Por Segismundo Álvarez y Enrique Fernandez-Sordo

Una de las cuestiones prácticas más discutidas sobre la nueva regulación de fusiones es si es necesario el informe de administradores en la sección destinada a los trabajadores en los casos de acuerdo unánime de los socios y de fusión simplificada intragrupo.

El RDL 5/2023 que regula ahora las modificaciones estructurales (en adelante RDLME) es confuso al respecto. Por una parte, el art. 5 exime la parte del informe de administradores relativa a los socios en caso de acuerdo unánime, pero guarda silencio para la parte de los trabajadores, del que parece que solo se puede prescindir cuando todos los trabajadores formen parte del órgano de administración (art. 5.8) o cuando no haya trabajadores en ninguna de las dos sociedades (evidente aunque nada diga la Ley). El art. 9.1, sin embargo, introduce una norma especial para el caso de acuerdo unánime en todas las sociedades que permite prescindir de la publicidad previa y del informe de administradores. Pero después el 9.2 dice que “los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos”. Sin embargo, y por otra parte, el art. 53, relativo a la fusión de sociedad íntegramente participada, permite prescindir directamente de los informes, sin establecer salvedad alguna.

En un artículo reciente hemos defendido que no debería exigirse el informe para trabajadores en el caso de las fusiones simplificadas, en particular cuando se manifiesta que la fusión no tiene consecuencias para el empleo. Esta cuestión ha sido abordada la Resolución de la DGSJFP de 16 de diciembre de 2024, publicada el viernes pasado, que parece admitir esta posición, aunque plantea también algunas dudas para casos distintos del concreto que se planteó.

Se trataba de un caso de absorción de sociedad íntegramente participada en la que solo había trabajadores en la absorbente y en la que los administradores manifestaban que no producía ningún efecto sobre el empleo, sin que se hiciera referencia al informe de administradores para los trabajadores ni de su notificación.

El registrador deniega la inscripción porque entiende que es necesario que se manifieste que el informe se puso a disposición de los trabajadores.

El notario recurre argumentando en síntesis:

  • Que el derecho de información solo tiene sentido si efectivamente la fusión va a producir algún efecto sobre el empleo
  • Que es incoherente pedir esa información con la finalidad del art. 9 para caso de acuerdo unánime, que es que se pueda tomar el acuerdo y proceder a su ejecución sin dilación, pues los demás derechos (de información es art. 10, de solicitud de garantías ex art. 13 ) se desarrollan con posterioridad a la fusión.
  • Que cuando no hay sucesión de empresa (los únicos trabajadores permanecen en la misma sociedad, pues es la absorbente) no tiene sentido este derecho. Entre otras cosas porque la DGFSJFP reconoció en la resolución de 5/5/2023 que “la verdadera tutela de los trabajadores” deriva de la legislación laboral.

La resolución comienza recordando que el procedimiento de fusión va ordenado a la protección de diversos intereses y que por tanto se puede simplificar en función de si estos intereses concurren o no, lo que no es otra cosa que la aplicación de la interpretación finalista (art, 3 Cc) aplicada a las modificaciones estructurales. Y dice en particular que ”nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo”, lo que parece abrir la puerta a la “fusión de un día” que defendíamos en el artículo citado.

Dice también la resolución que

“se ha planteado por los comentaristas si, en determinados casos, y a pesar de la literalidad de este precepto, pudiera prescindirse del informe de los administradores destinado a los trabajadores sobre la fusión en supuestos en que, como ocurre en el presente caso, la sociedad absorbida carece de trabajadores, aquella es acordada por unanimidad en junta universal y se pone de manifiesto en el proyecto de fusión que ésta no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente.”

Sin embargo, dice que en este caso no es necesario decidir sobre esta cuestión, puesto que nos encontramos en un supuesto de fusión simplificada, y ha de aplicarse el art. 53 RDLME como norma especial. Al permitir prescindir del informe “debe entenderse que se refiere a las dos secciones”. Aduce la interpretación literal pero también la sistemática, señalando que cuando se ha querido mantener el informe, como en el caso del art. 9.2, se ha hecho expresamente. Añade un argumento finalista, pues dice que este tipo fusión “no afecta sustancialmente a la estructura de poder ni a la composición societaria” y es una “mera reorganización societaria”. Recuerda (como hacíamos en el artículo) que esto no excluye la aplicación de la normativa laboral relativa a la sucesión de empresa y en particular el art. 44 ET.

De lo anterior se deduciría la innecesariedad del informe de administradores en cualquier fusión del art. 53 y también en las asimiladas. Sin embargo, la última frase deja en el aire esta conclusión al decir:

“Atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, en que la sociedad absorbida carece de trabajadores y está íntegramente participada por la absorbente –de modo que respecto de los trabajadores de ésta ni siquiera hay modificación de la identidad del empleador– y se hace constar que la fusión no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente, el defecto expresado por el registrador no puede ser confirmado.”

Podría entenderse que la para la DG no basta que estemos en el caso del art. 53 sino además que la sociedad absorbida no tenga trabajadores y que se declare que la fusión no produce efectos sobre el empleo.

No creemos que esta sea la interpretación adecuada porque los argumentos que ha dado anteriormente no se relacionaban con estas circunstancias sino son la voluntad del legislador y la particularidad de estas fusiones. En particular creemos que se debe aplicar la misma regla siempre que se manifieste que la fusión no produce efectos sobre el empleo. El hecho de que, por ejemplo, los trabajadores estuvieran solo en la absorbida no supondría alteración de las condiciones de empleo, pues se mantienen de acuerdo con el art. 44, y no habría el riesgo que supone un cambio de propiedad, pues se trata de una simple reorganización. En el caso, sin embargo, de que la manifestación fuera que la fusión produce efectos sobre el empleo, se plantean más dudas porque decae el argumento finalista.

En conclusión,

entendemos que la Dirección General permite prescindir de la sección del informe relativo a administradores en los casos de absorción de sociedad íntegramente participada (art. 53 RDLME), al menos cuando se declare que la operación no produce efectos sobre el empleo. Deja sin resolver, ni en un sentido ni en otro, el caso de fusión no simplificada, con acuerdo unánime y sin efectos sobre el empleo.

Estación de tren de Gerona por Antoni Varés Martinell. Ayuntamiento de Gerona