Por Javier García Sanz

El artículo 370.4 I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) se refiere a la figura del testigo-perito en los siguientes términos

“cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

El párrafo segundo del mismo precepto permite invocar respecto de esas manifestaciones las causas de tacha previstas para los peritos designados a instancia de parte en el artículo 343 LEC. Por su parte, el artículo 380 LEC fija determinadas reglas para los casos en que se haya aportado a los autos un informe escrito elaborado por el testigo-perito.

La regulación legal de esta figura es, por tanto, limitada. Sin embargo, la experiencia demuestra que su intervención en los pleitos resulta, en ocasiones, decisiva por lo que tiene interés abordar las cuestiones que en la práctica se plantean en torno al testigo-perito y la respuesta que han encontrado en los tribunales. El análisis pivotará alrededor de su distinción con el perito que cuenta con una reglamentación mucho más extensa en los artículos 335 y ss. de la LEC.

 

La delimitación de la figura del testigo-perito respecto de la del perito

La STS 588/2014, de 22 de octubre, ofrece una respuesta precisa: mientras que el perito solo entra en contacto con los hechos como consecuencia de un encargo de la parte o del tribunal en relación con un proceso que quiere iniciarse o se ha iniciado, el testigo-perito ha tenido una relación “directa, histórica y extraprocesal” con los hechos. Por esta razón, mientras que puede haber muchos potenciales peritos, el testigo-perito “no es sustituible”: como cualquier testigo, solo podrá serlo aquella persona que, antes de la contienda, tuvo conocimiento directo de los hechos que más tarde devienen objeto del proceso. Su única diferencia con otros testigos radica en que el testigo-perito cuenta con conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos que podrá aplicar al prestar su testimonio sobre los hechos.

Sobre esta base, las figuras del perito y del testigo-perito no son intercambiables, aunque en ocasiones la distinción pueda resultar compleja. El testigo-perito no puede ser perito, porque mantuvo relación con los hechos con anterioridad a la decisión de iniciar el procedimiento. La clave está en que su contacto con los hechos que luego son objeto del proceso estuvo motivado por una finalidad distinta a la de emitir un informe con vistas a su posterior aportación al procedimiento como prueba. El testigo-perito toma contacto con los hechos cuando no existía contienda judicial (SAP de Salamanca 845/2022, de 23 de diciembre). Se le trae al proceso por tener conocimiento de esos hechos (elemento esencial), aunque, si además dispone de conocimientos técnicos (elemento accidental), pueda agregar su valoración técnica al dar respuesta sobre los hechos (SAP de Guipúzcoa, Sección 3.ª, 211/2015, de 27 de julio, y SAP de Madrid, Sección 14.ª, 483/2012, de 2 de noviembre). Son los casos, por ejemplo, del médico que atendió en su día al paciente (SAP de Sevilla, Sección 6.ª, 317/2020, de 23 de julio), del técnico que acudió a reparar la avería (SAP de Granada, Sección 4.ª, 207/2019, de 15 de julio) o del auditor que emitió el informe de auditoría sobre las cuentas anuales de la sociedad (SAP de Valencia, Sección 9.ª, 1100/2021, de 5 de octubre). Por su parte, el experto que entra en contacto con los hechos solo a raíz de un encargo de la parte o del tribunal para realizar un análisis técnico directamente destinado a plasmarse en un dictamen para un procedimiento judicial será un perito y no podrá ser testigo-perito.

Consecuencias de la distinción

La respuesta general puede formularse de manera simple. Mientras que la intervención del perito en el pleito estará sometida a las reglas que los artículos 335 y siguientes de la LEC dedican a la prueba del “dictamen de peritos”, el testigo-perito es un testigo y, por ello, la prueba estará sometida a la regulación de los artículos 360 y siguientes de la LEC sobre el “interrogatorio de testigos”, con ciertas especialidades. Por eso, un error en la calificación de la prueba puede llegar a derivar en inadmisión por no tener en cuenta el régimen específico aplicable.

Entrando en mayor detalle, la primera diferencia entre el dictamen de peritos y el testimonio del testigo-perito radica en el momento de proposición e incorporación a proceso de una u otra prueba. La prueba pericial debe traducirse necesariamente en un dictamen, que habrá de aportarse al proceso en la forma y momentos establecidos en los artículos 336 a 339 de la LEC, para posteriormente proponerse la prueba, con o sin interrogatorio, en el momento oportuno según la clase de juicio. Por su parte, la participación del testigo-perito no requiere la aportación previa de un dictamen, sino que su interrogatorio se ha de proponer, como el de cualquier testigo, en los momentos designados para la proposición de la prueba testifical.

De ello se deriva que, si una parte no aportó dictamen pericial en el momento procesal oportuno o no lo hizo con los requisitos exigibles, no es posible subsanar la omisión proponiendo como testigo-perito a un experto que no tuvo relación con los hechos antes de la contienda judicial, a modo de pericial encubierta (SAP de Tarragona, Sección 1.ª, 55/2022, de 31 de enero, y SAP de la Rioja 18/2022, de 2 de febrero). Ello, salvo que las partes hubieran mostrado su conformidad expresa o tácita con su intervención como testigo-perito (SAP de Barcelona, sección 4.ª, 588/2013, de 11 de diciembre). Tampoco es admisible que el testigo-perito que tuvo relación con una parte de los hechos objeto del proceso extienda su declaración a hechos distintos, por más que pueda tener una opinión técnica sobre ellos (SAP de Barcelona, sección 19.ª, 466/2017, de 24 de noviembre).

Asimismo, difiere la forma de producirse la prueba. En el caso del perito, el dictamen es imprescindible, pero no así su interrogatorio, que podrá tener lugar o no. Puede existir prueba pericial válida mediante simple dictamen si ninguna de las partes estima necesario el interrogatorio en juicio del perito. Por el contrario, el testigo-perito debe ser necesariamente interrogado para que la prueba sea válida, porque es un testigo. Ese interrogatorio puede verse precedido o no de la aportación a los autos de un informe elaborado por el testigo-perito. El proceso de interrogatorio, el juramento o promesa y el modo de declarar el testigo-perito será el propio de los testigos, con la diferencia de poder extender sus manifestaciones a la valoración técnica de los hechos sobre los que declare y lo que se indicará a continuación para el caso de que hubiera aportado informe.

Notas sobre el posible informe emitido por el testigo-perito

La primera es su carácter facultativo, al que se acaba de hacer mención. Puede existir un testigo-perito que no haya emitido ningún informe que conste en autos. Por eso, la no aportación o inadmisión del informe del testigo-perito no supone la privación de la prueba desde un punto de vista material si el testigo-perito declara en el juicio (SAP de Valencia, Sección 7.ª, 351/2017, de 22 de septiembre). En caso de que se aporte informe elaborado por el testigo-perito, se deben seguir las reglas y momentos de aportación propios de la prueba documental, pues esa será la naturaleza del informe y no la de dictamen pericial (art. 380.1 de la LEC). El informe puede haberse emitido en el momento en que tuvieron lugar los hechos o posteriormente, pero en este caso el testigo-perito debe limitarse a dar cuenta de los hechos de que fue testigo y a proporcionar su valoración sobre esos mismos hechos a la vista de sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos (art. 380, apartados 1.3.ª y 2 de la LEC). No puede valorar hechos distintos, pues ello supondría burlar las reglas y procedimientos propios de la prueba pericial. Si el informe requiere habilitación profesional, habrá de acreditarse antes de comenzar el interrogatorio, y el testigo perito deberá comenzar por reconocer y ratificar el contenido del informe (art. 380, apartado 1.1.ª de la LEC).

Tacha

Los peritos pueden ser recusados por las causas legales si hubieran sido designados judicialmente y, en otro caso, ser objeto de tacha por las causas previstas en el artículo 343 de la LEC. El testigo-perito, por su parte, no podrá ser nunca recusado y sí ser objeto de tacha. Las causas de tacha serán las recogidas en el artículo 377 de la LEC para los testigos y, respecto de sus manifestaciones valorativas, también las previstas en el artículo 343 de la LEC para los peritos designados a instancia de parte (art. 370.4 de la LEC). No cabrá, sin embargo, la tacha por razón de su interés en el asunto basada en el hecho de que el testigo-perito hubiera elaborado informe por encargo de una de las partes (art. 380.1.1.ª de la LEC).

Valoración de la prueba

El testimonio del testigo-perito se valorará conforme a las reglas de la sana crítica, como es propio de la prueba testifical (art. 376 de la LEC). Es el mismo criterio que se aplica a la valoración del dictamen pericial (art. 348 de la LEC). Sin embargo, habrá diferencias inevitablemente en la valoración que una y otra prueba merezcan de los tribunales en cuanto a las cuestiones técnicas a que se refieran. El testigo-perito cuenta a su favor que tuvo relación con los hechos antes de la generación del conflicto judicial, lo que favorece su conocimiento directo e inmediato de esos hechos, que no solo expone, sino que valora técnicamente (SAP de Barcelona, Sección 19.ª, 242/2020, de 19 de agosto). Pero, a su vez, el dictamen de peritos está sometido a ciertas reglas que pueden reforzar su consideración valorativa por el tribunal por encima del testimonio del testigo-perito. En particular, la aportación previa del dictamen pericial permite a la otra parte proponer su propia pericial de refutación y solicitar, en su caso, el interrogatorio de los peritos para poner en cuestión sus razonamientos y conclusiones. Algo que no podrá suceder si el primer contacto de la contraparte con la valoración expresada por el testigo-perito no se produce hasta el momento de su interrogatorio. Así lo destaca la ya citada STS 588/2014, de 22 de octubre. Asimismo, la posible vinculación que el testigo-perito tenga con las partes le puede restar objetividad, característica en principio propia de la prueba pericial (SAP de Madrid, Sección 14.ª, 337/2019, de 7 de noviembre). No hay, en todo caso, una regla general de prevalencia de la prueba pericial sobre las apreciaciones técnicas del testigo-perito: esta segunda prueba podrá tener más peso en la decisión final si así lo justifican las circunstancias, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (SAP de Madrid, Sección 25.ª, 392/2019, de 4 de octubre).

Costas

Las costas del proceso que deberán ser sufragadas por la parte condenada incluyen los honorarios abonados a los peritos (art. 241.1.4.º de la LEC). Por su parte, en el caso del testigo-perito, cabe incluir en las costas los gastos y perjuicios ocasionados como consecuencia de su comparecencia en juicio, si le han sido abonados por la parte favorecida por la condena (arts. 241.1.4.º y 375.1 de la LEC, SAP de Cáceres, Sección 2.ª, 134/2002, de 23 de mayo). Pero no es procedente la inclusión en las costas de otros gastos, como los vinculados a la elaboración de su posible informe, pues no se trata de un perito (STS 718/2013, de 26 de noviembre).

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