Por Antonio Robles Martín-Laborda

 

La sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de diciembre de 2019 (C-435/18,Otis II)

 

Introducción: la legitimación para reclamar la indemnización de daños producto de un cártel

 

La determinación del alcance y la cuantificación de los daños causados por las infracciones del Derecho de la competencia resulta dificultada por su carácter expansivo y difuso.

Los compradores de los productos afectados resultan perjudicados de manera directa: algunos no podrán pagar el sobreprecio, por lo que no adquirirán el producto que habrían adquirido en otro caso; los demás no sólo pagarán un sobreprecio en relación con el que existiría a falta de la infracción, sino que las cantidades adquiridas a ese precio más alto serán normalmente menores, por lo que, si el producto constituye un insumo necesario para la fabricación de los productos o la prestación de los servicios que el comprador comercializa en el mercado descendente, disminuirán a su vez las cantidades ofrecidas y vendidas en dicho mercado. Sin embargo, ese daño directo puede ser trasladado (passed on), total o parcialmente, a otros operadores (situados, incluso, en mercados diferentes). Esa repercusión del daño puede ser alegada tanto por el demandante que pretende demostrar que ha sido perjudicado indirectamente por la infracción como por el infractor demandado que pretende demostrar que el daño reclamado no ha sido finalmente asumido por el demandante.

Así, el aumento de los costes del comprador directo y la reducción de las cantidades ofrecidas en el mercado descendente puede dar lugar, a su vez, a un incremento del precio para los clientes del comprador directo, a los que éste trasladaría así parte del daño (que, a su vez, podrían repercutir, en todo o en parte, a sus propios clientes, y así sucesivamente). Por otra parte, los cartelistas ajustarán la demanda de insumos a la reducción acordada de la demanda, por lo que disminuirán tanto las cantidades compradas como el precio pagado por ellas en los mercados ascendentes a sus proveedores, que resultarían así también perjudicados (los cuales, a su vez, podrían disminuir las cantidades compradas a sus propios proveedores).

Además, los daños derivados de un cártel pueden desbordar la cadena vertical de la que forman parte sus miembros. Así, la subida de precios/reducción de la producción de los miembros del cártel produce una reducción de la demanda de productos complementarios (cuyos oferentes resultarían así también perjudicados) y una desviación de la demanda hacia otros productos sustitutivos (entre los que se encontrarían en primer lugar, en su caso, los de los competidores que no hubieran formado parte del cártel). De esta forma, los precios de tales productos sustitutivos subirían incluso aunque los oferentes no fueran conscientes del incremento de los precios de los cartelistas (precios paraguas); cuanto mayor sea dicho incremento, mayor será la presión de la demanda sobre los precios de los productos competidores no afectados por el cártel (y más amplio el círculo de los productos que los consumidores considerarán como sustitutivos). Algunos de los clientes de los productores que no forman parte del cártel, por lo tanto, dejarán de comprar el producto de que se trate, y los restantes pagarán también un precio superior al que habrían pagado de no haber existido aquél.

El alcance de esa repercusión del daño depende de las circunstancias de cada caso concreto: su existencia y magnitud resultan determinados por una serie de factores (la naturaleza de los costes de los insumos, la naturaleza de la demanda del producto, la fuerza y la intensidad de la competencia en los mercados en los que operan los clientes directos o indirectos, etc.) que inciden simultáneamente e influyen de manera interdependiente en el resultado de un supuesto de repercusión. Pero, con independencia de las dificultades de prueba que se puedan presentar en cada caso, los daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia pueden ser trasladados -fragmentándose en cada eslabón- hasta alcanzar a personas situadas en puntos muy distantes de la cadena de distribución o, incluso, en mercados diferentes

La pregunta de hasta dónde es posible entender que el perjudicado ha repercutido el daño -qué daños indirectos pueden ser atribuidos al infractor- se ha planteado en nuestra jurisprudencia menor sobre el caso del cártel de los camiones (en el que, por cierto, en el momento de escribir estas líneas no he intervenido profesionalmente). En concreto, el juzgado de lo mercantil número 3 de Valencia -al que, por otra parte, y con independencia de que se comparta o no, hay que agradecer la detallada motivación de sus resoluciones- viene sosteniendo que la repercusión sólo es jurídicamente relevante cuando se produce en niveles inferiores de una misma cadena de suministro o en un mercado lo suficientemente próximo al afectado por la infracción, para lo cual es necesario que exista una identidad entre el producto o servicio objeto de la infracción y el afectado por la repercusión del sobreprecio (aquí, aquí, aquí o aquí). De esta forma, la repercusión del daño puede ser jurídicamente relevante respecto de los compradores de los camiones en el mercado de segunda mano, pero en ningún caso respecto de los clientes de los servicios de transporte de mercancías por carretera (los cargadores).

Como he expuesto ya en este mismo blog (aquí), creo que esta solución se aparta injustificadamente de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y podría, además, resultar contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia puede solicitar resarcimiento por el daño sufrido (como viene repitiendo el Tribunal de Justicia desde al asunto Courage).

 

El asunto Otis II

 

Esta apreciación ha sido reforzada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de sentencia de 12 de diciembre en el asunto C-435/18, Otis II.

El caso tiene su origen en la Decisión de 21 de febrero de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto COMP/E-1/38.823 – Ascensores y escaleras mecánicas), mediante la cual la Comisión declaró que los cuatro principales fabricantes europeos de ascensores y escaleras mecánicas (los grupos Otis, Kone, Schindler y ThyssenKrupp) habían cometido una infracción del artículo 81 del Tratado al asignarse licitaciones y contratos entre sí en Bélgica, Alemania, Luxemburgo y los Países Bajos, con el fin de repartirse mercados y fijar precios, por lo que les impuso multas por un importe total de más de 992 millones de euros. Este llamado “cártel de los ascensores” ha sido ya objeto previamente de diversos procedimientos ante el Tribunal de Justicia en materia de aplicación privada del Derecho de la competencia de la Unión (asuntos C-199/11, Otis; C-501/11 P, Schindler y C-557/12, Kone).

En el litigio principal que dio origen a la cuestión prejudicial el Land Oberösterreich (Land de Alta Austria) alega haberse visto afectado por el cártel en la medida en que concedió a determinados clientes de los fabricantes de ascensores préstamos a bajo interés (préstamos bonificados) para la construcción de viviendas sociales: como consecuencia de la infracción, los ascensores instalados en los edificios de viviendas subvencionados tenían un precio considerablemente superior al que habría existido si los precios se hubieran formado en libre competencia; el Land de Alta Austria alega que, si hubiera invertido al tipo de interés medio de los bonos federales la diferencia entre lo que pagó a los beneficiarios y la cantidad inferior que habría pagado sin los sobrecostes ocasionados por el cártel, habría obtenido en intereses una cantidad mucho más elevada que la efectivamente percibida, por lo que reclama una indemnización equivalente a la diferencia entre ambos importes.

La sentencia del tribunal de apelación anulando la decisión de primera instancia fue recurrida en casación por los fabricantes de ascensores. El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) no duda de la existencia de un daño ni de su relación de causalidad con el cártel de los ascensores (causalidad de hecho), pero entiende que no puede ser imputado jurídicamente a la conducta de los cartelistas (imputación objetiva o causalidad jurídica). El resarcimiento de los daños patrimoniales requiere, conforme al Derecho austriaco, la violación de una ley protectora que ampare a los integrantes de un determinado colectivo de personas contra la violación de bienes jurídicamente protegidos (como hemos visto, también para nuestro Tribunal Supremo el del fin de protección de la norma -que exige que la norma infringida tuviera por objeto la protección de los intereses del perjudicado- puede ser un criterio de imputación objetiva empleado para rechazar la existencia de causalidad desde un punto de vista jurídico). Sin embargo, según el Oberster Gerichtshof, los daños indirectos reclamados en este caso no presentan una relación suficiente con la finalidad protectora de la prohibición de las prácticas colusorias -mantener la competencia en el mercado afectado-, por lo que ésta no ampara a las personas que no han actuado en el mercado en cuestión ni como oferentes ni como demandantes.

Puesto que la compatibilidad de esta solución con el Derecho de la Unión resulta dudosa a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kone, el Oberster Gerichtshof planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Deben interpretarse el artículo 85 TCE, el artículo 81 CE o el artículo 101 TFUE en el sentido de que, para preservar la plena efectividad de dichas disposiciones y la efectividad práctica de la prohibición que de ellas resulta, es necesario también que puedan exigir una indemnización a los participantes en un cártel las personas que, aun sin operar como ofertantes o demandantes en el mercado material y territorialmente pertinente afectado por el cártel, actúan en virtud de la legislación vigente como entidades de fomento concediendo préstamos en condiciones favorables a los demandantes de los productos que se ofertan en el mercado afectado por el cártel y cuyo perjuicio consiste en que el importe de los préstamos concedidos como un porcentaje del coste de los productos excede el que se habría concedido en ausencia del acuerdo colusorio, por lo que no pudieron invertir las sumas correspondientes y obtener el consiguiente beneficio?»

El Tribunal comienza por recordar que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE, cuya aplicación efectiva no puede ser menoscabada por las normas nacionales relativas a su modo de ejercicio. De esta jurisprudencia consolidada deduce directamente que,

“tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento.

[…] Por ello, las personas que no actúan como proveedores ni como compradores en el mercado afectado por el cártel deben poder reclamar la reparación del daño resultante del hecho de que, debido a ese cártel, se vieron obligadas a conceder subvenciones más elevadas que si el cártel no hubiera existido y, por lo tanto, no pudieron invertir esta diferencia de modo más lucrativo. 

[…] A la vista de todas estas consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que las personas que no actúan como proveedores o compradores en el mercado afectado por un cártel, pero que han concedido subvenciones en forma de préstamos en condiciones favorables a compradores de productos ofrecidos en ese mercado, pueden solicitar que se condene a las empresas que participaron en dicho cártel a reparar el perjuicio que han sufrido debido a que, al ser el importe de dichas subvenciones más elevado que el que habría resultado de no existir el mencionado cártel, esas personas no han podido utilizar esa diferencia para otros fines más lucrativos.”

La respuesta del Tribunal era previsible, si bien cabía esperar que proporcionara alguna guía adicional en relación con la incidencia del principio de efectividad sobre la regulación nacional de la relación de causalidad. Sin embargo, de la sentencia -particularmente escueta, incluso para los estándares del Tribunal de Justicia de la Unión- parece desprenderse que son indemnizables cualesquiera daños causados de hecho por una determinada infracción, por muy remotos que resulten.

En cualquier caso, y con independencia de las evidentes dificultades existentes en materia de prueba (mayores para los demandados que para los demandantes), parece claro que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no cabe descartar “de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso” (Kone) que el sobreprecio causado por el cártel pueda ser trasladado por los compradores de los camiones a sus propios clientes en el mercado de prestación de servicios logísticos.

Foto JJBose