Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Para mejor justificar su eficacia erga omnesrige respecto de los derechos reales el principio de publicidad. Este significa que la existencia de un derecho real debe ser reconocible para los terceros. Y, en este sentido, la posesión aparece como el signo más antiguo al que se le atribuye el significado de anunciar que existe un derecho real sobre ese bien, sobre la cosa.

(lo que sigue está sacado de James Gordley, Foundations of Private Law, 2006, pp 55 ss de donde proceden los pasos entrecomillados).

La disputa entre Savigny y Ihering se condensa en que el primero justificaba la protección de la posesión en la tutela de la tranquilidad pública (los interdictos protegen a la víctima frente a la ilegalidad y a la violencia) mientras que el segundo creía que era una forma de anticipar la protección del verdadero propietario. La tesis de Savigny no es convincente porque no explica por qué la protección consiste en recuperar la posesión y por qué se protege así a alguien que carece de un interés protegido legalmente como es el poseedor. La de Ihering se resume en la afirmación de que al proteger al poseedor, estamos proporcionando una protección más eficaz al propietario que no tiene que mostrar ni probar su título. Le basta con probar que estaba en posesión.

“La protección que se otorga así a aquellos poseedores que no son propietarios era una consecuencia inevitable o el precio que hay que pagar para proteger a los dueños” como grupo de una forma más eficaz. No explica, sin embargo, por qué se protege al poseedor que claramente no es propietario e incluso frente al propietario. Luego Dernburg y Heck trataron de argumentar que lo que se protege es la continuidad en la posesión. Con los interdictos se trata de proteger “al poseedor no frente a la pérdida de la cosa en sí misma, sino frente a las consecuencias de la interrupción de su uso”.

Pero ¿cómo se justifica que la “continuidad en la posesión merezca protección si la posesión misma no la merece”? Holmes y Pollock ensayarán una alternativa: reconocer que el poseedor ostenta un derecho accionable contra todo el mundo menos contra el propietario y éste un derecho accionable contra todo el mundo.

La posesión es una propiedad relativa, es propiedad frente a todos menos frente al verdadero propietario. La posesión tiene que ser un derecho en sí misma como la propiedad porque se protege por el derecho por sí misma, no porque a través de esta protección se logre proteger otro derecho o porque se proteja en función de los medios empleados por el demandado para arrebatar la posición de poseedor a éste”.

Dice Gordley que sería una mejor descripción del derecho continental y del common law si dijéramos que el poseedor tiene un derecho a poseer pero que no es tan extenso como el derecho del propietario.

“Para empezar, se pierde mucho más fácilmente”.

Recuérdese a Kaser, sobre la concepción relativa – procesal – y absoluta de la propiedad y cómo la primera es típica aún hoy del common law.

El punto de partida de Holmes y Pollock es el de que la idea de propiedad – como diferente de la posesión – solo se forma cuando hay escasez, singularmente, en relación con la tierra: “donde no hay escasez de tierras, se reconoce un derecho a poseer sin título de propiedad” y el derecho se reconoce y se protege en la medida en que se posea efectivamente (en el caso de la tierra, que se cultive, de modo que el derecho se extingue cuando se deja de cultivar). Ese es el sistema Ashanti – el pueblo africano – y dice Gordley que el sistema parece justo:

“la tierra es abundante, de manera que cualquiera puede apropiarse de un terreno para cultivarlo sin disminuir los recursos disponibles para los demás. Desbrozar un terreno y cultivarlo requiere mucho trabajo. Este sistema, pues, no hace posible para nadie apropiarse del valor del trabajo de otro. Nadie tiene derecho a apropiarse de una tierra y no explotarla”

Dos observaciones pueden hacerse al respecto.

La primera es que el cultivo de tierras previamente explotadas solo para caza y pastoreo no disminuye los recursos disponibles si la caza y el pastoreo no son actividades intensivas, es decir, si no hay mercados para los productos de la caza y del pastoreo. Piénsese en el trillado ejemplo de la caza del bisonte en América y, sobre todo, piénsese en la Mesta y en los conflictos entre ganaderos y agricultores de Castilla que se saldaron, hasta hace relativamente poco tiempo a favor de los primeros con el consiguiente retraso agrícola o, en la actualidad, en los montes comunales.

La segunda y mucho más importante es que estos sistemas tradicionales de asignación de derechos sobre terrenos impiden la formación de mercados sobre los factores de la producción. La tierra no se privatiza porque el derecho individual – o de una familia – sobre cada terreno es limitado y está funcionalizado: sólo persiste en la medida en que el terreno se cultive. Y la conservación hasta nuestros días de estas instituciones de la propiedad en las sociedades tradicionales es lo que permitió a los colonizadores europeos apoderarse sin dificultad de las tierras y los recursos de los pueblos asiáticos, africanos y americanos entre el siglo XVI y el siglo XIX.

Las dos observaciones responden al mismo razonamiento: la existencia de mercados donde se intercambien los factores de la producción – tierras, capital o  trabajo – está conectada a la conversión de los factores de la producción en “mercancías” y es incompatible con un sistema de asignación de los derechos sobre las cosas en el que éstos dependen del uso que, de los factores de la producción, hagan los titulares de tales derechos

V., Bas van Bavel, The Invisible Hand? How Market Economies have Emerged and Declined Since AD 500, 2018, resumido aquí.

En el ejemplo de los Ashanti, el derecho a cultivar un terreno es transmisible pero eso no significa que se transmita la propiedad del terreno. De manera que la mejora en la asignación del recurso que la transmisibilidad genera se logra cuando alguien vende su derecho a cultivar a “alguien para quien los costes de cultivar son inferiores o los rendimientos son superiores”.  Por tanto, el sistema Ashanti no es un sistema que reconozca la propiedad. La propiedad – dice Gordley – supone que la titularidad se adquiere mediante la adquisición derivativa (art. 609 CC) y supone también que el uso que se da al activo lo decide su propietario que puede, perfectamente, decidir no cultivar la tierra.

Obsérvese de nuevo que los sistemas modernos que reconocen el derecho de propiedad con idéntico contenido para bienes muebles e inmuebles son muy eficientes – generan juegos de suma positiva – respecto de los primeros, porque puede aumentarse su número (de bienes muebles) mediante la producción, pero no lo son tanto respecto de los factores de la producción (la tierra es, históricamente el único factor decisivo ya que el 90 % de la producción económica era agrícola) porque se exacerban los problemas de la justicia distributiva (la distribución de los bienes de tal forma que todos tengan suficientes para llevar una vida digna deviene imposible si alguien puede apropiarse de toda la tierra disponible en un área geográfica). Pero en el modelo Ashanti, de lo que no cabe duda es que el cultivador tiene un derecho. Es un poseedor que merece protección en su posesión frente a cualquiera. Cuando aparece el derecho de propiedad sobre la tierra, no hay razón para no seguir protegiendo al poseedor frente a cualquiera que no sea el propietario.

En todo caso, esta función de la posesión como publicidad de la propiedad ha devenido escasamente relevante en el mundo moderno precisamente porque cualquiera ha de partir de la presunción contraria: las cosas valiosas tienen dueño incluso aunque parezcan no poseídas por nadie (Wieling, Sachenrecht, p 15)

“Dado que las cosas de este mundo son normalmente propiedad de alguien, sólo en casos extraordinarios alguien puede suponer que sobre una cosa valiosa no existe derecho real alguno (que las cosas son nullius). Quien daña, sustrae, etc., una cosa debe partir de la base de que está vulnerando un derecho real. No es necesario que sepa a quien corresponde este derecho y cuál es la naturaleza del mismo, ya que pesa sobre él el deber de respetar cualquier derecho real. Si una persona tiene la cosa en posesión, la probabilidad de la existencia de un derecho real aumenta hasta la certeza. Pero incluso una cosa que carece de poseedor es regularmente propiedad de alguien, como demuestra el ejemplo de escuela del anillo de oro que se encuentra sobre la acera. Sólo en casos excepcionales se puede suponer que no hay derechos sobre una cosa como el también ejemplo escolástico del periódico sobre la mesa vacía de una cafetería demuestra” 

Obsérvese que tal presunción sólo puede formarse a partir del ‘equilibrio’ que resulta de haber reconocido derechos de propiedad plenos sobre los factores de la producción, en particular y sobre todo dada la estructura económica del mundo pre-contemporáneo, de las tierras.

Además, cuando se trata de proteger al “tercero” por su buena fe (subjetiva), es muy importante no olvidar que esa protección no sale gratis, sino que se presta a costa de otro que puede ser el verdadero dueño – titular de un derecho real – u otro acreedor del deudor – titular de un derecho obligatorio –. Por eso no es evidente, como pretende Trimarchi, la superioridad del Derecho italiano que, en relación con los bienes muebles, da preferencia al adquirente de buena fe sobre el verdadero propietario. En todo caso, a la hora de decidirnos por hacer prevalecer el interés de este tercero conviene distinguir entre el tercero adquirente y el tercero acreedor. El primero (como titular de un derecho real) merece ser preferido frente a los demás acreedores del que le vendió la cosa pero el segundo no merece ser tratado mejor que los demás acreedores ni ser protegido frente al titular de un derecho real sobre la cosa que está en posesión del deudor.

En conclusión y como explica Wieling, Sachenrecht pp 20-23)

“La posesión no suele servir como signo externo de derechos reales sobre los bienes muebles porque la posesión no indica cuál es la relación del poseedor con la cosa. El poseedor puede ser dueño, ladrón, arrendatario, acreedor pignoraticio, etc. Lo decisivo es la posesión a título de dueño, en lo que respecta a la propiedad, y la posesión a título de prenda, en lo que respecta al derecho de prenda, etc. Sólo si el propietario dice serlo, es decir, si aparece como tal, la posesión como signo externo puede indicar la propiedad. Tal afirmación está implícita, en particular, si el poseedor dispone de la cosa como si fuera el propietario. Un acreedor personal, en cambio, no puede basarse en el hecho de que una determinada cosa esté en posesión del deudor para deducir que es de propiedad de su deudor y, por tanto, puede atacarla para cobrarse su crédito, ni siquiera aunque el deudor alegue ser propietario y aparezca como tal: sólo si el acreedor adquiriera un derecho sobre la base de un acto de disposición del deudor, el acreedor estaría protegido en su confianza en la posesión del deudor como supuesto de hecho publicitario” 


Foto: Sergei Prokudin-Gorski

Mirada 360