Por José María Macías Castaño

La interpretación y la aplicación uniforme del Derecho de la Unión Europea (DUE) no pueden ser calificadas meramente como un instrumento práctico, ni siquiera como un instrumento práctico importante o muy importante. La aplicación uniforme del DUE es mucho más que eso y, en realidad, constituye una condición de existencia de la UE, un presupuesto sin cuyo concurso ni la existencia de la UE ni del DUE sería posible: no cabe pensar en una UE como organización supranacional de integración si el DUE no se interpreta y aplica igual en todos los territorios de los Estados miembros de la Unión. De otra manera, habría tantos DUE como Estados miembros, que es tanto como decir que no habría ninguno.

Esa ha sido la perspectiva adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su jurisprudencia y, como ha señalado entre nosotros Ricardo Alonso García, supone que «la «piedra angular» de la Comunidad no es, sin más, una «misma norma común», sino una norma «interpretada y aplicada de la misma manera…”» por todos los tribunales de la Unión (El Juez español y el Derecho Comunitario, Tirant lo Blanch, 2003).

La uniformidad de la aplicación e interpretación del DUE se asegura en los Tratados Constitutivos estableciendo obligaciones de carácter sustantivo, como la relativa a la obligación de cooperación leal que asumen los Estados miembro (art. 4.3 del Tratado de la Unión Europea -TUE-). Otras previsiones son de carácter procesal, como la cuestión prejudicial de interpretación (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE-), que proporciona el instrumento para que el TJUE pueda establecer una interpretación autorizada, vinculante y única de ese derecho. En fin, la aplicación del DUE por los jueces nacionales acaba trasladándolo a las relaciones entre los particulares.

A esto se suma la jurisprudencia del TJUE, que ha fijado criterios para regular la relación entre DUE y los ordenamientos nacionales, así como su aplicación. El TJUE ha convertido esos criterios en principios generales del DUE, derivados de los Tratados y, por tanto, con el mismo rango que ellos. Los principales son: efecto directo, primacía del DUE, y los principios de equivalencia y efectividad.

Ese conjunto de normas y principios lo aplican tanto las instituciones de la UE como las autoridades de los Estados miembros, y regula de forma habitual la relación entre el TJUE y los tribunales nacionales, incluidos los constitucionales. Que su aplicación sea común no evita conflictos, como ocurre al definir el alcance del principio de primacía: el TJUE lo considera absoluto, mientras que algunos tribunales constitucionales lo ven limitado. De ahí surgen doctrinas como la de los contralímites, que están detrás de sentencias polémicas, como la del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020 en el caso Weiss, donde se declaró que ciertos acuerdos del BCE sobre compra de deuda pública eran ultra vires y no aplicables en Alemania.

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En este marco, el arbitraje se inmiscuye en la relación del TJUE con los Estados miembros y sus tribunales de una manera paradójica porque los tribunales arbitrales (TA) no pueden relacionarse con el TJUE a través de la cuestión prejudicial, ya que, con carácter general, esos tribunales no tienen la consideración de órganos jurisdiccionales a los efectos del Tratado y, por tanto, de la legitimación para plantear una cuestión prejudicial.

Esta paradoja obliga a explorar cómo compatibilizar dos objetivos deseables: asegurar la aplicación e interpretación uniforme del DUE sin pervertir y perjudicar la esencia del arbitraje.

El arbitraje es un método alternativo, pero equivalente al proceso judicial, para resolver conflictos. Sus rasgos esenciales, según la doctrina, son: (i) las partes aceptan voluntariamente someterse al procedimiento; (ii) la decisión la toma un particular, el árbitro; (iii) las partes diseñan el procedimiento; y (iv) termina con un laudo que, aunque lo dicta un particular, tiene los mismos efectos jurídicos que una sentencia.

V., entre otros, Miguel Gómez Jene, Arbitraje comercial internacional, Civitas, 2023.

Esta configuración del arbitraje lo sitúa, desde el punto de vista constitucional, no tanto en el artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva, aunque esto debe matizarse según la STC 146/2024), sino en los artículos 1 y 10 CE, que consagran la libertad y la autonomía de la voluntad. Este aspecto es especialmente relevante para entender la relación entre los tribunales a la que me vengo refiriendo.

¿Por qué el arbitraje resulta atractivo para resolver controversias entre particulares, especialmente, empresas? Las ventajas del arbitraje que suelen aducirse son las siguientes:

  • El amplio margen de configuración ad hoc que facilita el principio fundamental que rige el arbitraje: la autonomía de la voluntad.
  • La especialización de los árbitros (sobre todo en las controversias típicas del contexto internacional).
  • La economía de costes asociada a las restantes características propias del arbitraje.
  • La confidencialidad.
  • La facilidad de alegación y prueba del derecho extranjero.
  • La facilidad del reconocimiento del laudo.
  • El cada vez mayor número de legislaciones favorables al arbitraje y su homogeneización.
  • Y, por último, su rapidez.

Me detendré en la rapidez. Es una característica importante porque está directamente relacionada con los costes: tanto los del propio proceso como los costes de transacción que se reducen o eliminan. La rapidez se debe a dos factores: primero, el plazo limitado para resolver el arbitraje; segundo, que el incumplimiento de ese plazo se sanciona de forma severa, afectando tanto al laudo como a la responsabilidad del árbitro.

Además, y este es el punto clave para el análisis, la rapidez se explica porque la decisión sobre el fondo se agota en el laudo: es un sistema de “una sola oportunidad” (one shot). La revisión del laudo es muy limitada: en nuestro ordenamiento solo cabe la acción de anulación (art. 41 de la Ley de Arbitraje) ante los Tribunales Superiores de Justicia y, excepcionalmente, el recurso de revisión o rescisión (art. 510 LEC). Ninguno permite revisar el fondo, salvo en casos extremos como la infracción del orden público.

Y esta ventaja supone, al mismo tiempo, un motivo de inquietud o, cuando menos, una fuente de problemas desde la perspectiva de la uniformidad del DUE: el hecho de que el fondo del laudo no pueda ser revisado, y que los TA no tengan la posibilidad de elevar la cuestión prejudicial al TJUE, puede determinar que se genere una interpretación o aplicación divergente del DUE respecto de la que sostenga el TJUE. Y el hecho de que el arbitraje cada vez tenga mayor predicamento, lejos de facilitar las cosas, las complica, porque la misma mayor extensión o auge del arbitraje puede generar el riesgo de que se extienda también una interpretación del DUE divergente a la del TJUE y los tribunales nacionales, con el consiguiente perjuicio para el cumplimiento de los objetivos de la UE.

Si se admite la metáfora, el arbitraje puede colocar el Derecho de la Unión Europea (DUE) en un “punto ciego”: un espacio donde el DUE sigue siendo relevante y obligatorio, pero no se percibe ni se aplica conforme a lo que ha establecido o establezca el TJUE, incluso tratándose de normas que no son dispositivas ni para los Estados ni para los particulares.

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El aspecto más problemático del control del laudo, por su naturaleza de resolución única sobre el fondo, es el relativo a su posible contradicción con el orden público, previsto en el art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje. Este supuesto puede abrir la puerta a examinar el fondo de lo decidido, y ahí se encuentra el punto de conexión entre el Tribunal Constitucional, el TJUE y los tribunales arbitrales que constituye el reto del que vengo hablando.

Para conceptuar el orden público, la jurisprudencia del TC (SSTC 46/2020, de 15 de junio y 65/2021, de 15 de marzo, entre otras) ha distinguido entre un orden público material (“el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y una época determinada”) y un orden público procesal (“conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y sólo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado por nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente”).

Esta noción de orden público, que incluía los derechos fundamentales, propició que por parte de algunos TSJ se llevara a cabo una interpretación amplia o expansiva de la noción de orden público a partir de una afirmación adicional que también realizó el TC desde las primeras sentencias que se refirieron a esta materia (STC 15/1989, de 26 de enero, y otras -bastantes- posteriores), que establecieron que el arbitraje era un “equivalente jurisdiccional”. Esta afirmación, muy poco clara, llevó a interpretar que las consecuencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva predicables en el ejercicio de la jurisdicción (art. 24 CE) eran directamente trasladables a su equivalente, el arbitraje. Esta conclusión permitía el control, entre otros aspectos, de la falta de motivación del laudo y, siendo algo más flexibles y generosos, y bajo el canon de la razonabilidad de la motivación (la motivación clara y palmariamente errónea puede llegar a ser equiparada a su falta), el control podía llegar a extenderse a la corrección jurídico-material del laudo. Algún TSJ destacó por ser particularmente incisivo en este punto, lo que acabó determinando que la cuestión llegase al TC con cierta asiduidad y le diera oportunidad para confirmar, modificar o aclarar o matizar su doctrina.

A partir de la STC 17/2021, de 15 de enero, el TC ha matizado su doctrina y aclarado que con lo de la “equivalencia jurisdiccional” se ha querido hacer referencia

“especialmente al efecto de cosa juzgada que se produce en ambos tipos de procesos, jurisdiccional y arbitral”, pero añade que “quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral tienen derecho, claro está, a que las actuaciones arbitrales sean controladas por los motivos de impugnación legalmente atribuidos, pero dicha facultad deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos y no del art. 24 CE «cuyas exigencias solo rigen […], en lo que atañe para el proceso -actuaciones jurisdiccionales- en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve».

En definitiva, el vínculo constitucional del arbitraje no se produce a través del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), a cuya aplicación habrían renunciado puntual y legítimamente las partes al pactar que sus controversias no fuesen decididas por un juez (que es al único al que se refiere el art. 24 CE), sino del principio de libertad (art. 1 CE) y la autonomía de la voluntad como manifestación del libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el art. 10 CE como fundamento del orden político y de la paz social.

Esta es la doctrina que actualmente sostiene el TC tras aclarar qué se quiso expresar con la calificación del arbitraje como un equivalente jurisdiccional que, nótese, se establece sobre la base de la existencia de una renuncia puntual a la aplicación del art. 24 CE en tanto que se alude a “quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral” lo que, aunque es la regla, podría llegar a discutirse que esa base concurra en supuestos de arbitraje forzoso, por ejemplo, en el ámbito deportivo, cuya sumisión se impone para poder participar en determinadas competiciones oficiales.

En la mayoría de los casos, aunque el art. 24 CE no se aplica al procedimiento arbitral, sí rige en el proceso judicial de control del laudo (acción de anulación), donde debe comprobarse el respeto al orden público. Esto plantea dos cuestiones: cuándo el laudo vulnera el orden público y cuándo el hecho de que el TSJ no lo aprecie (o lo aprecie indebidamente) puede ser constitucionalmente relevante por implicar una violación del art. 24 CE. En otras palabras, cuándo la infracción del orden público en el laudo, o su incorrecta valoración por el TSJ, puede abrir la vía del recurso de amparo ante el TC. La cláusula de orden público y la acción de anulación, con la mediación de los TSJ, articula la relación entre el TC y los TA a través del recurso de amparo.

A partir de ahora, centraré el análisis en el supuesto en que la posible vulneración del orden público deriva del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

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Desde una perspectiva sistemática, habría que distinguir los pronunciamientos del TJUE relativos a la validez (rectius, no validez) de las cláusulas compromisorias en convenios internacionales suscritos entre los Estados miembros en materia de arbitrajes de inversión (que autorizan a un inversor de un Estado miembro a someter a arbitraje las controversias que sostenga contra otro Estado miembro por las inversiones que hubiera realizado en él) y los pronunciamientos relativos a los arbitrajes en otras materias (arbitrajes comerciales, de consumo y deportivos) en los que hubiera de interpretarse y aplicarse el DUE.

Los arbitrajes de inversión no están directamente relacionados con la cuestión que nos ocupa (la existencia de un orden público propio del DUE y su apreciación por los tribunales de los Estados miembros, y cómo ello alcanza al TC) pero dan la pauta de las razones del posicionamiento del TJUE frente al arbitraje, que es una posición muy precavida.

La doctrina del TJUE en materia de la sumisión de los Estados miembros a arbitrajes en materia de protección de inversiones se establece en la sentencia de 6 de marzo de 2018 dictada en el asunto Achmea (C-284/16), y la conclusión a la que llega el TJUE es que esas cláusulas son nulas, no sólo cuando se contienen en un convenio internacional, que es a lo que específicamente se refiere el asunto Achmea, sino también cuando resulta de un pacto compromisorio ad hoc (sentencia de 26 de octubre de 2021, C-109/20, asunto PL Holding c. Polonia). En concreto, porque esa sumisión no se considera conforme con los arts. 267 y 344 TFUE, en relación con los arts. 4 y 19 TUE. Alguna sentencia bastante anterior, como la de 23 de marzo de 1982, asunto Nordsee (procedimiento 102/81, § 12), ya apuntaba en esa dirección, aunque desde luego sin el carácter explícito de la sentencia dictada en el asunto Achmea.

El razonamiento que lleva al TJUE a negar la validez de estas cláusulas puede sistematizarse como sigue:

  • El art. 4 TUE impone a los Estados miembros cooperar lealmente para que la aplicación y el respeto del DUE sean efectivos.
  • El art. 19 TUE impone que los Estados miembros aseguren las vías de recurso que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el DUE y, en concordancia con ello, los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias sobre DUE a procedimientos de solución diferentes de los previstos en los Tratados (art. 344 TFUE), lo que incluye el sistema de recursos efectivos establecidos por los Estados para la aplicación del DUE.
  • En la medida en que las inversiones sometidas a arbitraje se hayan producido en Estados miembros, será inevitable la aplicación del DUE en tanto que derecho vigente en esos Estados, siquiera sea en materia de libertades fundamentales de la UE (libre establecimiento y libre circulación de capitales).
  • Los TA no son parte del sistema de recursos de los Estados miembros y no pueden plantear ante el TJUE cuestiones prejudiciales porque no tienen la consideración de órgano jurisdiccional a los efectos del art. 267 TUFE.
  • Aunque frente al laudo quepa un recurso de anulación y ese órgano sí puede plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, es un recurso por motivos limitados que no permite un análisis de la controversia y del DUE aplicable en toda su extensión, y no sólo sobre determinados aspectos procesales y orden público, que es a lo que se obligan los Estados miembros conforme a los arts. 344 TFUE y 4 y 19 TUE.

En definitiva, el TJUE rechaza de manera terminante que los Estados miembros puedan someter sus controversias a arbitraje en materia de inversiones cuando sea aplicable al DUE. Con ello se evita que se genere un el ángulo muerto o punto ciego en la interpretación del DUE (y, con ello, una interpretación paralela del DUE) que el TJUE no pueda corregir.

En las restantes materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje, el planteamiento del TJUE es diferente por una razón que se indica en la propia sentencia Achmea (§ 55): mientras que los arbitrajes en los que DUE sea aplicable y que hayan sido comprometidos por los Estados miembros suponen sustraerse a las obligaciones asumidas en los Tratados Constitutivos, determinando con ello un incumplimiento de esos Estados, los arbitrajes comerciales, de consumo y deportivos tienen su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, que no son los Estados que han celebrado los Tratados, sino empresas y particulares, lo que permite alcanzar conclusiones diferentes.

La doctrina del TJUE en materia de arbitraje comercial tiene su referente en la sentencia de 1 de julio de 1999, asunto Eco Swiss (C-126/97) y se completa en otras posteriores, como la de 7 de septiembre de 2023, asunto Charles Taylor Adjusting (C-590/21); 26 de octubre de 2006, asunto Mostaza Claro (C-168/05), en materia de arbitraje de consumo sobre cláusulas abusivas; o las más recientes de 12 de diciembre de 2023, asunto ISU (C-124/21), 21 de diciembre de 2023, asunto International Skating Union (C-124/2021) o la muy reciente de 1 de agosto de 2025, asunto Royal Football Club Seraing (C-600/23), en materia de arbitraje deportivo.

La doctrina establecida en estas sentencias puede sintetizarse del siguiente modo:

  • El TJUE acepta la sumisión al arbitraje de conflictos entre particulares (es decir, en los que los Estados miembros no sean parte) en los que sea aplicable el DUE.
  • El TJUE acepta también que la revisión judicial de los laudos sea limitada y que las acciones de anulación puedan someterse a motivos tasados.
  • El TJUE acepta que, en sede de arbitraje, existe un orden público de la UE. En las primeras sentencias del TJUE, más que afirmar literalmente la existencia de un orden público de la UE, lo que se dice es que en la medida en que los órganos jurisdiccionales nacionales deben estimar un recurso de anulación de un laudo con fundamento en la inobservancia de normas nacionales de orden público, dentro de ese concepto deben entenderse incluidas determinadas disposiciones del DUE, y que en el mismo sentido debe interpretarse el art. 5.1.c) y e) y 5.2.b) del Convenio de Nueva York (Eco Swiss, §§ 37 y 38). En las sentencias más recientes, sin embargo, el TJUE afirma de manera directa y literal la existencia de un “orden público de la UE” (Royal Football Club Seraing, § 82).
  • El TJUE identifica el orden público de la UE con normas imperativas, pero no con toda norma imperativa, ya que la calificación como perteneciente al orden público tiene carácter excepcional y limitado, sino con aquellas que contienen o desarrollan los aspectos fundamentales de los Tratados Constitutivos para la consecución de los objetivos de la UE definidos en los propios tratados.
  • Lo anterior determina un ejercicio de selección casuística de las normas europeas que deben considerarse exponente del orden público de la UE. Pero, en todo caso, y desde Achmea hasta las sentencias posteriores más recientes (Royal Football Club Seraing, § 88), el TJUE afirma que el derecho de la competencia esto es, los arts. 101 y 102 TUFE y las normas que los desarrollan, constituyen normas de orden público de la UE.
  • Desde sentencias tan tempranas como la de 23 de marzo de 1982, asunto Nordsee, ya citada, hasta las más recientes que también hemos citado, el TJUE viene estableciendo que los órganos judiciales encargados de la revisión de los laudos deben verifican que respetan el orden público de la UE, cumpliendo con las exigencias de los arts. 4 y 19 TUE, y para ello están facultados y, en su caso, obligados a plantear cuestiones prejudiciales de interpretación y de validez del DUE previstas en el art. 267 TFUE.

Es importante destacar que el control del respeto al orden público de la UE mediante el recurso de anulación exige que este recurso sea efectivo. Esa efectividad comprende tanto la amplitud del control sobre el laudo para garantizar que cumple el DUE, como la capacidad de las sentencias para restablecer el orden jurídico alterado. Esto no contradice lo que afirma el TJUE sobre la limitación del examen judicial de los laudos: una cosa es que el ámbito del control sea reducido, y otra distinta —y compatible— que, dentro de ese ámbito, el control sea intenso.

Miguel Gómez Gene, Control efectivo -en profundidad- del laudo arbitral: a propósito de la sentencia Royal Football Club Seraing del TJUE (c-600/23)”, Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre 2025.

Eso es lo parece deducirse de la afirmación del TJUE según la cual

«no cabe que dichos órganos jurisdiccionales se limiten a declarar, en su caso, que ese laudo es incompatible, en todo o en parte, con principios o disposiciones que forman parte del orden público de la Unión (…) Por el contrario, los citados órganos jurisdiccionales también han de poder extraer, en el marco de sus respectivas competencias y de conformidad con las disposiciones nacionales aplicables, todas las consecuencias jurídicas necesarias en caso de que se aprecie esa incompatibilidad. De no ser así, el control jurisdiccional llevado a cabo no sería realmente efectivo, toda vez que dejaría que esa incompatibilidad subsista” (Royal Football Club Seraing, § 102 y 103).

De hecho, y según se afirma en la sentencia, ese control no sólo debe abarcar el fondo del asunto, sino que debe extenderse también a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el propio procedimiento de anulación, tal y como se establece en Royal Football Club Seraing (§ 106).

Y aún hay un elemento más a añadir, de fundamental relevancia para el comentario de la última parte de esta reflexión: la efectividad del recurso se liga de manera directa, a través del art. 19 TUE, con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (la Carta, Royal Football Club Seraing, 115), derecho que impone que, para dar satisfacción a la exigencia de efectividad, los

“… órganos jurisdiccionales sean competentes para examinar todas las cuestiones de hecho y de Derecho relevantes para resolver el litigio” (Royal Football Club Seraing, § 75, el énfasis es mío).

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Recientemente, el Tribunal Constitucional abordó por primera vez de forma directa la relación con los tribunales arbitrales y el TJUE en la STC 146/2024, de 2 de diciembre, aunque ya en la STC 65/2021, de 15 de marzo, existía ese contacto, pero no se trató expresamente. Su análisis ahora se justifica por el impacto que puede tener la sentencia del TJUE de 1 de agosto de 2025 (Royal Football Club Seraing), más que por las novedades que introduce —que son relativas, pues sigue la línea de decisiones anteriores—, por la forma aparentemente más directa en que expone su doctrina.

La STC 146/202 ha concluido que la previa sentencia de un TSJ que había estimado un recurso de anulación contra un laudo había infringido el art. 24 CE, y ello por haberse excedido en el control posible que un órgano jurisdiccional puede llevar a cabo sobre un laudo arbitral con fundamento en el control de orden público.

En concreto, la sentencia dictada por el TSJ había resuelto que se había infringido el DUE y esa fue la razón para la estimación del recurso de anulación contra el laudo. Frente a esa decisión del TSJ, literalmente se afirma en la STC 146/2024, para justificar la estimación del recurso de amparo, que

“lo que determina los límites del control judicial en la acción de anulación no es dejar resuelta la controversia de un arbitraje -que lógicamente también, si tal cosa se hace- sino haberse inmiscuido en el debate sobre el fondo, para lo que basta proponer su propia selección de las normas aplicables y dar su interpretación propia sobre ellas, de manera discrepante a como lo ha hecho el laudo, que es lo que aquí ha sucedido” (STC 146/2024, FJ 7, el énfasis es mío).

La STC 146/2024 es ciertamente una sentencia de interés por su carácter didáctico o pedagógico, porque condensa de manera exhaustiva la doctrina constitucional sobre el control de los arbitrajes. Desde esa perspectiva, es una sentencia reflexiva que de alguna manera aspira a concretar de forma definitiva la doctrina constitucional sobre el control de los arbitrajes, naturalmente, dicho sea eso con todas las reservas. Pero, por otro lado, es también una sentencia que aborda un asunto en el que el control judicial del arbitraje se proyecta sobre la aplicación del DUE, y su fundamento y conclusiones abren la puerta a una serie de cuestiones no exentas de complejidad y que generan incertidumbre cuando se contrasta con la sentencia dictada posteriormente por el TJUE en el asunto Seraing.

Tanto más cabe hablar de incertidumbre sobre la doctrina establecida en esa sentencia cuando se considera que, con posterioridad a su dictado y para su cumplimiento, el TSJ concernido ha planteado una cuestión prejudicial de interpretación ante el TJUE que en este momento está pendiente de ser resuelta, aunque ciertamente ello tiene de benéfico que se ofrece la oportunidad al TJUE de despejar algunas de esas incertidumbres en lo que se refiere a la doctrina establecida en el asunto Seraing.

Pero vayamos a la STC 146/2024.

La sentencia hace suya la doctrina del TJUE, sentada desde Eco Swiss, en cuanto a que el control del orden público establecido en el art. 47.1.f) LA incluye también el control del orden público de la UE. Ahora bien, y a partir de esa certeza, la sentencia Seraing genera una serie de dudas sobre su impacto en la STC 146/2024.

Enunciaré las diferentes cuestiones que se plantean a raíz de ambas sentencias y las razones para afirmar que esas cuestiones nos sitúan en un terreno de incertidumbre o incerteza, aunque naturalmente me reservo para mí (y para las deliberaciones que haya de tener en el TC) la opinión sobre cómo deben resolverse, tanto más cuanto que lo que en el futuro haya de decir el TJUE en la cuestión prejudicial planteada por el TSJ es, obviamente y a día de hoy, una incógnita.

La primera cuestión se refiere al marco normativo de referencia en relación con el derecho fundamental bajo cuyo prisma se examinó la sentencia dictada por el TSJ que anuló el laudo. El derecho fundamental en juego es el de la tutela judicial efectiva, de eso no hay duda, pero sentado eso, cabría preguntarse, aunque la pregunta pueda sonar extraña, ¿qué derecho, el previsto en el art. 24 CE (STC 146/2024) o el del art. 47 de la Carta (asunto Seraing)?

La cuestión no es menor ni indiferente en sus consecuencias, ya que la coincidencia en la denominación del derecho fundamental en juego no necesariamente implica identidad de contenido en la regulación constitucional y la europea. De hecho, esa cuestión resultó en su momento controvertida por el TC con la única cuestión prejudicial planteada ante el TJUE para la interpretación del art. 53 de la Carta, que fue resuelta con la sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto Melloni (C-399/11). En dicha sentencia, la conclusión del TJUE fue que cuando el juez nacional haya de aplicar el DUE, el marco normativo de referencia en materia de DUE y derechos fundamentales es la Carta, y no cabe aplicar un canon de examen mayor ni menor ni diferente del que proporciona la propia Carta, como proponía el TC en su cuestión prejudicial al considerar que el marco de protección que proporcionaba el art. 24 CE, respecto del concreto aspecto controvertido en Melloni (la celebración de un juicio penal en ausencia del acusado posteriormente condenado), era más amplio que el que proporcionaba la Carta.

Partiendo de esta doctrina, debe repararse en que en la STC 146/2024 el marco normativo de referencia aplicado es el art. 24 CE. El art. 47 de la Carta, de hecho, no se menciona. ¿Plantea esto problemas o consecuencias? Puede plantearlos, pero como digo, su análisis, en lo que a mí respecta, corresponde a otro lugar.

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La segunda cuestión se relaciona inmediatamente con la primera y es, en realidad, su consecuencia, en tanto que determina o define el canon de constitucionalidad aplicable para concluir si ha habido, o no, infracción constitucionalmente relevante (el criterio aplicable para observar si se ha producido la infracción y que la jurisprudencia del TC establece de manera diferenciada en atención al derecho fundamental y la concreta faceta del derecho en cuestión que sea objeto de análisis).

Cuestionada la sentencia del TSJ desde la perspectiva de una decisión no motivada (en tanto que, según el recurrente en amparo, grave o evidentemente errónea, lo que equivale a la falta de motivación) y, por tanto, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, el canon que aplica la STC 146/2024, a partir de la jurisprudencia del TC establecida en relación con el art. 24 CE, se limita a un control externo de la motivación de esa resolución, es decir, un control limitado a verificar la suficiencia de la motivación y que tanto su razonamiento como su conclusión son coherentes con las premisas de las que parte y que, adicionalmente a ello, no es irracional (es decir, no parte de premisas palmaria y evidentemente erróneas ni llega a conclusiones que igualmente sean palmaria y evidentemente erróneas o absurdas). El control, por lo tanto, no incluye el acierto de la resolución (análisis de fondo), ni fáctica ni jurídicamente salvo que se alcance el límite de la irracionalidad.

Pero dando un paso más, la STC 146/2024 concluyó que, aunque el art. 24 CE no es aplicable al arbitraje, el análisis que puede llevar a cabo el TSJ al verificar la aplicación de la contravención del orden público es, mutatis mutandis, el mismo que lleva a cabo el TC en el recurso de amparo, es decir, un mero control externo que excluye que se pueda llevar a cabo un análisis de acierto del laudo al aplicar el DUE. Es precisamente haber llevado a cabo el TSJ ese análisis de fondo lo que lleva a la STC 146/2024, según se expresa en ella literalmente, a estimar el recurso

“haberse inmiscuido en el debate sobre el fondo, para lo que basta proponer su propia selección de las normas aplicables y dar su interpretación propia sobre ellas, de manera discrepante a como lo ha hecho el laudo”, se dice en el FJ 7 de la STC 146/2024.

La jurisprudencia del TJUE a partir de los arts. 19 TUE y 47 de la Carta parece ser diferente o, al menos, eso podría llegar a interpretarse a partir de los §§ 75, 102 y 103 de la sentencia Seraing que he transcrito más arriba (y me limito a decir que “parece ser”). Los párrafos transcritos plantean la duda sobre su eventual compatibilidad con el canon de control externo. El análisis sobre si esa duda es consistente y como se responde debe hacerse, nuevamente, en otro lugar, sobre todo porque el análisis de compatibilidad le corresponde hacerlo al TJUE en la cuestión prejudicial pendiente de resolución.

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Y aún cabría aludir a un tercer bloque de cuestiones que se suscitan en un contexto de complejidad como el descrito y la conveniencia, en estos casos, de plantear una cuestión prejudicial. De momento lo ha hecho el TSJ y entiendo que con eso es suficiente, pero, como he destacado recientemente sería de todo punto conveniente que el TC se involucrara con mayor intensidad en el diálogo con el TJUE que permite el art. 267 TFUE.

José María Macías, El Tribunal Constitucional español ante el reto europeo, Colex, 2025.

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