Por Francisco Marcos
Conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar en la cuestión prejudicial C-163/21 PACCAR/DAF Trucks AG (EU:C:2022:286)
«En este país, los litigios […] se llevan a cabo «con las cartas boca arriba». Algunas personas […] consideran que esto es incomprensible. ¿Por qué», se preguntan, «se espera que yo proporcione a mi oponente los medios para derrotarme? La respuesta, por supuesto, es que el litigio no es una guerra, ni siquiera un juego. Está diseñado para hacer verdadera justicia entre partes opuestas y, si el tribunal no tiene toda la información pertinente, no puede lograr este objetivo«,
Sir John Donaldson MR in Davies v. Eli Lilly & Co. [1987] 1 WLR 428 (Inglaterra), 11-12.
La litigación de daños antitrust encuentra un nudo gordiano en la disparidad en la disposición y acceso a las pruebas sobre los daños causados por los cárteles y otras conductas anticompetitivas. Todos los trabajos previos a la elaboración de la Directiva UE/104/2014 (en adelante, «Directiva de daños») coinciden en considerar la asimetría probatoria como uno de los principales obstáculos para que exista una compensación efectiva de los daños antitrust (Comisión Europea, White Paper on Damages Actions for Breach of EC Competition Rules, COM (2008) 165 final , §2.3); Green Paper: Damages for breach of the EC antitrust rules, COM (2005) 672 final, §2.1).
Es verdad que son las víctimas de las conductas anticompetitivas las que afrontan las mayores dificultades probatorias, pero también lo es que ocasionalmente podrá ocurrir lo mismo con los demandados (para la prueba de la repercusión del sobrecoste-passing-on). En cualquier caso -y de ahí la cita con la que se abre la entrada- sería preferible que a la hora de decidir estos litigios los tribunales tuvieran a mano todas las pruebas disponibles sobre la cuestión. Ello permitiría, sin duda, que las víctimas obtuvieren una compensación adecuada del eventual perjuicio sufrido, también cerraría el paso a la interposición de reclamaciones frívolas y sin fundamento alguno y quizás posibilitaría -algún día- la resolución amistosa de los conflictos.
Con el propósito de corregir la asimetría de las partes en el acceso a las pruebas, el artículo 5 de la Directiva de daños (283 bis LECiv) instaura un nuevo mecanismo de exhibición dirigido por el tribunal competente para resolver el litigio indemnizatorio. A partir de una solicitud motivada de cualquiera de las partes y, tras la celebración de una vista oral, el juez podrá ordenar la exhibición de pruebas que sean necesarias para acreditar sus pretensiones, limitada a lo que sea proporcionado y con salvaguarda de la confidencialidad cuando fuera pertinente. Se trata, y es importante subrayar este extremo, de una herramienta destinada a mejorar la cognición del solicitante sobre su pretensión indemnizatoria (esclarecimiento preparatorio), y no tanto del juzgador (esclarecimiento probatorio) [lo explica muy bien, aunque en otro contexto, Thomas Vogt “La distinción entre esclarecimiento probatorio y esclarecimiento preparatorio en el proceso civil” Quaestio facti. International Journal on Evidential Legal 3 (2022) 159-173], esta distinción es clave para un entendimiento adecuado del mecanismo previsto en el artículo 283bis LECiv. “El mecanismo no sólo sirve para preparar demandas o defensas, sino para preparar el contenido de la labor probatoria en el proceso” como -crípticamente- afirma el magistrado E. Pastor (“Cuestiones sobre el acceso a las fuentes de prueba: la perspectiva judicial” en Daños, Comercio Electrónico y Derecho Europeo de la Competencia, 2019, 197).
Como es notorio, la litigación por los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones ha inundado los juzgados mercantiles españoles, que han dictado ya casi 3.000 sentencias resolviendo las acciones indemnizatorias (las de apelación rondan ya las 800), también se han dictado varios centenares de resoluciones sobre el acceso a las fuentes de prueba en relación con estos litigios. El cártel de fabricantes de camiones fue sancionado por la Comisión Europea mediante Decisiones de 19/7/16 (AT.39824 Trucks) y 27/9/17 (AT.39824 Trucks-Scania). Me he ocupado de examinar algunas de las cuestiones que suscitan las acciones indemnizatorias consecutivas a estas Decisiones en dos entradas anteriores («El cálculo de los daños causados por el cártel de los fabricantes camiones» Almacén de Derecho 11/7/18 y «¿Segunda parte mejor que la primera? (y II)» Almacén De Derecho 25/9/20). En ellas, y también en otras que pueden consultarse en el Almacén se proporciona el contexto de las reclamaciones de daños interpuestas en España y otros países. A modo de actualización, sirva recordar que la Decisión de 27/9/17 ha sido confirmada por el Tribunal General UE en su sentencia de 2/2/22 (T-799/17 Scania v. Comisión, MP: E. Buttigieg, EU:T:2022:48), aunque Scania ha recurrido en casación al Tribunal de Justicia UE (C-251/22P).
El acceso a las fuentes de prueba en los tribunales españoles
Pocos meses después de que el artículo 283bis LEC entrase en vigor, los potenciales reclamantes comenzaron a acudir a este precepto como fundamento para solicitar la exhibición por la parte contraria de pruebas para apoyar sus pretensiones.
Dada la opacidad de las dos decisiones de la Comisión sobre el funcionamiento y los posibles efectos en el mercado del cártel de fabricantes de camiones y, en atención a la amplia extensión de la conducta colusiva, tanto geográfica (33 países), como temporal (>14 años) y material (más de 5.000 modelos de camiones, sin contar los extras), los adquirentes de camiones han solicitado la exhibición de pruebas sobre los distintos modelos de bienes cartelizados, sus precios brutos y los costes de producción para con ello preparar sus demandas y poder encargar la cuantificación del daño causado [véanse, por ejemplo -una de las primeras resoluciones- el auto del juzgado mercantil 3 de Valencia (E. Pastor) de 14/6/19, ES:JMV:2019:48A, sustancialmente confirmado por el auto de la sección 9 de la Audiencia de Valencia de 4/12/19 (MP: P. Martorell, ES:APV:2019:3717A); aunque hay más de un centenar de resoluciones en sentido similar de los juzgados mercantiles españoles, mayormente confirmadas por las respectivas Audiencias).
Aun así, aquellas solicitudes de acceso a las fuentes de prueba destinadas a paliar las insuficiencias de acreditación de la legitimación activa del actor han sido normalmente desestimadas [p. ej., autos de la Audiencia de Barcelona (sec. 15) de 25/9/20 (MP: J.F. Garnica, ES:APB:2020:7895A), de 7/10/20 (MP: J. Mª Fernández Seijo, ES:APB:2020:8713A) y de 4/11/21 (MP: J.F. Garnica, ES:APB:2021:10344A)]. También lo han sido aquéllas solicitudes de acceso «ómnibus» y exorbitantes -modificadas por el demandante antes de la vista de acceso a fuentes de prueba- que incluían infinidad de extremos más allá de lo previsto en el artículo 283bis LECiv [y que además se dirigían a la filial española de la sancionada por la Comisión, véase auto del juzgado mercantil 5 de Madrid de 13/12/11 (M. Guillamón, ES:JMM:2021:4381A)].
Posteriormente, a la vista de la laxitud con la que los tribunales españoles han aceptado las solicitudes de exhibición presentadas por los actores, comenzaron a plantearse las solicitudes de los fabricantes, con el propósito de obtener información sobre la explotación de los demandantes de los bienes cartelizados a los efectos de alegar la posible repercusión del sobrecoste provocado por el cártel (a partir del auto del juzgado mercantil 3 de Valencia de 17/12/18, ES:JMV:2018:147A, que no se dictó en el procedimiento previsto en el artículo 283bis LECiv -sino que era una solicitud ordinaria de prueba conforme al artículo 328 LECiv- y luego del auto del 3/3/20, ES:JMV:2020:21A). Estas solicitudes han sido mayormente desestimadas (aunque no todas), al entenderse que la exhibición resultaba impertinente e innecesaria ante la inexistencia de un daño repercutible [así, inter alia, véanse los autos del juzgado mercantil 1 de Pontevedra (M. Marquina) de 26/7/19, ES:JMPO:2019:69A; del juzgado mercantil 1 de Santander (C. Martínez De Marigorta) de 14/5/21, ES:JMS:2021:1849A; del juzgado mercantil 11 de Barcelona (J. Mª Fernández Seijo) de 20/1/22, ES:JMB:2022:105A y del juzgado mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) de 25/1/22, ES:JMB:2022:233A].
Igualmente, se han desestimado la mayoría (aunque no todas) de las solicitudes de acceso de los demandados que utilizaban el procedimiento del artículo 283bis LECiv como inteligente “subterfugio” para acceder a los datos y métodos utilizados por los demandantes para cuantificar el daño [v.gr., autos del juzgado mercantil 5 de Madrid de 13/12/21, ES:JMM:2021:4380A; del juzgado mercantl 12 de Barcelona de 16/12/21 (Mª I. López, ES:JMB:2021:4572A)] y es que, como dice gráficamente el citado auto del juzgado mercantil 1 de Pontevedra:
«Es como si, en el caso de un análisis químico de agua realizado por un biólogo a instancia de una parte, la parte contraria pretendiese que realizase también ese análisis para ella, con el objeto de que su perito lo criticase, y que le facilitase además los estudios estadísticos o artículos doctrinales que tuvo en cuenta para elaborar sus conclusiones, con objeto de facilitar la labor de su perito”.
Al margen de la ilustración anterior, es pertinente la admonición que el juzgado mercantil 11 de Barcelona en la resolución antes citada sobre el peligro de una utilización abusiva del mecanismo por los demandados como estrategia de «emboscada» contra los demandantes. En ella, ante una voluminosa y desbordante solicitud por Daimler AG de infinidad de datos a dos empresarios individuales que reclamaban la indemnización del sobrecoste causado por el cartel en los dos vehículos adquiridos, el magistrado Fernández Seijo advirtió:
«Si se permite al demandado acceder, sin limitaciones suficientes, a fuentes de prueba en poder del perjudicado, se corre el riesgo de que las asimetrías y desequilibrios que se han producido en el mercado como consecuencia de la actuación del infractor puedan trasladarse al procedimiento judicial, haciendo que estos procedimientos terminen siendo especialmente complejos, que duren más allá de lo razonable o que sometan al perjudicado a una serie de obligaciones procesales que hagan muy difícil la efectiva tutela de sus derechos» (FD3 in fine).
Algo parecido ha dicho también en relación a una utilización similar de las solicitudes de exhibición probatoria la High Court of Justice de Inglaterra y Gales:
«No se pretendía que se iniciaran las batallas de exhibición probatoria como un juego táctico a realizar en las etapas intermedias del litigio, para impedir el ejercicio efectivo de las reclamaciones por daños y perjuicios» (¶25 de la sentencia de 16/8/18, Suez Groupe SAS v Fiat Chrysler Automobiles NV [2018] EWHC 1994 (Ch), Mr. J. Roth).
Son múltiples las cuestiones relevantes que el acceso a las fuentes de prueba plantea (algunas de las cuales examiné en “«Salas de datos» para acceso y comprobación de información y fuentes de prueba en los litigios de daños de camiones (I): ¿Un nuevo instrumento en los procesos de reclamación de daños causados por los cárteles?” Almacén de Derecho 16/2/20), esta entrada examina alcance de la exhibición de prueba, materia sobre la que el juzgado mercantil 7 de Barcelona (R.N. García Orejudo) elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia UE (C-163/21 PACCAR/DAF Trucks AG) y en la que el Abogado General Maciej Szpunar hizo públicas sus conclusiones el pasado 9 de abril (EU:C:2022:286).
Conviene recordar que pocas semanas antes la Abogada General Laila Medina ha hecho públicas sus conclusiones en la cuestión prejudicial planteada por el LG Hannover (C-588/20, Landkreis Northeim v Daimler, Iveco y MAN, EU:C:2022:13) aclarando que los bienes afectados por el cártel incluyen todos los camiones medios y pesados equipados con el mismo chasis, lo que incluye tanto los camiones básicos, como los que se equipan con una carrocería especial (camiones de bomberos, de recogida de basura, quitanieves, etc.), excluyendo sólo los de uso militar, hasta el punto de que «los extras opcionales y las opciones de configuración también formaban parte del cártel y, por tanto, estaban cubiertos por la Decisión» (par. 68). Esta cuestión prejudicial es muy similar a la que, respeto de los dúmper, ha planteado la Audiencia de Pontevedra de 23/4/21 (C-284/21, Dalarjo SL et al v. Renault Trucks, MP: J. Pérez Es:APPO:2021:308A), hasta el punto que el Tribunal de Justicia la ha suspendido hasta que resuelva el anterior.
La cuestión prejudicial C-163/21 PACCAR/DAF Trucks AG
El 25/3/19 se presentó ante el juzgado mercantil 7 de Barcelona una solicitud de acceso a las fuentes de prueba por 45 adquirentes de camiones con carácter previo a la interposición de una demanda indemnizatoria por los daños causados por el cártel. Los adquirentes de los camiones solicitaban al juez que, con arreglo a lo previsto en el artículo 283bis.a) LECiv ordenara a PACCAR Inc; DAF Trucks N.V y DAF Trucks Deutschland GmbH, la exhibición de las siguientes pruebas (AH2 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333A) (Como es sabido, DAF y empresas del grupo PACCAR figuran entre destinatarias de la Decisión de la Comisión (por lo que han sido sancionadas con una multa de €752.679.000):
“1) LISTA DE MODELOS FABRICADOS. Lista de modelos fabricados por DAF en el período de 1 de enero de 1990 a 30 de junio de 2018 clasificados por años y según las siguientes características, comúnmente utilizadas en España por organismos oficiales a efectos de clasificación de vehículos y emisión de datos estadísticos nacionales: Medios: de 5,9 a 13,9 Toneladas; Semipesados de 14 a 18 Toneladas con motores de potencia de 170 CV a 230 CV y de 231 CV a 300 CV; Pesados de más de 18 Toneladas con motores de potencia de 200 CV a 300 CV, de 301 CV a 360 CV, de 361 CV a 420 CV, de 421 CV a 500 CV, de 501 CV a 700 CV y de más de 700 CV; Cabezas tractoras con motores de potencia de 200 CV a 300 CV, de 301 CV a 360 CV, de 361 CV a 450 CV, de 451 CV a 500 CV, de 501 CV a 600 CV y de más de 700 CV y Vehículos de Obras y Especiales, con distintos tipos de tracción: 4×2, 4×4, 6×4, 6×6, 8×4, 8×6, 8×8, 10×4. No son necesarias las variantes de cabina (para el caso de cabezas tractoras) o de carrocerías (para el caso de vehículos no articulados). La denominación de los modelos incluidos en esta lista deberá́ ser la comercial utilizada en las listas de precios y de información al público y usuarios y no las denominaciones internas de proyecto habitualmente usadas por los fabricantes, de tal forma que se pueda identificar la continuidad del modelo o tipo de modelo. 2) PRECIOS DE TRANSFERENCIA DE FÁBRICA (o PRECIOS BRUTOS): Precios de transferencia de fábrica (entendiendo que así́ se denominan también los precios brutos) o de la casa matriz o de la comercial intermedia (en su caso si la hay) para cada uno de los modelos anteriores listados en 1 y facturados al importador, concesionario o filial española que finalmente transmite al usuario o cliente final. 3) DELIVERY COST «Total Delivery Cost» de cada modelo de los incluidos en la lista anterior. Se trata de un documento habitual (incluso con esta denominación en inglés) que llevan a cabo todos los fabricantes de vehículos (tanto pesados como de turismos o comerciales), con detalle de los costes dedicados a cada etapa del proceso de diseño y producción, incluyendo los de estudios previos, ingeniería básica y de detalle y ensayos de validación.”
Los solicitantes aducían haber experimentado un daño como consecuencia del cártel, cuya causación sería imputable a las compañías del grupo DAF sancionadas por la Comisión. En particular, el acceso a las pruebas requeridas era necesario para poder “investigar el incremento artificial de precios debido al cártel” a través de “la comparación diacrónica de precios recomendados before-during-after el período del cártel”, siendo “necesario conocer los costes de producción, por cuanto los acuerdos pueden haber proporcionado incrementos de Margen Bruto mucho más importantes que los generados por el acuerdo de fijar los precios brutos”(AH3 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333ª).
DAF se opuso a la solicitud por razones varias: “muy en síntesis, en la falta de legitimación de algunos de los demandantes, la falta de competencia territorial del Juzgado, la falta de legitimación pasiva de algunas de las demandadas por no ser infractoras en la Decisión de la Comisión Europea, por existir dudas sobre la existencia de un sobreprecio o un sobreconsumo, por falta de proporcionalidad de la solicitud y por la necesidad de adoptar medidas de confidencialidad, poniendo de manifiesto, finalmente, que algunos documentos requieren de una elaboración ad hoc” (AH5 del del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333ª). El juez, asumiendo implícitamente su competencia territorial [lo que, por otra parte, es coincidente con lo resuelto expresamente por otros tribunales: autos de la sección 3 de la Audiencia de Tarragona de 2/4/19 (MP: J. Perarnau, ES:APT:2019:331ª) y de la sección 19 de la Audiencia de Barcelona de 11/7/19 (MP: G. Ferrer, ES:APB:2019:5778A)] y sin pronunciarse sobre las cuestiones de legitimación porque supondrían anticipar el enjuiciamiento del fondo del asunto, se centra en la pertinencia de la solicitud de exhibición probatoria planteada.
Tras la celebración de la vista, el juez decidió elevar al Tribunal de Justicia UE una cuestión prejudicial sobre el alcance y los límites de una solicitud de exhibición de fuentes de prueba. Su duda interpretativa se focaliza en el artículo 5.1 de la Directiva de daños, pues parece claro que para cumplir con la solicitud de entrega las pruebas solicitadas, DAF debería realizar una labor de búsqueda y compilación adicional que iría más allá de una mera “exhibición” de las pruebas en su poder. Para el magistrado
«la petición de acceso a las fuentes de prueba que se hace en este caso abarca documentos que, tal y como se han solicitado, pueden no ser preexistentes, sino que pueden requerir de un trabajo de elaboración (agregación y clasificación según los parámetros pedidos por la solicitante) de la parte frente a la que se dirige la petición, que va más allá de la simple búsqueda y selección de documentos ya existentes o de la simple puesta a disposición de la parte solicitante de todos los datos, con las necesarias garantías de confidencialidad. Ese trabajo supondría la necesidad de plasmar en un nuevo documento, en soporte digital u otro soporte, información, conocimiento o datos que están en posesión de la parte frente a la que se dirige la petición de información» (¶16 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333A).
En efecto, aunque de la interpretación literal de la Directiva parezca deducirse la necesaria preexistencia del documento o fuente de prueba que es objeto de solicitud (16-18 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333A), es dudoso si tal interpretación, que excluiría una elaboración de la prueba por el requerido a partir de la información que obra en su poder, sería respetuosa con el derecho de acceso a la prueba necesaria para acreditar los daños antitrust. No obstante, una de las condiciones del requisito de proporcionalidad de la exhibición de pruebas -según los artículos 5.3.b) de la Directiva y 283bis.a).3.b) LECiv- parece contemplar que el cumplimiento de la exhibición requerida implique el desarrollo de un trabajo y, de ahí, las previsiones relativas a gastos y costes de exhibición, lo que
«puede denotar que la parte solicitada deba desarrollar un trabajo, generador de gastos, que pueda ir más allá́ de la simple búsqueda y entrega de documentos preexistentes y adentrarse en la realización de trabajos de clasificación y agregación de datos, conocimiento o información preexistentes y con ello efectuar tareas de creación de un nuevo documento» (¶20 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333A).
La pregunta formulada al Tribunal de Justicia sobre el alcance de la exhibición probatoria es la siguiente:
“Si el art. 5 apartado 1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea debe ser interpretado en el sentido de que la exhibición de pruebas pertinentes hace referencia únicamente a documentos en poder de la parte demandada o de un tercero que ya existan o, si por el contrario, el art. 5 apartado 1 incluye también la posibilidad de exhibición de documentos que la parte frente a la que se dirige la petición de información deba crear ex novo, mediante la agregación o clasificación de información, conocimiento o datos que estén en su posesión.”
Naturalmente, la relevancia de la respuesta que se dé a esta pregunta trasciende al concreto proceso en tramitación en el juzgado mercantil 7 de Barcelona, pues son múltiples las solicitudes de exhibición similares interpuestas ante los tribunales españoles (“Rockmond presenta por toda España diligencias preliminares para miles de afectados por el cártel de camiones” Law & Trends 14/4/19), además de suscitar una duda que se planteará seguramente en el futuro para otras acciones indemnizatorias de daños por ilícitos antitrust (¶9 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333A). En efecto, se conocen ya varias resoluciones sobre la utilización del artículo 283bis LECiv fuera de los litigios sobre los daños causados por el cártel de camiones, muestra de las posibilidades y del potencial de este nuevo mecanismo de exhibición probatorio [v.gr., auto del juzgado mercantil 5 de Madrid de 18/3/22, PO809/2018, Kapsh Carriercom España SLU v. Nokia Spain, S.A., en una acción consecutiva interpuesta por el denunciante en el expediente concluido con la RCNMC de 13/6/17, S/DC/0557/15 Nokia; auto del juzgado mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) de 1/12/21, ES:JMB:2021:4168A, v. SGAE, en una acción interpuesta por Unison Rights SL contra la SGAE tras la RCNMC de 30/5/19, S/D/0590/16 Dama v. SGAE; auto del juzgado mercantil 10 de Barcelona (L. Martínez Orejas) de 23/3/20, ES:JMB:2020:334A, en una acción interpuesta por el Grupo Danone tras la desventurada RCNMC de 18/6/15, S/0469/13 Fabricantes de Papel y Cartón Ondulado].
A modo de contexto, antes de proponer una respuesta a la pregunta planteada, el Abogado General Szpunar examina varias cuestiones importantes en relación con la aplicabilidad temporal y material de la Directiva, que son útiles para una mejor comprensión del nuevo mecanismo y su aplicación práctica.
La aplicabilidad de la Directiva ratione temporis
Aunque el juzgado mercantil 7 de Barcelona no manifestara ninguna duda al respecto (párrafo 12 del auto de 21/2/20, ES:JMB:2020:333A), las dificultades que suscita el endiablado régimen transitorio de la Directiva de daños hacen que el Abogado General considerase conveniente pronunciarse al respecto. En primer lugar, las Conclusiones consideran que dado que la solicitud de acceso se realizó el 25/3/19, es natural que pueda desarrollarse de acuerdo con el mecanismo previsto en la Directiva (rectius en el artículo 283bis LECiv), aunque la conducta ilícita causante del daño fuera muy anterior tanto a la fecha límite de transposición de la Directiva (27/12/16) como a la fecha en la que realmente se transpuso en España (Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores).
Indudablemente, el artículo 283bis introduce un mecanismo de naturaleza procesal (no sustantiva) y, como tal, debe considerarse en vigor para las acciones iniciadas con posterioridad a la fecha límite de transposición (de conformidad con el artículo 22 de la Directiva de Daños y la Disposición Transitoria Primera.2 del Decreto-Ley 9/2017). Además, lo afirmado por el Abogado General Szpunar en este punto coincide con lo dicho por el Abogado General Athanasios Rantos en sus Conclusiones de 28/10/21 en la cuestión prejudicial C-267/20, RM v. AB Volvo/DAF, planteada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de León (auto de 12/6/20, MP: A Del Ser, ES:APLE:2020:291A), quien consideró que “las normas procesales, que, por regla general, se considera que se aplican a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor” (¶37 de EU:C:2021:884), concluyendo después que “las disposiciones «procesales» de la Directiva 2014/104 son aplicables al asunto principal” (¶52 de EU:C:2021:884). En aquel caso se trataba de una demanda interpuesta el 1/4/18 ante el juzgado mercantil de León.
La aplicabilidad de la Directiva ratione materiae
Aparentemente, la regulación en la Directiva del mecanismo de acceso y exhibición de prueba en reclamaciones de daños por infracciones antitrust contempla que su utilización tenga lugar, aunque sea como una pieza separada, dentro del proceso principal indemnizatorio. El artículo 283bis.e) LECiv prevé expresamente que la solicitud pueda realizarse antes del inicio del proceso (así también N. A. Orellana “Obtención de pruebas necesarias para el litigio: acceso a los documentos en poder de la parte demandada o de un tercero” en Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados destinados en juzgados y tribunales mercantiles. Monográfico sobre aplicación del Derecho privado de la competencia, en especial sobre indemnización de los daños y perjuicios provocados por la actuación de cárteles, CPGJ-Cuadernos digitales de formación 4, 2019, 20-21).
El Abogado General Szpunar dedica una parte significativa de las Conclusiones a aclarar que -a pesar de las distintas interpretaciones posibles de la nueva regulación introducida por los artículos 5 a 8 de la Directiva de daños- debe concluirse que es posible su utilización con carácter previo a la interposición de la acción indemnizatoria principal. Esa posibilidad podría deducirse de la voluntad del legislador (párrafo 34 de EU:C:2022:286) y es coherente con el tenor de algunas de las reglas (párrafos 36-39 y 49 de EU:C:2022:286), con los trabajos preparatorios de la Directiva (párrafos 46-48 de EU:C:2022:286), y con las exigencias del principio de efectividad de los artículos 101 y 102 del TFUE (“antes de poder presentar una demanda a veces puede resultar necesario que se exhiban pruebas”, párrafos 50 de EU:C:2022:286). Además, aunque “la Directiva 2014/104 no parece determinar la articulación que debe existir, técnicamente, en el plano procedimental, entre una solicitud de exhibición de pruebas y una acción por daños (solicitud de exhibición de pruebas como medida en un procedimiento sobre el fondo, solicitud examinada en el contexto de un procedimiento incidental o incluso solicitud en un procedimiento aparte)” (párrafo 41 de EU:C:2022:286), Szpunar considera que debe considerarse que, cuando existe una vinculación entre la solicitud de exhibición de pruebas y la demanda de daños como ocurre en el Derecho español (en el que se ha de presentar esta última en un plazo de veinte días posteriores a su práctica, previéndose la penalización del solicitante en caso de que no lo hiciera, artículo 283bis.e).2 LECiv), “una solicitud de exhibición de pruebas presentada, técnicamente, antes del ejercicio de una acción por daños puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104” (párrafo 51 de EU:C:2022:286).
¿Incluye la exhibición la elaboración de fuentes de prueba?
Una de las dificultades que presenta la regulación en la Directiva de Daños del mecanismo de exhibición probatoria es que, a pesar de que en ella se definen las “pruebas” como “todos los tipos de medios de prueba admisibles ante el órgano jurisdiccional nacional que conozca de un asunto, especialmente los documentos y todos los demás objetos que contengan información, independientemente del soporte en que la información esté contenida” (artículo 2.13), después en su articulado se utiliza de manera indistinta las expresiones “prueba”, “medios de prueba”, “elementos de prueba”, “documentos” e “información” (y la cuestión se complica aún más si se acude a las distintas traducciones). Sin ir demasiado lejos, el artículo 2.17 de la Directiva define “información preexistente” como “las pruebas que existen independientemente del procedimiento de una autoridad de la competencia, tanto si esa información consta en el expediente de una autoridad de la competencia como si no”. Por ello, cualquier interpretación que se realice sobre el alcance de la exhibición probatoria prevista en el artículo 5.1 de la Directiva debe asumir que estos “conceptos utilizados en la Directiva 2014/104 y sus respectivas definiciones, […]se emplean en el contexto de esta de forma intercambiable y poco coherente” (párrafo 79 de EU:C:2022:286). Apuntaba ya estos problemas conceptuales, tras los que late -desde la perspectiva de nuestro Derecho procesal- la confusión entre fuentes y medios de prueba, la magistrada P. Martorell en “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba” en Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas de competencia, 2019, 92-93.
Por otro lado, aunque la cuestión excede del propósito de esta entrada, la utilización de diferentes conceptos y expresiones deja al descubierto la compleja epistemología y funcionalidad del mecanismo de exhibitorio pues la «importación» de esta modalidad de discovery preparatoria a nuestro Derecho procesal no permite asimilarla sin más a otros mecanismos probatorios (de nuevo, Vogt, Quaestio facti. International Journal on Evidential Legal 3 (2022) 169-170).
Interpretación literal de la Directiva
Los frutos que se obtienen en una interpretación literal de la Directiva son magros: se excluiría que la exhibición probatoria fuera más allá de las pruebas preexistentes (párrafos 67 y 68 de EU:C:2022:286). Así, por ejemplo, basándose en esa interpretación literal la sección 5ª de la Audiencia de Zaragoza había resuelto ante una reclamación análoga: «estimamos que tiene razón la recurrida cuando dice que no puede exigírsele que realiza un tratamiento y organización de los datos con arreglo a criterios fijados por los propios solicitante […], la información que deberá́ aportar la parte demandada se limitará a la documentación que obre en su poder que contenga los datos requeridos, pero sin necesidad de establecer clasificaciones had hoc en los términos que se piden, distintas de las que obren en los archivos de la parte requerida, con la única salvedad de que los listados deberán ser por año de fabricación» (Auto de 13/5/21, MP: J.C. Fernández Llorente, ES:APZ:2021:657A).
A mi juicio, los esfuerzos del Abogado General Szpunar por exprimir al máximo la interpretación textual de los artículos 5 y 6 de la Directiva y algunos de sus considerandos (14, 15, 16, 28 y 39) son esotéricos y resultan poco concluyentes (párrafos 69-74 y 80-83 de EU:C:2022:286). Como antes se ha apuntado -y el propio Szpunar reconoce- la dificultad de alcanzar un resultado interpretativo sólido e irrebatible se debe a la utilización por la Directiva de diversos términos (información/documento/prueba) que, aunque se emplean como sinónimos, no lo son. Un planteamiento riguroso de la cuestión exigiría que la norma distinguiese la mera información y los datos de su plasmación en un soporte que permita su utilización como prueba. Por ello, a partir del galimatías terminológico presente en la Directiva de daños no me parece convincente la conclusión que se alcanza de que el
“artículo 5, apartado 1, en la medida en que se refiere a la exhibición de las «pruebas pertinentes que tenga en su poder [la parte demandada o un tercero]», sea interpretado en el sentido de que esta Directiva permite a los órganos jurisdiccionales nacionales ordenar la exhibición de documentos que la parte frente a la que se dirige la solicitud de información tendría que crear ex novo, agregando o clasificando información, conocimiento o datos que estén en su posesión.” (¶79 de EU:C:2022:286).
Igualmente, la algarabía terminológica de la Directiva lastra el intento de interpretación sistemática que el Abogado General desarrolla, aunque es verdad que su reconstrucción -a partir de algunas disposiciones de la Directiva [artículo 5.3.b) y considerando 16]- de la dinámica/evolución desde la información a la prueba pasando por la plasmación documental resulta más satisfactoria para concluir que
“resulta que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta que, para poder atender una orden de exhibición de información, en ocasiones puede ser necesario llevar a cabo tareas que van más allá de la mera comunicación de los objetos que contengan información” (párrafo 83 in fine de EU:C:2022:286).
Pero esa conclusión, tras el exhaustivo recorrido interpretativo realizado en las Conclusiones, se obtiene sólo -como ya apuntase el juzgado mercantil 7- a partir del artículo 5.3.b) de la Directiva (proporcionalidad).
Sin embargo, la situación cambia si se atiende a la interpretación teleológica de la regulación de la Directiva de daños en la materia de exhibición probatoria (al parecer esta postura se comparte por el Gobierno de España y por la Comisión europea, aunque -por razones que nunca he entendido- esos informes no son públicos y se ignora su contenido). De nuevo, el remedio a una duda interpretativa sobre el vigor y el alcance de determinadas disposiciones en materia de Derecho de la competencia se encuentra en el principio de efectividad de las prohibiciones de los artículos 101 y 102 TFUE. Como ya apuntase el juzgado mercantil 7 de Barcelona en el prolegómeno a su pregunta:
“una restricción al sistema de exhibición de pruebas podría comprometer el derecho al pleno resarcimiento y el principio de efectividad” (¶20 ES:JMB:2020:333A)
y, por ello, no es extraño que el Abogado General concluya que
“excluir de plano la facultad de solicitar la exhibición de documentos que la parte frente a la que se dirige la solicitud de información tendría que crear ex novo conduciría, en determinados casos, a la erección de obstáculos insuperables para la aplicación privada de las normas de la Unión sobre competencia. Por lo tanto, concuerda más con el espíritu del objetivo de la Directiva 2014/104, que no es otro que la corrección de la asimetría informativa, reconocer esta facultad y acotar sus aplicaciones prácticas mediante el examen de las solicitudes de exhibición de pruebas otorgando el papel central a los órganos jurisdiccionales nacionales” (párrafo 90 de EU:C:2022:286).
Además, esta interpretación es coincidente con la que la Comisión europea ha realizado de un mecanismo de exhibición probatoria similar previsto en el artículo 6.1 la Directiva 2004/48/CE de 21/4/2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (Guidance on certain aspects of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council on the enforcement of Intellectual property rights, COM (2017) 708 final, 29/11/17, 13)
En caso contrario, si la información y los datos requeridos (i.e. la fuente de prueba) sean muy voluminosos, dispersos y heterogéneos, si el juez ordenara que quien la tiene en su poder la entregase sin más, sin ordenarla y clasificarla con arreglo a ciertas pautas objetivas que la hicieran inteligible, la exhibición no cumpliría el objetivo de paliar la asimetría probatoria de las partes (párrafo 92 de EU:C:2022:286). El absurdo sería que en tal caso sería
“necesario designar a un perito para que lleve a cabo la labor que podría haber realizado el propio autor de los documentos dedicando un menor esfuerzo y a un coste más reducido” (párrafo 92 de EU:C:2022:286).
Por ello, resulta un contrasentido que a renglón seguido el Abogado General contemple
“la existencia de alternativas consistentes en que la agregación o la clasificación de la información facilitada por la parte a la que se ordena la exhibición de información se encomiende a un perito o a la parte solicitante de la exhibición” (párrafo 95 de EU:C:2022:286).
¿No quedamos en que nadie mejor que el requerido o quien conozca esos datos para ordenarlos y clasificarlos de una manera inteligible?
Finalmente, es razonable que el Abogado General subraye el carácter decisivo de la intervención y control judiciales para evaluar la necesidad y proporcionalidad de la exhibición solicitada (párrafos 89 y 94 in fine, EU:C:2022:286). A diferencia de la discovery estadounidense, el flamante mecanismo de exhibición de pruebas introducido por la Directiva de daños descansa en la decisión y el control del juez, pues será él quien -si entiende que la prueba solicitada es pertinente, necesaria y proporcionada- determine el alcance y el contenido de la eventual clasificación y reelaboración de la prueba. Está claro, aunque los jueces españoles ya hubieran resuelto la cuestión hace ya tiempo, que aunque la exhibición probatoria pueda suponer que el demandado deba seleccionar, ordenar y clasificar los datos requeridos, jamás puede suponer que se vea obligado a elaborar un informe de cuantificación del daño que eventualmente ha causado [así, véanse los autos del Juzgado Mercantil 3 de Madrid (J. Montull) de 21/5/18, ES:JMM:2018:63A y de 9/718, ES:JMM:2018:99A y del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 7/12/18, ES:JMV:2018:148A].
