuánto de sinceramente la asume, en qué medida es congruente con ella en los órdenes generales de su vida, qué supone para el erario público que él sea dispensado del impuesto, cuántos pensarán como él y a cuánto ascenderá lo que en impuestos pagan, etc., etc.?

Buscando o inventando ejemplos podríamos seguir hasta el infinito. O ponderamos siempre o nos olvidamos del espejismo de la ponderación. Y asumamos lo que para la configuración del Derecho y de nuestras relaciones sociales lo uno y lo otro implica.

Hay un par de circunstancias verdaderamente curiosas en este caso. La primera, tal vez poco relevante, es que en las dos sentencias del Tribunal Supremo (620/2010 y 270/2012) que acaban siendo anuladas por el Tribunal Constitucional en esta sentencia que comentamos, el magistrado ponente fue D. Antinio Xiol Ríos, en el momento ya magistrado del Tribunal Constitucional que ahora se las anula, si bien, como es obvio, no forma parte el magistrado Xiol de esta Sala que invalida aquellas sentencias anteriores.

Más curioso es el segundo tema. Resulta que en su parte propiamente de fundamentos de Derecho aquellas dos sentencias del Tribunal Supremo son absolutamente idénticas. No digo que sean idénticas en su sentido, sino que literalmente son idénticas, con puntos y comas. Los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de 2012 tienen el mismo texto exacto que los fundamentos cuarto y quinto de la de 2010. El fundamento cuarto de ambas lleva el encabezamiento “La ponderación entre la libertad de información y el derecho a la intimidad”, y el fundamento quinto de las dos se titula “Aplicación de la doctrina anterior” y en él, supuestamente, se hace el pesaje concreto de los hechos del caso a la luz de la doctrina general sobre la ponderación de esos dos derechos, libertad de información y derecho a la intimidad, doctrina general expuesta en el fundamento anterior, el cuarto. El resultado de la ponderación de los hechos de cada sentencia es el mismo, la prevalencia de la libertad de información, que pesaría más en ambas ocasiones. El resultado es el mismo, repito, la fundamentación, absolutamente igual y sin cambiar una coma, pero… ¿son los mismos los hechos?

Algo importante chirría aquí. La ponderación tendrá una doctrina general, de acuerdo, y habrá igualmente doctrina general para la ponderación de estos dos derechos en liza. Pero un elemento capital de la teoría de la ponderación es el que nos dice que en concreto se pondera a la luz de las precisas circunstancias de cada caso. Si esas circunstancias son en algo diferentes, el resultado puede ser el mismo, el mayor peso de uno de los dos derechos, pero lo que cuesta asimilar es que la fundamentación pueda ser idéntica del todo, palabra a palabra. Pues si determinantes son las circunstancias de cada caso para el peso relativo de los derechos, ¿cómo puede la fundamentación desconocer las concretas circunstancias, no mencionarlas y quedarse en consideraciones generales y muy abstractas? ¿Será que no ponderan, que ponderan, pero mal o que ponderan bien y fundamentan mal, como si su razonamiento fuera interpretativo-subsuntivo o, incluso, silogístico y burdamente formalista a la decimonónica manera?

Observemos con brevedad los hechos de cada caso, ciertamente similares, pero no los mismos, no totalmente iguales.

La demanda sobre la que versa la sentencia de 2010 trae su causa de lo publicado en el número 506 de la revista ¡Qué me dices! Se trata de un reportaje gráfico con cinco fotografías en las que se ve a los demandantes paseando abrazados o besándose. En una imagen ella está junto a su coche averiado y en el pie de foto la revista escribe “coche escacharreado”, jugando con el apellido de ella, Estarreado. En una foto en la que se les ve abrazados y con la mano de él debajo de la cintura de la mujer, el pie de foto dice “A culo-rada”. En la sentencia de 2012 los hechos que provocan la demanda tienen que ver con lo publicado en el número 500 de la misma revista. Ahí, una foto de los demandantes aparece en la portada (¿no será éste, por ejemplo, un elemento diferencial relevante al ponderar y fundamentar lo ponderado?) y en el interior hay tres páginas de reportaje con comentarios burlones o irónicos y con juegos de palabras. Aparece una instantánea en la que se les ve al lado de la moto de él y besándose, luciendo el hombre una cazadora de cuero, con el siguiente titular al lado de la imagen: “la chupa del motero”. También se escribe “Mónica como una moto”. Se ven asimismo fotografías de los dos en una gasolinera repostando combustible, con comentarios de este estilo: “Mientras repostaban, el motero no podía apartar la vista de la chica. ¿Se la imaginaría en bikini? ¿Quién pagó? El chico paró para repostar en esta gasolinera, pero ¿quién abonó el combustible?”. Además, se incluye el texto de una entrevista con la demandante, entrevista totalmente falsa y que ella jamás concedió.

Vuelvo a la pregunta y dejamos este asunto: ¿se puede ponderar sin reparar en las diferencias en los hechos del caso, aunque sean de matiz, y se puede copiar la fundamentación de la ponderación de un caso a otro y, por tanto, sin que en la fundamentación se haga hincapié ninguno en las más concretas circunstancias de cada caso? ¿Ponderar era eso? Acabáramos.

Regresemos, al fin, a la sentencia del TC. Va replicando, uno a uno, a los argumentos con los que el Tribunal Supremo sostuvo que no existía intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de Mónica y Luis. Pero antes centra el tema de manera no inadecuada y, por lo demás, como se suele hacer siempre. Pues señala que “el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares”. Pues de eso se trata, de determinar cuál es ese ámbito y qué cosas caen el él y cuáles no. En lo que sea de tal ámbito nunca habrá intromisión legítima, por mucho que se escude el otro en cualesquiera libertades (información, expresión, etc.). Jamás ponderan los tribunales en casos de éstos, aunque digan que sí. Interpretan cuál es ese ámbito que constituye la intimidad y, correspondientemente, subsumen dentro o fuera de él y sentencian que hay vulneración del derecho o que no la hay. Lo que, en consecuencia, determina el resultado no es una ponderación de este derecho contra el otro, sino esa interpretación que delimita qué cae fuera y qué dentro del ámbito o espacio, del alcance o referencia del derecho a la intimidad.

Son éstos cuatro los argumentos:

Sobre la proyección o relevancia pública de los demandantes.

El Tribunal Supremo dijo, en las dos sentencias de referencia, que

“La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales, lo cual es sustancialmente distinto de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, aunque se trate de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones” (el subrayado es nuestro).

Ésa es la doctrina general, en el fundamento cuarto, doctrina general sobre la ponderación entre derecho a la intimidad y libertad de expresión. Repase ese párrafo el lector, si es tan amable, y luego repare también en que la demandante era actriz de una conocida serie televisiva, mientras que su novio, también demandante, no era ni actor siquiera y resultaba desconocido para el público general. Además, ninguno de los dos tenía cargos públicos de tipo político o similar ni ejercía “funciones oficiales”.

Prescindamos ahora de si esto se llama ponderar o interpretar y subsumir y preguntémonos que concluiría cualquiera a partir de combinar los hechos del caso con esa doctrina sobre la relevancia pública. Cualquiera concluiría que dicha relevancia pública no existe, al menos tal como es definida en el párrafo que acabamos de leer. Sin embargo, el Tribunal Supremo no lo ve así y dice que la demandante “puede ser considerada como una persona con proyección pública, en el sentido de que goza de cierta celebridad y conocimiento público aunque esta celebridad no deriva del ejercicio de funciones públicas o de la realización de actividades de especial trascendencia política o económica, sino de la actividad profesional que desarrolla como modelo y actriz, siendo frecuentes sus apariciones en los medios de comunicación por este motivo y del interés suscitado en general por el conocimiento de sus actuaciones, dada su situación social, aprovechado por los medios de comunicación en programas que básicamente son de entretenimiento, como el que nos ocupa” (el subrayado es nuestro).

Así pues, estamos violentando palmariamente la condición general previamente sentada. La relevancia pública se dijo que la tenían, a efectos del mayor peso del derecho a informar, las “personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales”. Pues bien, aquí se afirma que ese derecho prevalece aunque no cumplan los demandantes funciones públicas ni de trascendencia política o económica, sino porque la mujer es conocida del público por ser actriz. Es como si, pongamos, se afirmara primero que una fruta está prohibida si es roja y luego se manifestara que tal prohibición, por consiguiente, rige para los plátanos porque saben dulces. Pura inconsecuencia.

¿Qué dice sobre eso el TC en esta sentencia que anula las del Supremo? Que si la proyección pública es consecuencia de la mera actividad profesional, no puede servir de límite para el derecho a la intimidad.

¿Y qué pasa con la proyección o relevancia pública de Luis, codemandante y ya marido de Mónica cuando la demanda se presentó? Él no es públicamente conocido por razón de su oficio ni de nada, es un simple particular. Pues el Tribunal Supremo asume una tesis que no es precisamente protectora del derecho fundamental a la intimidad, si bien de la misma había antecedentes en la doctrina del TC. Mantiene el Supremo que, por ser Mónica el objeto del reportaje, la presencia de Luis en las fotos y comentarios de la revista es accesoria y que, por tanto…, no queda su derecho a la intimidad protegido tampoco. Realmente llamativo. Esa presencia de Luis en las fotos y demás “resultaba necesaria para transmitir la información que se pretendía acerca de la vida real de la protagonista de la serie televisiva”. Bien se ve que no se está ponderando según las pautas sentadas por Alexy y los padres del invento, pues un elemental test de necesidad habría indicado que la misma información habría podido darse con menos daño para el derecho de Luis. ¿Cómo? Por ejemplo velando su cara en las fotos.

Así que el TC lo tuvo fácil:

“sin duda, el Sr. Arribas no puede ser incluido en el grupo de aquellos sujetos que asumen un mayor riesgo frente a informaciones que conciernen estrictamente al desarrollo de su actividad profesional, dada su manifiesta carencia de notoriedad pública (pero) su derecho a la intimidad en modo alguno puede ser considerado “accesorio” al de la Sra. Estarreado”.

Sobre el lugar y modo de captación de las imágenes publicadas

En clave general, el Tribunal Supremo mantiene que al ponderar hay que mirar “si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico”. Sobre este particular y para los dos casos dictamina que

“Las imágenes que se publicaron en el reportaje fueron captadas en un lugar público aunque se hiciesen a distancia, de tal suerte que no pueden considerarse fotografías obtenidas clandestinamente o de manera furtiva aun cuando hubieran sido captadas sin el conocimiento ni el consentimiento de los actores pues no consta que los fotografiados hubieran puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena, pretendiendo reservar su intimidad frente a cualquier injerencia y marcando un claro ámbito de privacidad, por tratarse de un espacio cuyo uso resulta normal para una generalidad de personas que acceden a él. No hay duda de que el parque donde la pareja paseaba y prodigaba recíprocas muestras de afecto, según se observa en las fotografías publicadas era un lugar público, accesible a terceros, situado en plena calle, rodeado de edificios colindantes, al margen de que estuviese poco concurrido, de que algunos de los momentos que se captan puedan considerarse íntimos y reservados o de que profesaran tales gestos en la creencia de que no eran observados, pues la posibilidad de ser sorprendidos en dicho lugar no debía pasarles inadvertida asumiendo el riesgo de ser fotografiados al exponerse públicamente en tal situación”.

Se podría gastar largo tiempo en el análisis de párrafo tan sabroso. Hay que entender que si el señor magistrado, por ejemplo, está sentado en un parque público y se besa allí con una novia o amiga y un fotógrafo escondido les hace una foto con teleobjetivo y esa foto se publica en una revista de cotilleos acompañada del comentarios del tipo “magistral el magistrado”, o “besos de ley” o “fallos con lengua”, no hay atentado ninguno contra el derecho a la intimidad de él ni de la acompañante. Pues resulta que si para darse un beso con la pareja o hacerse unas carantoñas uno no se esconde a ciencia y conciencia, sino que se halla en lugar público, está asumiendo de un tirón lo siguiente: a) que alguien puede verlo, incluso con prismáticos; b) que quien lo ve puede hacerle una foto, incluso con teleobjetivo y a escondidas; c) que esa foto puede ser publicada sin su consentimiento; d) que la publicación de la foto puede ir acompañada de comentarios socarrones, juegos de palabras y bromas con el apellido, el nombre o el oficio de los sujetos.

Son razonamientos del tipo “si lleva minifalda incitante ya sabe que puede ser deseada; si es deseada, pueden pedirle relaciones sexuales; si le piden relaciones sexuales y no consiente, pueden forzarla; si la fuerzan, no será violación, pues ella ya se tenía que imaginar que le podía pasar eso por ir con semejante minifalda y provocando el deseo.

Así que nueva faena sencilla para el TC a la hora de desmontar el peregrino razonamiento con el que le daba la razón a la revista infame:

“No puede admitirse que los demandantes, quienes en ningún momento han prestado consentimiento expreso, válido y eficaz a la captación y publicación de las imágenes, hayan disminuido por el hecho de mostrarse afecto en la calle las barreras de reserva impuestas por ellos al acceso por terceros a su intimidad. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una zona de interacción entre el individuo y los demás que, incluso en un contexto público, puede formar parte de la vida privada”.

En efecto, una cosa es exponerse a que un viandante les vea besándose o caminando de la mano, y otra bien distinta entender que al exponerse a que los mire un peatón están tácitamente asumiendo el riesgo de que se publique sin su visto bueno una foto suya así en una revista de baja estofa, o tácitamente consintiéndolo, incluso.

Sobre el interés público de los reportajes en discusión

Para el Tribunal Supremo ese interés público es consecuencia de que la demandante goza de “celebridad social”. Ahí se queda toda su justificación. Pero ese planteamiento tiene en el fondo un carácter perfectamente circular, ya que: a) celebridad social tendrá toda persona por la que el público se interese (porque es actriz, porque es futbolista, porque le tocó el premio más grande en las quinielas, porque dio la vuelta al mundo en un velero, porque ganó el Premio Nobel de Literatura…); b) puesto que el público se interesa, va de suyo el interés público que justifica la información en perjuicio de la intimidad. En otras palabras: hay interés público cuando el público tiene interés, el público tiene interés cuando le da la gana y, por tanto, se puede limitar el derecho a la intimidad cuando al público le dé la gana tener interés. Y cuando, por ello, el medio de comunicación haga negocio con ese público y a costa de la “celebridad”, por supuesto.

Así que el TC aclara que las informaciones sobre los demandantes en modo alguno se encuentran amparadas “en un interés público constitucionalmente relevante”, ya que tal relación sentimental y sus detalles “no guarda relación con la actividad profesional de la demandante de amparo Sra. Estarreado”, y “menos aún con la actividad profesional del Sr. Arribas”. Y le basta remitirse a su propia doctrina consolidada, en la que se dice que un interés público constitucionalmente prevalente concurre “cuando la información que se comunica es relevante para la comunidad”.

Habría incluso que insistir más en que este tipo de informaciones de cierta prensa o determinadas revistas no sólo carece de un interés para la opinión pública propia de un Estado de Derecho democrático, sino que es perjudicial para dicha opinión pública y, por extensión, para el Estado y para el funcionamiento de una democracia sana en manos de ciudadanos mínimamente ilustrados y maduros. Una frase de esta sentencia lo resume bastante bien:

“No cabe identificar indiscriminadamente interés público con interés del público, o de sectores del mismo ávidos de curiosidad”.

Sobre la predisposición para rebajar el celo en el cuidado de la vida privada y la intimidad

Según el Tribunal Supremo, ha de considerarse, al ponderar, si el propio demandante mantuvo conductas con las que despojó total o parcialmente su ámbito íntimo “del carácter privado o doméstico”. Y tal habría sucedido con la demandante, quien anteriormente “adoptó pautas de comportamiento favorables a dar a conocer aspectos de su vida privada al conceder entrevistas a la prensa”.

Así que ya sabemos, el que conceda una entrevista a la prensa y, si acaso, hable en la misma de alguna cosa personal suya, está aceptando la rebaja en el nivel de protección de su derecho a la intimidad. Vuelvo respetuosamente a la misma comparación de antes: si imaginamos que el señor magistrado da alguna entrevista a la prensa, con ocasión de su nombramiento para alto tribunal, y ahí cuenta alguna cosa de su familia o de su casa o de su juventud y su vida de estudiante, etc., podemos entender cabalmente que está adoptando pautas de comportamiento favorables a que un día se publiquen en una revista del corazón o en la prensa más amarilla unas fotos suyas tomadas mientras paseaba el día anterior por un parque con una amiga y se besaba con ella, aderezadas con comentarios como “por ella el juez perdió el juicio”, y así. Sépanlo los editores y tomen nota.

El TC también le lleva la contraria en este punto, aunque la argumentación aquí no sea muy esmerada:

“aun en el caso de que la Sra. Estarreado hubiese divulgado anteriormente datos de su vida privada en la misma u otras publicaciones, los reportajes aquí controvertidos no pueden encontrar amparo en el derecho fundamental a comunicar libremente información sino que constituyen, por el contrario, una intromisión ilegítima en la esfera de intimidad de los demandantes de amparo constitucionalmente garantizada”. (Ello es así porque) “a cada persona corresponde acotar el ámbito de su intimidad personal que reserva al conocimiento ajeno” y “los datos íntimos desvelados en aquellos reportajes no habían sido publicados con anterioridad”.

 

Pasemos, por último, a la cuestión más teórica.

¿El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han ponderado o han hecho otra cosa?

Sostengo, ya se sabe, que han hecho lo de siempre y lo que se hace hasta en el más normal y común de los casos, incluidos los casos de legalidad ordinaria: interpretar el enunciado normativo pertinente y subsumir bajo la norma interpretada. Veámoslo.

Supongamos una norma jurídica N que diga que en los exámenes universitarios que se hagan de forma escrita los estudiantes no podrán tener libros abiertos al alcance de su mano, a fin de que no puedan leer de ellos y copiar las respuestas. Habrá pleitos sobre el asunto que no puedan resolverse sin aclarar uno o los dos siguientes problemas interpretativos, junto a otros que también podríamos pensar:

  1. Qué entendemos por libro. ¿Cuántas páginas ha de tener como mínimo un libro? ¿Se consideran también libros, a efectos de esta prohibición, los folletos, las libretas con apuntes, las hojas sueltas arrancadas de libros, etc.?
  2. Qué significa “poder leer” del libro en cuestión. ¿Y si el alumno es ciego? ¿Y si es muy miope y con las gafas que llevaba no podía leer a la distancia a la que el libro estaba, aunque lo tuviera al alcance de la mano? ¿Y si lo que podía leer en el libro en cuestión no tenía nada que ver con el objeto del examen, pues el examen era de Derecho Romano y el libro era el “Ulises” de Joyce?

La jurisprudencia, imaginemos, va dando respuesta a estas dudas y establece que, a efectos de dicha prohibición (y de la correspondiente sanción para el que la vulnere), por libro nada más que se podrá entender aquel objeto que tenga las características A, B y C y que en relación con que el libro pueda ser leído, la norma sólo será aplicable al caso en que concurran las circunstancias X e Y y no se dé la circunstancia Z.

En un juicio en el que se dirime si procede o no la sanción contra un estudiante en aplicación de esa norma N, el juez o tribunal toma en cuenta o sienta esas condiciones interpretativas de N y luego analiza si están presentes tales circunstancias, en cuyo caso la acción es subsumible bajo N y la consecuencia jurídica, la sanción, resulta procedente; o si no concurren, y entonces no cabe aplicar al sujeto tal consecuencia jurídica de N. A la vista de los hechos, dirá ese juez, por ejemplo, que se dan A, B y C, así como X, y que no se da Z, pero que falta la circunstancia Y, por lo que no es procedente la sanción. O que la acción reúne todas las condiciones requeridas y entonces sí resulta procedente.

En el asunto que hemos estado viendo la norma constitucional dice que se garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar. Ya está perfectamente establecido en la ley desarrolladora de ese precepto y en la jurisprudencia constitucional que por intimidad se debe entender un ámbito de la vida que el individuo puede mantener reservado y protegido frente al conocimiento ajeno no consentido, pudiendo por tanto imponer a los terceros un deber de abstención y no intromisión.

Será antijurídica por inconstitucional toda intromisión en dicho ámbito que no esté consentida por el titular del derecho o que no tenga cobertura legal. Por tanto, el quid de la cuestión estará en determinar:

  • cuáles son, con carácter general, los límites de dicho ámbito o qué elementos de la vida de uno se insertan en él;
  • qué circunstancias del sujeto pueden hacer que el alcance de tal ámbito o espacio del derecho se acorte o se agrande;
  • cuáles son y cómo se interpretan las causas normativamente tasadas de intromisión no antijurídica en dicho espacio.

Como vemos, nada estructuralmente muy diferente de lo que en el ejemplo antes usado como comparación e ilustración se dirimía: qué se entiende por libro y por poder leer y si alguna circunstancia personal del sujeto (ser ciego, miope…) puede influir en el alcance aplicativo de la norma.

Cuando hay una demanda de alguien que trata de hacer valer su derecho a la intimidad que considera vulnerado por una información, lo que según la interpretación y el desarrollo jurisprudencialmente asentados hay que comprobar son cosas tales como:

  • si eso atinente a la vida privada de alguien y de lo que se informó tiene o no tiene alguna relevancia para la opinión pública;
  • si el sujeto demandante y titular del derecho a la intimidad ocupa ciertos puestos, cargos o empleos que justifiquen un mayor conocimiento o escrutinio público de su vida y conductas;
  • si la información es veraz;
  • si el demandante realmente ha manifestado en general un deseo congruente de mantener a salvo del conocimiento ajeno esos aspectos de su vida mostrados en la información contra la que ahora reclama;
  • si hubo o no hubo algún tipo de consentimiento por parte del titular del derecho;
  • cómo se han obtenido los datos de los que se informa y en qué tono o con qué términos se ha dado la información controvertida. Etc.

Reducido a un esquema formal, todo esto podría representarse así:

Si se dan las circunstancias positivas C1, C2… Cn y si no se dan las circunstancias K1, K2…Kn, entonces hay intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del demandante.

¿Ese razonamiento es subsuntivo o es ponderativo? Llamémoslo como más nos guste, pero reparemos en que no es nada distinto de este otro:

Si se dan las circunstancias de que alguien ha matado a otro, de que lo ha matado intencionalmente y de quien lo mató es penalmente imputable, y no se dan las circunstancias de que concurra legítima defensa, o estado de necesidad o…, entonces hay homicidio doloso y se debe imponer la pena correspondiente.

Si en el primer caso se pondera, en este segundo también. Si este segundo razonamiento es interpretativo-subsuntivo, entonces es igualmente interpretativo-subsuntivo el primero. Replicará alguno que lo específico del primero es que frente a la norma que protege la intimidad surge en el caso la norma que ampara la libertad de información. Pero, si queremos, podemos igualmente defender que frente a la norma que castiga el homicidio, surge la que “permite” matar si se dan las condiciones de cualquiera de las eximentes (legítima defensa, estado de necesidad, etc.). Y que tanto en un caso como en otro se razona a la luz de las particulares circunstancias concurrentes. No hay diferencia en las normas respectivas, de modo que unas sean reglas y otras, principios. Tan “regla” es la del Código Penal que castiga el homicidio y protege la vida, como la de la Constitución que protege la intimidad y permite declarar antijurídica y establecer indemnización para el que viole la intimidad. Y no hay diferencia en el modo de razonar para aplicar una u otra de esas normas, pues con las dos se comienza por la interpretación para concretarlas y precisar su supuesto viendo a qué casos en particular se aplica y bajo qué condiciones, y se termina por subsumir los hechos del caso que enjuiciamos bajo la norma así interpretada. Y en todo ello es determinante la valoración del juez. Podrá parecernos más o menos razonable esa valoración en cada oportunidad o mejor o peor justificada argumentalmente, pero es determinante. Y lo es porque ni en un caso ni en otro hay una operación objetiva o puramente cognoscitiva de pesaje o de ponderación, y en especial tratándose de casos difíciles por razón de lo que de indeterminado tenga el correspondiente enunciado normativo o por las dudas sobre el acaecimiento de los hechos en discusión. Si ponderación significa lo mismo que valoración judicial con un componente importante de discrecionalidad, el concepto de ponderación es prescindible, porque nada relevante añade a las nociones de antiguo establecidas al explicar el razonamiento judicial. Si pretendemos que signifique algo distinto, la ponderación es una noción engañosa, falsa, ya que, a la postre, los jueces que dicen que ponderan hacen lo mismo de siempre (como acabamos de ver en estas sentencias hoy analizadas, especialmente las del Tribunal Supremo), pero argumentando peor o eludiendo los argumentos principales, los referidos a por qué se interpreta la norma como se interpreta.

Conclusión

Digan lo que digan y usen el lenguaje doctrinal que usen, en las sentencias a las que en este comentario me he referido ni el Tribunal Supremo pondera ni pondera el Tribunal Constitucional. No discrepan en ningún pesaje de derechos o de hechos. Están de acuerdo en la teoría básica sobre cómo hay que interpretar el derecho a la intimidad y en desacuerdo a la hora de valorar si concurren o no concurren ciertos datos que conforme a esa interpretación son decisivos, como la relevancia pública de lo informado o la proyección pública de los afectados por esas informaciones. No están pesando cuánto hay de uno o de otro para compararlo con lo que pesa el derecho a informar y lo que pesa esta información en particular. En modo alguno. Están diciendo si concurre o no concurre tal o cual circunstancia y operando, pues, con un razonamiento de carácter perfectamente binario. De balanzas y pesos, ni rastro, ni el más mínimo. Como metáforas de las valoraciones y de las normas o pautas que las rigen pueden ser buenos hallazgos expresivos. Pero creerse las metáforas resulta un poquillo pueril, y puede haber hasta mala fe en intentar convencer a los demás de que realmente los dientes de ella son perlas o de que en el cielo, a la puesta de sol, hay un incendio.