Por Juan Pablo Rodríguez y Jaime Albors*
La incompleta desmaterialización de los títulos representativos de mercaderías
La creación de los títulos valores por los comerciantes italianos de la Baja Edad Media es, junto con el de la personalidad jurídica de las sociedades, uno de los hitos histórico-jurídicos más importantes (Ascarelli, Alfaro). El sistema dogmático basado en las ideas de abstracción, literalidad y legitimación por la posesión ha favorecido desde hace siglos que los derechos que en estos documentos se incorporaban pudiesen circular mediante su sola entrega.
En el régimen jurídico de los documentos negociables la posesión juega un papel central como requisito para su negociación o transferencia. A modo de ejemplo, en nuestra Ley de Navegación Marítima (LNM) el derecho a recibir las mercancías le corresponde al tenedor legítimo del conocimiento de embarque (es decir al que lo posee válidamente) y estos se transmiten mediante su entrega (arts. 250 y 252 LNM). Igualmente, en el Carriage of Goods by Sea Act 1992, la posesión del documento es condición sine qua non para ser considerado tenedor legítimo del conocimiento de embarque (“CE”). Sin embargo, el Derecho (al menos el español) no define la posesión ni aclara sus requisitos, pues parte de la idea de que se trata de un concepto familiar y consolidado en la conciencia socio-jurídica (entre otros, Alba). La posesión, como situación de hecho, no es más que tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro (Diccionario de la RAE). Pero la posesión también cumple una función legitimadora en el tráfico jurídico y no hay mejor ejemplo de ello que los documentos negociables en los que la posesión otorga a su tenedor, como veremos, derechos de diversa índole.
El uso de documentos cuya posesión es necesaria para el ejercicio de los derechos incorporados ha ido enfrentándose, especialmente en las últimas décadas, a dificultades operativas, que ha llevado a que muchos, especialmente los títulos de pago, o bien ya no se usen (véase, por ejemplo, la letra de cambio), su uso se haya reducido considerablemente (como es el caso de los cheques), o bien se hayan digitalizado totalmente (por ejemplo, los títulos de participación en una sociedad cotizada). Subsisten, por ahora, los títulos representativos de mercancías o de tradición (por ejemplo, los conocimientos de embarque o los resguardos de almacén), si bien, como veremos, por influjo del proceso de armonización iniciado por CNUDMI/UNCITRAL, ambos documentos parecen haber entrado en un proceso de desmaterialización o desincorporación (así, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo —»Reglas de Rotterdam»—, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos —2017—, la Ley Modelo sobre resguardos de almacén —2024— o el Convenio sobre Documentos de Carga Negociables —2025—).
Ese proceso de desmaterialización resulta imprescindible por muchas razones. Y es que, a pesar de que desde hace algunas décadas nos encontramos de lleno en la era del comercio electrónico, el comercio internacional sigue funcionando, en gran medida, con documentación en formato papel (Krebs). Ello contrasta con otras industrias, razonablemente comparables, como el sector financiero, que también depende en gran medida del intercambio de información y la acreditación y cesión de derechos entre diversas contrapartes, que sí han sufrido una transformación radical en las últimas décadas y que en la actualidad se encuentran totalmente digitalizadas (ejemplo paradigmático es SWIFT).
Las consecuencias de la emisión y circulación del conocimiento de embarque en formato papel son de diversa índole. Algunas son de carácter netamente práctico, otras son jurídicas y otras medioambientales. De lo que no hay duda es que todas ellas en su conjunto aconsejan su desmaterialización. Por nombrar algunas, el uso de conocimientos de embarque electrónicos (CEE) redunda claramente en beneficio del medioambiente. Se estima que se emiten 28,5 billones de documentos de transporte negociables cada año en formato papel solo en el tráfico de línea regular. Además, está el problema práctico de la disparidad entre los tiempos de tránsito de los buques y los tiempos de tránsito de los CE a través de cadenas contractuales cada vez más complejas, que en muchas ocasiones involucran a múltiples contrapartes, incluyendo varias entidades financieras, para una misma transacción y que generan demoras en las cadenas logísticas con un impacto económico relevante (McKinsey Report 2022).
Este proceso de desmaterialización o digitalización exige que el Derecho conjugue, por un lado, la necesidad de mantener inalterados los elementos propios de los documentos negociables que tanto éxito han tenido durante siglos y, por otro, hacer frente a los retos jurídicos que plantean —junto con las particularidades propias de la tecnología— los documentos en formato electrónico en general y los documentos negociables electrónicos en particular. En este contexto, la institución de la posesión cobra una nueva dimensión. ¿Es posible poseer un documento electrónico? La respuesta en muchas jurisdicciones, como la británica, es negativa, dada la imposibilidad de poseer intangibles.
En consecuencia, los instrumentos legislativos disponibles que regulan los documentos transferibles o negociables electrónicos buscan equiparar los documentos en formato papel y los documentos en formato electrónico aplicando el principio de equivalencia funcional en virtud del cual un documento en formato electrónico será válido y tendrá eficacia jurídica siempre y cuando pueda cumplir las mismas funciones que su equivalente en papel. En lo relativo a la posesión, esa equivalencia se busca a través de la noción de “control” o “control exclusivo”.
Pues bien, el objeto de este artículo no es otro que revisar el alcance y requisitos de esta noción de “control” o “control exclusivo” como concepto equivalente a la posesión —y más concretamente su función— y la posición adoptada por los distintos instrumentos normativos que afectan, o tienen vocación de afectar, a los conocimientos de embarque en formato electrónico con el fin de contrastarlos y analizar su adecuación al tráfico marítimo.
El fenómeno posesorio en la circulación del CE y su equivalente electrónico
El concepto de título valor requiere, para el ejercicio del derecho incorporado, la posesión del documento, base de la conexión entre lo intangible (derecho) y lo tangible (documento), propiedad normativa necesaria para su legitimación. El deudor-emitente asume la obligación de realizar el examen de la legitimación por medio del documento y de rehusar el cumplimiento en defecto de su exhibición. A la vez, el acreedor legitimado por la posesión del documento conforme a su ley de circulación no necesita probar su titularidad por ningún otro medio (Recalde). Esta forma de agilizar la legitimación opera tanto en favor del acreedor contractual (primer tenedor), simplificando la prueba de su titularidad y eximiéndolo de probar su derecho por otros medios, como en favor del propio deudor, ya que le permite examinar la legitimación del acreedor (y por tanto rehusar la entrega —ejercicio del derecho— ante la falta de posesión-presentación del documento), de tal manera que el cumplimiento de buena fe realizado en favor del legitimado por el documento tras dicho examen posesorio supone eficacia liberatoria para el deudor prestacional. Con ello, se otorga protección también al tercero tenedor quien, al encontrarse legitimado por la posesión, tiene la seguridad de que ningún pago del crédito representado será realizado a favor de quien se lo transmitió (cedente) o a un tercero cesionario sin su consentimiento. Quien no tiene la posesión no puede legitimarse de otra manera, aunque sea propietario del título. El cesionario de un derecho de crédito incorporado a un título, si lo adquirió sin el documento, no adquiere ningún derecho contra el deudor, aunque se hayan cumplido los requisitos de la cesión de créditos (Garrigues).
La doctrina civilista ha enunciado que son tres las funciones o los efectos principales que el fenómeno posesorio despliega —y sobre cuyos efectos el Derecho basa el régimen para la transmisión y asignación de titularidades—:
a) Su capacidad de tutela jurídica: quien disfrute de la posesión tiene derecho a ser amparado frente a cualquier perturbación y no podrá ser privado —sin su consentimiento— de su posesión (arts. 441, 444 y 446 CC). Se refleja así la función primaria de la posesión, en lo que aquí interesa: individualizar al poseedor.
b) La posesión es también instrumento de publicidad de una determinada situación, bajo la creación de una apariencia jurídica (especialmente para aquellos bienes no registrables), en la que la posesión desarrolla una función o eficacia legitimadora, en cuya virtud el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, de tal manera que esta situación sea reconocible para los terceros ajenos a la relación jurídico-real. Así, la creación de un signo exterior de recognoscibilidad (la posesión) genera una situación de apariencia de titularidad, pudiendo el poseedor ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de dicha situación, pudiendo los terceros confiar en dicha apariencia (art. 448, 464 CC). Es por ello por lo que la posesión ha sido el signo tradicional utilizado para anunciar que sobre un bien existe un derecho. Pues bien, en el caso de que el crédito esté incorporado a un título-valor, como es en nuestro caso el CE, el adquirente es considerado “propietario”, aunque el que le transmitió el documento no fuera el titular del derecho incorporado, es decir, fuera un tenedor a non domino. La base de esta protección se halla de nuevo en la publicidad posesoria, en la eficacia legitimadora que la posesión tiene frente a terceros.
Entre las características del conocimiento de embarque en cuanto título valor, se admite universalmente que este pertenece a la categoría de los llamados títulos valor jurídico-reales o representativos de mercancías, en el sentido de que el poseedor-acreedor del conocimiento de embarque tiene el derecho a la entrega de las mercancías en el puerto de destino, derecho que viene incorporado al propio título y cuyo ejercicio se lleva a cabo mediante el rescate del documento por el porteador-deudor. Todo ello hace que su transmisibilidad no pueda debatirse al margen de la posesión física del documento (siempre que dicha posesión sea un requisito previo para obtener el derecho en virtud del sistema jurídico vigente sobre el documento).
La función probatoria y contractual no tienen relación alguna con la posesión del documento, sino con la información contenida en él. Es decir, de las tres funciones que el conocimiento de embarque tiene en la práctica, la posesión solo se requiere en aquella que atribuye a dicho documento la condición de título-valor, elemento necesario para el ejercicio del derecho incorporado, de tal suerte que el tenedor es el único legitimado (función publicitaria) para reclamar en destino las mercancías transportadas.
Si en el mundo físico la posesión regular es el shibboleth que identifica al titular de un conocimiento de embarque y, por tanto, a la persona en posición de ejercer los derechos atribuibles por incorporación (así, art. 252 LNM) —sin que ello signifique que la simple posesión sea por sí sola y en todo caso requisito suficiente para exigir su cumplimiento—, en el mundo digital el concepto de posesión se diluye, ya que de su doble plano de hecho y de derecho, el material desaparece por imposibilidad de tenencia o goce de un conjunto de bits (0 y 1 que constituyen los datos de un documento o activo electrónico). Y si no hay posibilidad de poseer el registro electrónico, el sistema debe encontrar e identificar un equivalente en el mundo de los datos a los efectos que legitiman al titular del CE. Es esta función de la posesión, y no la posesión en sí misma, la que debe reproducirse electrónicamente. El fenómeno posesorio se configura, pues, a partir de la estrecha vinculación que se establece entre el titular —de un derecho— y el documento físico que lo representa, lo cual genera una titularidad “exclusiva”, en la que la posesión permite, a su vez, un control absoluto sobre el mismo y, por extensión, sobre el derecho que dicho documento incorpora o representa (Alba).
La posesión ha sido vinculada, por lo que a su función se refiere, con el control o control exclusivo del documento electrónico. El control, tal y como parece estar diseñado, pretende reproducir y proporcionar, en un entorno digital, los mismos efectos que tiene la función posesoria en un entorno físico. Bajo este esquema, para la transferencia de un CEE es necesaria, al igual que lo era la posesión para el papel, la transferencia del control sobre dicho documento, y para la legitimación del titular (“tenedor”) será necesaria la prueba de dicho control del CEE (así, por ejemplo, arts. 1.21, 1.22 o 9 RR). El principio de equivalencia funcional en el que se basan los instrumentos que ahora veremos, o al menos parte de ellos, (y que se proyecta específicamente, bajo el término “control”, sobre el requisito de la posesión y de entrega), ha sido acogido para dotar al CEE de las funciones que tradicionalmente ha desempeñado un conocimiento de embarque en papel.
La importancia práctica de exigir la transferencia/entrega de la posesión de bienes tangibles (documentos), o de la entrega física de un documento que represente bienes o incorpore derechos, es evitar conflictos entre las partes que reclaman la titularidad de los mismos bienes o derechos. Dos personas no pueden poseer de un determinado documento de transporte al mismo tiempo, por lo que el requisito de la posesión garantiza la adecuación de la cadena de negociación. Por ello, el elemento decisivo del sistema —tanto en el entorno digital como en el físico— se localiza en el carácter —más o menos— exclusivo del grado de control y manipulación que de una cosa (el documento/papel) permite su posesión, y consecuentemente, en el carácter excluyente que dicha íntima relación —la posesoria entre el titular y el documento—, supone al establecimiento de otras de idéntica naturaleza y contenido sobre el mismo documento (Alba, Estrella-Faría).
El fenómeno posesorio que sintetizan, con carácter general en el entorno físico, los documentos transferibles, y particularmente el CE, se ha trasladado al entorno electrónico a partir de la noción “control [exclusivo] sobre el documento”. Este nuevo enfoque, que veremos cómo se implementa en los textos uniforme elaborados por CNUDMI/UNCITRAL, hace descansar la noción sobre la “fiabilidad” del procedimiento empleado para la emisión y transmisión del documento electrónico. Cuando el control se utiliza como sustituto de la/s función/es de la posesión, parece necesario la existencia de un método adecuado y confiable para identificar a la persona (tenedor) que ejerce —de hecho— el control de un documento electrónico determinado. Para lograrlo, parece igualmente preciso un método tecnológico (dado que el método posesorio ya no vale en un entorno digital) que cumpla esto:
- permita incorporar la prueba de la identidad del tenedor al propio documento electrónico (ej. sistema de tokens); o
- asocie al documento electrónico con dicho método y permita rastrear la identidad de esa persona (p.ej., mediante un sistema de registro distribuido), de modo que la persona que acceda —rectius, controle— a dicho registro electrónico pueda constatar la existencia de dicho control (y, sobre esa base, poder transferirlo —función circulatoria—) y tener acceso a la información en él contenida (función probatoria —y contractual—).
Este método habrá de garantizar su singularidad —carácter único—, su integridad y la identificación de la persona bajo cuyo control se encuentra el documento. Porque un CEE, por muy prometedora que sea la tecnología, la existente o la futura, no prosperaría en la práctica (reto legislativo al que nos remos referido) si no cuenta con el apoyo y reconocimiento de los ordenamientos jurídicos aplicables.
La noción de “control [exclusivo] del/sobre el documento” fue originariamente consagrada en la sec. 16 de la Uniform Electronic Transactions Act de de 1999 (UETA), que implementaba en los Estados Unidos la Ley Modelo sobre Comunicaciones Electrónicas de CNUDMI (1996), donde vagamente se enunciaba en el art. 15, y trasladada posteriormente al Uniform Commercial Code norteamericano (Sec. 7-106 Art. 7 UCC, Sec. 8-106 Art. 8 UCC, Sec. 9-105 Art. 9 UCC). En el art. 16 UETA el concepto es empleado para articular la transmisión y determinar la titularidad sobre instrumentos negociables, tanto en entornos físicos como electrónicos, que pretende en dicho marco proporcionar un equivalente, en un entorno electrónico y a efectos legitimatorios, a la posesión. En atención a estas primeras normas, se considera que una persona tiene el control de un documento electrónico transferible si el sistema empleado para probar la transferencia establece una forma fiable que garantice que esa persona es a la que se emitió o transfirió el documento, adquiriendo los mismos derechos y medios de defensa que un titular de un documento en papel equivalente.
De estos textos se desprende, como acertadamente se ha indicado (Alba, Estrella-Faría), que la noción de control observada pretendía trasladar (y reproducir) al entorno electrónico no solo el mencionado carácter fáctico de la relación que la posesión del papel revela y su función de generación de apariencia —concentrando en el entorno electrónico la sustancia de la relación fáctica que media entre titular y documento observada en el mundo físico y sus efectos—, sino igualmente determinados componentes del elemento formal (o procedimental), los cuales resultan también en este esquema cruciales, dada la base documental del proceso de transmisión de derechos que se quiere amparar y la propia sustancia de la noción de documento como conjunto de información escrita; y con ello permitir traducir la transmisión del documento como transferencia de control.
El “control” como concepto equivalente a la posesión en los Instrumentos uniformes sobre transporte
La regulación de los documentos transmisibles en formato electrónico por los instrumentos uniformes viene desde hace décadas. Los primeros instrumentos internacionales que contemplaron su uso, si bien de manera exigua, fueron los referidos al transporte de mercancías. En concreto, las Reglas de Hamburgo de 1978 preveían implícitamente la posibilidad de utilizar conocimientos de embarque electrónicos (art. 14.3). Posteriormente, el CMI elaboró en 1990 las Rules on Electronic Bills of Lading (primer instrumento internacional que acoge el principio de equivalencia funcional —art. 11—), si bien estas no tuvieron acogida internacional. Sin embargo, fue la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 el primer instrumento —salvo la breve referencia a la emisión de instrumentos electrónicos que hace la Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes de 1995— que ha dispuesto normas sobre los actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías y los documentos de transporte que permiten desmaterializar, entre otros, los documentos que confieren el derecho a reclamar la entrega de las mercancías en destino (arts. 16 y 17 LMCE).
Ya en el siglo XXI, y con el desarrollo cada vez mayor de la tecnología, varios han sido los instrumentos uniformes que han regulado los documentos electrónicos. Las Reglas de Rotterdam de 2009 representaron un avance significativo en la regulación del documento electrónico de transporte marítimo, estableciendo un marco jurídico completo para su equiparación con los documentos tradicionales en papel, pero no se encuentran en vigor.
El paso más relevante lo encontramos con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transferibles Electrónicos (LMDTE), que representa un esfuerzo significativo por parte de CNUDMI para modernizar y armonizar el marco jurídico internacional en el ámbito del comercio electrónico, y en concreto, en lo relativo a los documentos electrónicos negociables o transmisibles. Promulgada en 2017, esta LMDTE tiene como objetivo proporcionar a los Estados un marco jurídico coherente y actualizado que facilite el uso de documentos transferibles electrónicos (DTE) en lugar de sus equivalentes en papel (a finales de 2025 cuenta con más de 10 implementaciones en normas nacionales).
Es decir, la LMDTE solo se aplica a aquellos DTE que cumplan las funciones esenciales de un documento transmisible en papel, ignorando la posibilidad de regular documentos/registros electrónicos creados —y que únicamente viven (son utilizados)— en un entorno digital (por tanto, podría decirse que el principio de neutralidad tecnológica —formulación de normas neutras en relación con el uso de las tecnologías empleadas— cede ante el de equivalencia). Este planteamiento abierto, y ciertamente ambicioso, hubiese podido facilitar la emisión de aquellos documentos —si se pueden seguir llamando así— que, con caracteres similares, nacen originariamente en soporte digital (documentos nativos electrónicos —tokens, entre otros—), siempre dentro de los límites sustantivos del régimen aplicable. Esta aproximación hubiese otorgado al instrumento un impacto muy superior (como el que parece haber acogido, con algunas reservas, los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales de 2023 al ser considerarlos como activos digitales —Principio 2.2 y 2.5, entre otros—). Si bien, en la práctica, y para lo que aquí interesa, carece de impacto en los CEE, dado que esta tipología de documentos tiene, y parece que tendrá durante tiempo, equivalencia en papel, por lo que las normas de la LM son perfectamente compatibles.
La Ley Modelo se centra en la transmisibilidad del documento electrónico, condicionado por el carácter tangible del documento, y no en su negociabilidad, pues parte de la base de que esta —entendida como un principio jurídico— se refiere a los derechos subyacentes del tenedor del título, que se rigen por el derecho sustantivo. En este sentido, la Ley separa la cuestión fáctica de la transferencia —regulada por el texto uniforme— de la cuestión jurídica de la negociación —al albur de las leyes sustantivas aplicable—. Por tanto, este texto es aplicable a los títulos de tradición y títulos de crédito transmisibles (como son los conocimientos de embarque), sin perjuicio de que en cada caso concreto su “negociabilidad” dependa de la particular regulación en un ordenamiento jurídico u otro, de las características de la propia emisión o de convenio entre las partes.
La LMDTE realiza una triple definición (art. 2 LMDTE): documento electrónico (DE), documento transmisible (DTr) y documento transmisible electrónico (DTE), definido este último como la suma de los dos documentos que se utilizan para su construcción (DE y DTr). Por DE se entenderá la información/datos electrónica/os. Por DTr en papel se entenderá todo documento que faculte a su tenedor para (i) reclamar el cumplimiento de la obligación indicada en dicho documento, y (ii) transmitir el derecho a obtener el cumplimiento de la obligación indicada en el documento mediante su transmisión. Y por DTE se entenderá todo DE (rectius, información) que cumpla los requisitos para los DTr —que permita reclamar el cumplimento del derecho y su transmisión— junto a los establecidos en el art. 10. De ello se observa que un DTE podría desempeñar las mismas funciones que un CE emitido en papel, dado que faculta a su titular a transmitir el derecho incorporado y reclamar su cumplimiento (función legitimadora).
Sobre la base de la equivalencia funcional, los requisitos para el reconocimiento de los efectos jurídicos de un DTE son:
(a) que el documento electrónico contenga la información que sería obligatoria consignar en un documento transmisible papel; y
(b) que se utilice un método fiable que permita:
-
- determinar que ese DE es el DTE (criterio de singularidad);
- lograr que ese DTE pueda ser objeto de control desde su creación hasta que pierda toda validez o eficacia; y
- mantener la integridad de ese DTE.
El concepto de «control» utilizado —instrumento vehicular pese a que se omite su definición— no se refiere al control «legítimo», dado que esa es una cuestión de derecho sustantivo; de ahí que la persona “que tiene el control” no tiene por qué corresponderle tenerlo legítimamente (ya que, de nuevo, ello le corresponde al derecho sustantivo).
El art. 11 LMDTE establece que se dará por cumplida esta equivalencia si se puede determinar de manera tecnológicamente fiable: (a) que ese DTE está bajo el control exclusivo de una persona, y tenga esta posibilidad de determinar los distintos hitos del ciclo vital del DTE y ejercitar los derechos inherentes al mismo; y (b) la identidad de esa persona como la persona que tiene el control exclusivo del documento. El control exclusivo del DET convierte a su tenedor en el único legitimado para disponer del mismo y, consiguientemente, para ejercer o transmitir los derechos incorporados. Cumplidos estos requisitos, el régimen jurídico aplicable al documento-papel, basado en la posesión, se aplicará al documento electrónico.
Cuando la ley sustantiva aplicable requiera que se transfiera la posesión de un DTr emitido en papel, ese requisito se cumplirá con respecto a un DTE mediante la transferencia del control [exclusivo] de ese DTE. Sin embargo, la LMDTE no parece indicar el método para la transferencia del control exclusivo del DTE ni la necesidad de que este sea fiable, como si lo precisan el «resto» de equivalencias.
La LMDTE no contiene una disposición específica sobre la presentación o entrega de un DTE para el rescate de las mercancías. Sin embargo, cuando la norma aplicable requiera la presentación del documento de transporte para el ejercicio del derecho a la entrega de las mercancías, dicho acto podrá ser realizado mediante la transferencia del control como equivalente funcional de la transferencia de la posesión. Cuando la ley requiera un endoso para la transmisión del documento, dicha necesidad también lo será respecto de un DET, y se dará por cumplido si la información exigida para el endoso está incluida en él y esa información conste por escrito, así como la firma de la persona. El art. 15 de la LM independiza otros requisitos formales de la equivalencia funcional, por lo que ellos no serán necesarios en el endoso electrónico.
Sin embargo, solo la implementación de las normas uniformes en los ordenamientos jurídicos internos puede validar el sistema propuesto, revelando tanto las divergencias interpretativas como las distintas técnicas legislativas empleadas para reproducir en el ámbito doméstico la equivalencia funcional entre posesión y control exclusivo.
Conclusión
La noción de control exclusivo como equivalente funcional de la posesión se encuentra necesariamente en el núcleo de las piezas normativas con vocación de regular la emisión de CEE. Ahora bien, delimitar con exactitud su contenido no resulta sencillo y prueba de ello son los matices con los que los distintos instrumentos abordan esta cuestión y la ausencia de una definición clara del concepto. Quizá la ausencia de una definición nítida radica en el hecho de que la noción de control es, y así debe de ser, un concepto elástico, dado que la tecnología puede llegar a desarrollar distintas formas de controlar un documento de transporte electrónico.
El concepto de «control exclusivo» emerge como equivalente funcional de la posesión en los conocimientos de embarque electrónicos, permitiendo que un sistema tecnológico fiable identifique de manera inequívoca al titular legitimado para ejercer los derechos incorporados al documento, reproduciendo así en el entorno digital las funciones que durante siglos ha desempeñado la posesión física del papel. Lo que esta noción no aborda en los textos analizados es la idea más revolucionaria que supondría construir una noción de «documento/registro electrónico», sin dependencia funcional de la estructura diseñada para el papel para aquellos documentos nativamente digitales. Es decir, despojar de la necesidad de buscar una equivalencia en el entorno digital al fenómeno posesorio, para crear y elaborar normas para activos nativamente digitales, tal y como se han aproximado los Principios UNIDROIT sobre activos digitales. Esta idea es coherente con los avances tecnológicos más recientes en los que se ha ido imponiéndose una segunda fase tecnológica, no basada ya en la comunicación y contratación electrónica (a modo de equivalente a la tradicional función de la posesión), sino en activos diseñados, emitidos y que viven únicamente en un entorno digital.
La fórmula que hoy por hoy parece más plausible es que los documentos electrónicos se emitan y almacenen en un sistema cuyo acceso sea exclusivo y esté asegurado, por ejemplo, mediante una clave privada u otro sistema de contraseñas. Una persona con la clave privada podrá determinar cómo se mantiene un documento electrónico y si, o cómo, se utiliza. Por ejemplo, una persona con la clave privada podría optar por no hacer nada con el documento, transferirlo a otra ubicación a la que tenga acceso y sobre la cual tenga control, o transferirlo a otra parte, renunciando así al control fáctico (y, en consecuencia, a la posesión). Por lo tanto, el conocimiento de la clave privada probablemente otorgue a una parte el control de un documento electrónico, no porque «posea» o pueda ejercer control sobre la clave privada en sí misma, sino porque puede ejercer control sobre el documento electrónico relevante utilizando la clave privada. Dicho esto, es posible imaginarse fórmulas distintas al uso de una contraseña que faculten a una persona a ejercer el control sobre el CEE.
(*) Esta entrada es una versión reducida del trabajo que está publicado en RODRÍGUEZ DELGADO, J.P.; ALBORS CANO, J., «El control [exclusivo] como concepto equivalente a la función posesoria del conocimiento de embarque electrónico», en Liber amicorum: Estudios de Derecho de la Navegación Marítima en Homenaje al Prof. José Luis Gabaldón, Dykinson, Madrid, 2024, pp. 603-644.
