Por Magdalena Nogueira Guastavino

 

En muchos titulares de prensa de las últimas semanas se viene afirmando que el TJUE ha declarado que el descanso diario entre jornadas (establecido en el marco europeo en 11 horas consecutivas) es siempre un descanso que tiene en cuenta al trabajador y no el contrato de trabajo. Esta afirmación, sin mayores precisiones, supondría que los trabajadores pluriempleados no podrían solapar, en ningún caso, los horarios derivados de los distintos contratos suscritos porque, en el ámbito comunitario, el tiempo laboral o es de trabajo, o es de descanso, sin que pueda ser las dos cosas al mismo tiempo.

Un análisis más detallado de la STJUE (Sala Quinta) de 17 de marzo de 2021 (asunto C-585/19) pone de relieve que la afirmación referida, que toma al trabajador como centro y no al contrato de trabajo, se ciñe exclusivamente a aquellos supuestos en que la persona asalariada mantiene varios contratos con un mismo empleador.

En el caso concreto que se examinaba, un centro rumano de estudios superiores (Academia de Estudios Económicos de Bucarest, en adelante, ASE) recibió financiación europea no reembolsable con cargo al Fondo Social Europeo, concedida por las autoridades rumanas, en concreto por un Organismo Intermedio para el Programa Operativo de Capital Humano (en adelante OI POCU MEN) para un Proyecto sobre “Rendimiento y excelencia en la investigación posdoctoral en el ámbito de las ciencias económicas” en Rumanía. El litigio surge como consecuencia del levantamiento de un acta del órgano que otorgó la financiación contra la ASE por considerar que se había rebasado el número de horas que una persona puede trabajar al día, por lo que rechaza que ese exceso de horas se pueda subvencionar. En particular, declara no admisible una parte de los costes salariales relativos a los expertos del equipo de ejecución del proyecto en la medida en que, entre octubre de 2012 y enero de 2013, esos trabajadores habían declarado en algunos días un número total de horas contractuales superior al límite máximo de 13 horas laborales al día establecido en las instrucciones del Organismo Público elaboradas de conformidad con lo dispuestos en los arts. 3 y 6 de la Directiva 203/88. Dichos expertos fueron contratados en virtud de varios contratos de trabajo por un mismo empresario – la ASE -, de un lado, como trabajadores por cuenta ajena en virtud de un contrato de trabajo individual por tiempo indefinido por 40 horas semanales a tiempo completo, pero también celebraron uno o varios contratos de trabajo individuales de duración determinada a tiempo parcial con ese mismo empresario. Así, algunos días los citados trabajadores registraron un número total de horas de trabajo de entre 14 y 16 horas diarias. La ASE interpuso recurso que fue desestimado mediante decisión del Organismo Público quien razonaba, entre otras cosas, que el límite establecido en el artículo 3 de la Directiva 2003/88 (13 horas de trabajo diario para los trabajadores por cuenta ajena) no debe entenderse aplicable a cada contrato de trabajo, sino al trabajador, con independencia del número de contratos que se hayan suscrito. La Academia interpuso recurso de anulación contra dicha decisión en el litigio, que es del que surge la presente cuestión prejudicial.

La cuestión principal reside, así pues, en si los límites establecidos por la Directiva constituyen límites por trabajador o por cada contrato de trabajo. Y el TJUE concluye que el derecho fundamental al descanso diario (art. 31.2 CDFUE) que concreta la Directiva 2003/88 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que, cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo, el periodo mínimo de descanso diario se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado.

A tal conclusión sobre el descanso mínimo diario conduce una interpretación literal del art. 3 de la Directiva que impone a los EM adoptar las medidas necesarias para que “todos los trabajadores” disfruten de un periodo mínimo de descanso de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas. El descanso mínimo pone así el acento en el trabajador cualquiera que sea y con independencia de que haya celebrado o no varios contratos de trabajo con el empresario.

Pero también una interpretación sistemática, en tanto el art. 2 contrapone periodos de tiempo de trabajo como excluyentes a los de descanso, sin que exista una categoría intermedia ni excepciones. Si los periodos de descanso se examinan por separado para cada contrato que vincule al trabajador por empresario, resulta imposible que se cumpla la exigencia de que cada trabajador disfrute diariamente de al menos once horas de descanso consecutivo (art. 3) pues el tiempo de descanso en el marco de un contrato podría constituir tiempo de trabajo en el marco de otro contrato y un mismo periodo no puede calificarse de modo simultáneo como tiempo de trabajo y de descanso.

Finalmente, una interpretación teleológica ratifica el resultado. En la medida en que con dicha Directiva se persigue promover la seguridad y salud de los trabajadores permitiendo periodos mínimos de descanso y evitar que la parte débil del contrato pueda quedar disuadido de su disfrute, entender que las normas de descanso referidas se aplican de modo indiferenciado a cada contrato celebrado con el trabajador con el mismo empresario expondría al trabajador a presiones tendentes al fraccionamiento de su tiempo de trabajo en varios contratos, lo que podría privar a la norma de su efecto útil.

El TJUE, siguiendo la línea avanzada por el Abogado General, alcanza así una conclusión absolutamente razonable y coherente cuando de lo que se trata es de salvaguardar el descanso mínimo diario de personas asalariadas que suscriben varios contratos de trabajo con un mismo empleador. De los criterios generales de interpretación que conducen al TJUE a concluir que la protección se brinda al trabajador y no al contrato de trabajo, especialmente gráfico es el que resalta que se trata de evitar que el trabajador, como parte débil del contrato, se vea obligado a aceptar un fraccionamiento artificial de su contrato que permita eludir las normas mínimas europeas en materia de descanso. No sólo porque, de nuevo, el criterio de parte “débil” del trabajador se reconoce expresamente por el TJUE (tirando abajo posiciones negacionistas de tal realidad), sino porque dicho límite a la autonomía de la voluntad es consecuencia del carácter indisponible que tienen los derechos fundamentales en el ámbito laboral y considera que el descanso mínimo diario del art. 3 de la Directiva, no es más que el desarrollo del derecho fundamental al descanso reconocido en el art. 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Se trata de una protección al trabajador en aras de la protección del orden público (seguridad y salud laboral).

La solución presenta dudas si se extiende al supuesto de trabajadores asalariados que celebran varios contratos de trabajo con varios empleadores. En realidad, esta era la madre de todas las batallas y el motivo principal de discordia interpretativa en los diferentes EM de la UE.  Excluido su examen expresamente por el TJUE al entender, como ciertamente era el caso, que no concurría en el supuesto de hecho planteado en la causa que origina la cuestión prejudicial planteada, la polémica sigue abierta y los argumentos a favor y en contra se mantienen.

Si extraemos algunos argumentos de la sentencia que se comenta y los proyectamos a la hipótesis de varios empleadores, lo cierto es que muchos de ellos, por no decir la mayoría, podrían abocar a mantener la misma conclusión: el descanso es por trabajador y no por contrato de trabajo. El solapamiento de dos contratos con dos empleadores aboca a que el tiempo de trabajo ejecutado en el marco de uno de esos contratos constituya tiempo de descanso no descansado respecto al otro. Si un trabajador tiene dos contratos, uno con jornada regular de 8.00 a 15.00 y otro, también regular, con un empleador distinto, de 17.00 a 24.00, cada uno de ellos es un contrato que podría denominarse a tiempo completo (media convencional). Terminada la jornada laboral del primer contrato, comienza el descanso diario mínimo hasta el día siguiente, que se cumpliría sin problema (de 15:00 a 8.00 hay más de 12 horas que es el mínimo legal español -art. 34.3 ET-). Pero en realidad dicho descanso se está solapando con el tiempo de trabajo del segundo contrato. Terminada la jornada comprometida del segundo contrato (24.00 h) hasta la incorporación a la mañana siguiente en el primer trabajo a las 8.00 am transcurren 8 horas (incumplimiento, con ello de las 12 horas preceptivas entre jornadas), pero se han sobrepasado las horas de descanso diario legal establecido si computamos la hora de entrada al día siguiente en el segundo contrato: 17.00 horas (en concreto, transcurren 17 horas desde el fin de la jornada de la segunda relación laboral). Y resulta que la Directiva nos dice que, o se está en tiempo de trabajo efectivo, o se está ante tiempo de descanso. Y la Sentencia precisa que no pueden solaparse y que las previsiones de la Directiva van dirigidas a proteger al trabajador: ¿ha tenido el trabajador de verdad un descanso (fuera del ámbito de organización y dirección de un empleador y destinado a la organización personal y libre de su tiempo de descanso) de al menos 11 horas consecutivas (mínimo europeo)?

Como vemos, la cuestión no es baladí. Y provoca cuestiones encadenadas: ¿El tiempo o jornada máxima permitidos legalmente se refiere a cada contrato de trabajo, o al trabajador? ¿Puede un trabajador tener dos contratos a tiempo completo con dos empleadores distintos? ¿o es que entonces sólo se pueden tener dos contratos si lo son a tiempo parcial, a pesar de que cuando la norma alude al tiempo parcial define la parcialidad con respecto a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable entendiendo por tal a uno de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar? ¿y entonces por qué el legislador sólo topa expresamente el trabajo efectivo diario en 8 horas diarias en relación con los menores de dieciocho años incluso cuando “trabajasen para varios empleadores”, pero sin mención específica para el resto de los trabajadores?

A favor de que el descanso diario inter-jornadas se proyecta sobre el trabajador con independencia del número de contratos y de empleadores [de 11 horas para la UE o 12 horas en España] se encuentran los argumentos expuestos por la propia sentencia comentada: interpretación literal (alusión a que las medidas de los EM deben adoptar persigue que el descanso se garantice a “todos los trabajadores”: acento en el trabajo y no en el contrato/s), sistemática (contraposición de tiempo de trabajo frente tiempo de descanso como excluyentes mutuamente sin posibilidad de solaparse), y finalista (que atienda al efecto útil de la disposición de la Directiva consistente en la promoción de la salud de los trabajadores permitiendo periodos mínimos de descanso).

La Directiva, así pues, abocaría a la protección del trabajador considerada como persona y parte débil, con independencia del número de contratos y empleadores con que los haya celebrado. Lo que reforzaría la doctrina del TJUE interpretando tal norma y recalcando la incompatibilidad del tiempo de trabajo efectivo con el tiempo de descanso. Y el hecho de la consideración del derecho al descanso reconocido en la Directiva como una especificación del derecho fundamental reconocido en el art. 31.2 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE donde se alude al derecho de “todo trabajador” a la limitación de la duración máxima del trabajo y a periodos de descanso diarios y semanales, como elementos de las “condiciones de trabajo justas y equitativas” que dicho precepto lleva por título.

Ello conectaría, por lo demás, con una interpretación histórica, no mencionada ni por el AG ni por el TJUE, sobre la propia institución y el origen del establecimiento de la jornada máxima legal y los descansos mínimos a ella vinculados (la jornada de los tres ochos de Robert Owen: ocho horas de trabajo, ocho de descanso y ocho de ocio) que, además de dar origen al primero de mayo, termina por reconocerse internacionalmente como una de las prioridades para la recién nacida OIT en el Tratado de Versalles y que, en España, asumiría el RD de 3 de abril de 1919, donde se proclama la jornada máxima de 8 horas al día y de 48 horas semanales. Tal planteamiento, con modificaciones cuantitativas y cualitativas, se ha mantenido en sus líneas básicas hasta nuestros días.

La regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores, por su parte, no aporta muchas señales en torno a si la fijación de la jornada máxima legal (o convencional) alude a un único empleador o se proyecta también cuando se han celebrado contratos con varios empleadores. O, mejor dicho, las que ofrece, parecen conducir a un planteamiento diametralmente contrario, esto es, parecen ceñir límites máximos de tiempos de trabajo y los mínimos de descanso sólo a los contratos de trabajo celebrados con un único empleador. De modo que, de celebrarse varios contratos con varios empleadores no se aplicarían dichos máximos ni mínimos.

Así, por ejemplo, la prohibición de trabajar más de 8 horas diarias exclusivamente referida a los menores “incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos” (art. 34.3 ET) aboca a considerar, a contrario, que las normas reguladoras del tiempo de trabajo del ET sólo juegan para el resto de personas trabajadoras cuando se ostenta una sola relación laboral con un único empleador, incluso cuando sea con dos contratos originalmente concertados con dos empresas distintas pero que terminan por converger en un único empleador como consecuencia de una sucesión convencional de contratas y con la subrogación del último contratista en las obligaciones del primero. Tal es el caso de la STS 15/10/2013, rec. 3098/2012 en la que el Alto Tribunal manifiesta que es lícita la rebaja de horas llevada a cabo por el empleador (ahora único) cuando la suma de las horas del contrato que mantenía con la trabajadora resulta que se ven incrementadas con las horas que tenía contratadas la misma trabajadora en la otra empresa (de la que procede el personal ahora subrogado) sobrepasando con ello el máximo de jornada convencional (en la misma línea: TSJ Madrid 18/12/2015, rec, 597/2015). La libertad de trabajo y de empresa (arts. 35 y 38 CE), por su parte, permitirían ratificar esta visión “contractual” y de relación laboral única a la que debieran aplicarse las disposiciones sobre jornada. De hecho, se ha mantenido que la jornada máxima y los descansos son una frontera para la empresa, pero no para el trabajador que tiene plena libertad para decidir en qué emplea su propio tiempo dado que, en virtud del artículo 35 CE puede perfectamente trabajar para otro empresario, permitiéndose el pluriempleo y la pluriactividad en tantas prestaciones de servicios considere oportunas y sea capaz de soportar siempre que en cada una de esas relaciones no se superen los límites previstos en materia de jornada (CABEZA PEREIRO). La norma no incorporaría un derecho-deber, sino tan sólo un derecho más respetuoso con la libertad del trabajador de sus periodos de no trabajo (VALDEOLIVAS).

El debate está abierto. Y no sería raro que si llegara una cuestión prejudicial que planteara realmente el problema de la variedad de contratos con variedad de empleadores, el TJUE se inclinara por extender la solución alcanzada en esta sentencia (el centro es el trabajador y no los contratos ni empleadores). Por supuesto, permitiendo la aplicación de las excepciones que se contienen, aunque de modo restrictivo, también en la Directiva.

La ratio de la limitación de la jornada es la protección de la salud y seguridad del trabajador, incluso su autodeterminación del tiempo para otras actividades, pero no asalariadas (pluriactividad, por cierto, a la que no sería en ningún caso aplicable la Directiva sobre tiempo de trabajo) o asalariadas (si no se superan los máximos o mínimos imperativos comunitariamente). Tal razón de ser podría extenderse sin excesivas quiebras argumentativas.

Por otro lado, claro que el pluriempleo está permitido, pero ello no resulta incompatible con que dicho pluriempleo pueda verse limitado en horas máximas de trabajo o periodos mínimos de descanso diario. La Constitución Española proclama que los poderes públicos “velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral” (art. 40.2). Y el derecho o libertad de trabajo individual, tiene un reverso constitucionalmente reconocido, como es el derecho de todos al mismo, es decir, una política de empleo que permita el reparto del mismo en un sistema capitalista en el que los empleos no se crean más que cuando los empresarios verdaderamente los necesitan. Trabajar menos (tiempo), para trabajar más (personas). Podría mantenerse, como expresa el Abogado General en sus Conclusiones, que tomar como referencia al trabajador en caso de varios contratos con varios empresarios podría generar problemas internos de control de los mínimos de descanso. Pero indirectamente reconoce que no serían insalvables al ser dicho modelo el que impera en muchos de los ordenamientos de los EM de la UE. En España la exigencia de un registro horario diario (que habría que asimilar al de brecha retributiva) y la exigencia de cotización, ofrecerían instrumentos de control en el caso de que deba entenderse que el descanso mínimo diario debe disfrutarse por trabajador con independencia del número de contratos y de empleadores. De tenerse que realizar este ajuste en el futuro, sólo afectaría el mismo a quienes, asalariados en sentido estricto y sin posibilidad de ser excepcionados de conformidad con la Directiva, bien por las características de su libertad en la autodeterminación de su tiempo o las de la actividad empresarial (art. 17 Directiva), realizaran jornadas superiores a las legales, como imperativo intersectorial. En tales casos, se proyectaría igualmente el descanso mínimo diario (cualquiera que fuera la referencia de inicio/final, siempre que sea consecutivo).

En todo caso, la reflexión más importante que se extrae de lo que late en la sentencia del TJUE comentada, es la capacidad de servir de argumento para, en su caso, anunciar la muerte de una jornada laboral basada en el contrato/s laboral con un único empleador. Si la posición mantenida por el TJUE se extrapolara a otros casos (varios empresarios), en nuestro país ello nos llevaría a abrir nuevos interrogantes, sobre todo en relación con el contrato a tiempo parcial. ¿es parcial porque no es la jornada completa del trabajador comparable de la empresa, tal y como deja claro el TRET? ¿o debiera considerarse parcial porque, en su conjunto, sumados todos los contratos a tiempo parcial existentes con varios empleadores no alcanza la duración máxima? ¿es que entonces hay que replantearse que dos contratos a tiempo parcial regulares, uno de mañana y otro de tarde, deben tener las vacaciones al mismo tiempo porque en otro caso se solaparía el tiempo de descanso? ¿Cómo influye, de ser correcta la interpretación centrada en la persona y no en el contrato/s, en la nueva economía 4.0 en la que abundan los micro contratos, la gig economy, la parcialidad miserable y obligada acompañada de horas complementarias? ¿se debe tender al reforzamiento de los derechos del trabajador o de la relación laboral? En estos casos, poner el centro en el trabajador puede tener un efecto boomerang, pero no necesariamente, en tanto permitía cubrir espacios de trabajadores pluriempleados.

Cuál sea la solución jurídica correcta, de momento, es una incógnita en el marco del DUE. Y probablemente dicha cuestión permanezca durmiendo el sueño de los justos porque el enfoque nacional respecto de este problema es divergente en los distintos EM y en las ocasiones en que se ha intentado modificar o clarificar la Directiva sobre este concreto aspecto, los intentos han encallado. Una cosa es clara. Que se puede cambiar la perspectiva (del contrato al trabajador) es viable y factible. Lo demuestra que gran parte de los países de nuestro entorno contemplan el tiempo de trabajo desde la protección del trabajador, como tal, y no en función del número de empleadores a los que se presta servicios asalariados. Austria, Bulgaria, Croacia, Chipre, Francia, Alemania, Luxemburgo, Reino Unido, Estonia, Grecia, Irlanda, Italia, Lituania, Países Bajos y Eslovenia aplican la Directiva por trabajador, la mayoría de ellos en virtud de disposiciones legislativas expresas (Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 2003/88). Tan sólo se alinean con el modelo español países como Dinamarca, Letonia, Hungría, Malta, Polonia, Portugal, Rumanía y Eslovaquia. Y otra cosa es imprescindible. Se trata de una cuestión medular, escasamente abordada en el ámbito judicial y académico, que inexorablemente, se debe abordar en el marco del diálogo social en caso de iniciarse la proclamada reforma del Estatuto de los Trabajadores.


Fotografía: Marcolina Pérez Freire

Mirada 360