Por Fernando Martínez Sanz

Cuando se pone al lobo a cuidar de las ovejas y nos extrañamos del resultado

Los hechos

A comienzos del pasado mes de julio se dieron a conocer tres sentencias dictadas por un juzgado de lo mercantil de Pontevedra en las que, en el concurso de acreedores de una mercantil (Almacenes Celso Míguez, S.A.), se rescindían varios pagos que había efectuado la empresa deudora a otras tantas entidades financieras (BBVA, Caixabank y Sabadell). Nos referimos a las sentencias del juzgado mercantil 1 de Pontevedra de 1, 2 y 3 de julio de 2023, que ya fueron objeto de comentario en este mismo Almacén (véase la temprana entrada, en términos muy laudatorios, de Nuria Fachal, Rescisión concursal de la cancelación de deudas avaladas por el ICO, 6 de julio; y el post, mucho más crítico con las sentencias, de José Carlos González Vázquez, Sobre la rescindibilidad de los pagos efectuados con las líneas ICO-Covid y el perjuicio para la masa, 29 de agosto de 2023). Las sentencias se encuentran recurridas en apelación ante la Audiencia Provincial.

Por resumirlo mucho -pues los hechos han sido expuestos con sumo detalle en los referidos comentarios-, nos encontramos ante pagos que se efectuaron dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, empleando los fondos que esas mismas entidades financieras suministraron a la empresa deudora al amparo de lo previsto en el artículo 29 del Real Decreto Ley 8/2020, esto es, la línea de financiación extraordinaria que por importe de 100.000 millones de euros se ponía en marcha para hacer frente a la situación creada por el COVID, y que contaba con un aval del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en el caso de las pymes se avalaba un 80 %) y gestionado por el Instituto de Crédito Oficial (ICO). Sobre esta cuestión, antes de dictarse las sentencias, ya tuvimos ocasión de manifestarnos (F. Martínez Sanz, ”Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID en los concursos de acreedores”, ADC nº 57/2022, pp. 85 ss.; vid. también el extenso trabajo de Nuria Fachal, La rescindibilidad concursal de los pagos de deudas financieras preexistentes mediante financiación con avales ICO-Covid, El derecho.com, 17 de febrero de 2023).

¿Qué es lo que en definitiva reprochaba el juez de Pontevedra y por qué declaró la ineficacia de esos pagos? Lo que las sentencias apreciaron es que, en el caso de esa concreta concursada, la financiación extraordinaria ICO-Covid se habría empleado por las tres entidades financieras, en contra de la finalidad perseguida por dicha financiación, para cancelar posiciones deudoras que la propia mercantil mantenía con esas mismas entidades. Se trataba, básicamente, de líneas de crédito con el límite excedido, líneas de factoring, contratos de leasing o préstamos sin garantías reales que en aquellas fechas (marzo-junio de 2020) se encontraban ya vencidos o próximos a vencer. Los bancos, sencillamente, se habrían aprestado (nunca mejor dicho, por la celeridad con la que se movieron) a cambiar “deuda mala” (con nulas perspectivas de ser cobrada dentro de un concurso) por “deuda buena” (garantizada por el Ministerio/ICO en un 80 %). Al actuar de esa forma -se nos dice en las sentencias- se habría vulnerado la par conditio creditorum (piénsese en los muchos acreedores con los que la mercantil contaba por aquellas fechas a quienes no les benefició en nada esa financiación extraordinaria).

La deudora, pocos meses después de estas operaciones, acabó solicitando a finales de ese año 2020 el concurso de acreedores, y es dentro de este concurso donde el juez estima las demandas rescisorias planteadas por el administrador concursal.

¿Cuál ha sido el efecto de estas sentencias? Pues que se condena a las entidades a restituir a la concursada el importe de esos pagos (lo que, sumando las tres entidades, asciende a 575.044 €), pasando a tener, dentro del concurso, un crédito por ese mismo importe, aunque el juzgado acuerda expresamente que dichos créditos hayan de merecer la condición de subordinados (y, por tanto, solo se pagarían en último lugar), por apreciar que en la actuación de los bancos habría concurrido mala fe.

 

Sobre los efectos colaterales de la moratoria concursal

¿Qué interrogantes o reflexiones nos suscitan estas sentencias? De entrada, hemos de advertir que nos hallamos ante lo que cabría considerar una rara avis. Me explico. Sabido es que, en las fechas en las que se concedió el montante principal de la financiación (entre abril y junio de 2020) y durante los meses siguientes, regía en España la llamada moratoria concursal, de modo que los deudores no tenían obligación legal de solicitar el concurso de acreedores aunque estuvieran en situación de insolvencia. Esta medida se estableció inicialmente en tanto durase el estado de alarma, pero luego fue sucesivamente prorrogada (hasta en cuatro ocasiones), para finalizar el 30 de junio de 2022. De hecho, algunos nos preguntábamos entonces qué sentido tenía seguir prolongando en 2021 o comienzos de 2022 esa ficción de sociedades insolventes sin deber legal de solicitar el concurso (vid. nuestro trabajo “Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID en los concursos de acreedores”, ADC nº 57/2022, p. 95 s.).

Por eso precisamente es una anomalía el caso de la empresa gallega, que solicitó el concurso en 2020 sin estar realmente obligada a ello (aunque lógicamente podía hacerlo e hizo bien en solicitarlo). Pero eso ¿qué incidencia tenía a los efectos de estas sentencias? Pues la verdad es que mucha, porque si la sociedad gallega se hubiera limitado a esperar el final de la moratoria y hubiera solicitado el concurso a partir de julio o septiembre de 2022, sencillamente estas sentencias no podrían haberse dictado, pues las operaciones discutidas estarían fuera de los dos años de antecedencia al concurso que marca el artículo 226 del Texto refundido de la Ley concursal. Es decir, las sucesivas prórrogas de la moratoria concursal habrían tenido el efecto colateral (no sabemos si buscado intencionadamente, pero desde luego muy conveniente para las entidades financieras) de consolidar todos los pagos que se hicieron a dichas entidades cuando se concedió el grueso de la financiación ICO-COVID (abril y mayo de 2020). Sencillamente, serían irrescindibles por haberse realizado fuera de los dos años previos al concurso. De ahí que definamos este caso como una rareza, pues la inmensa mayoría de las sociedades españolas en dificultades sí hicieron uso de la moratoria concursal.

Por contra, para todas aquellas empresas que hayan recibido una financiación similar a la de la concursada gallega, pero que hayan agotado la moratoria (que son la mayoría), sólo estaría abierta la vía de la acción rescisoria de derecho común (acción pauliana), por contar con un plazo de caducidad de cuatro años, aunque, como es bien sabido, genera muchas más dificultades probatorias y es de un resultado bastante más incierto. Con todo, no es excluible que se planteen, aprovechando precisamente algunas de las gruesas afirmaciones que se contienen en estas sentencias de Pontevedra (las apelaciones a un “concierto de voluntades”; “maquinaciones”, “operación orquestada”, fraudulencias, “nula buena fe” de las entidades financieras). De hecho, es la parte de las sentencias que más tendría que preocupar a los bancos.

 

¿Estamos realmente ante pagos rescindibles?

Pero, al margen de todo lo anterior y partiendo del concreto caso de la empresa gallega, ¿son propiamente rescindibles estos pagos con la Ley Concursal en la mano?

En realidad, y si bien se mira, aquí no puede decirse que haya afectación a la masa activa ni a la masa pasiva (lo que debía la sociedad, antes y después de la financiación ICO-COVID, es sustancialmente lo mismo). Es innegable que algunos acreedores (los financieros) se han visto extraordinariamente beneficiados por la línea de financiación ICO-Covid (por lo que antes decíamos de que han cambiado “deuda mala por buena”). Es indudable que estaban mejorando formidablemente su situación, hasta el punto de que a uno le surge la duda de si la partida de financiación extraordinaria de 100.000 millones de euros estaba destinada a favorecer el funcionamiento de las empresas acreditadas/prestatarias (como se nos repetía hasta la saciedad) o a las propias entidades financieras. Pero sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la masa activa no se vería afectada. No existiría ese “sacrificio patrimonial injustificado” al que se refiere el Tribunal Supremo en sentencias dictadas en materia de acciones rescisorias.

Podría pensarse -es lo que afirman las tres sentencias de Pontevedra- que se habría alterado el principio de la par conditio creditorum al hacerse pagos a esas entidades y desatender al resto de acreedores. Sin embargo, estas afirmaciones han de contrastarse a la luz de los requisitos que el Tribunal Supremo viene exigiendo cuando la rescisoria se hace descansar en esa lesión de la igualdad de trato de los acreedores. El punto de partida es que, salvo en alguna de las operaciones, nos hallamos ante pagos de obligaciones que estaban vencidas y resultaban exigibles, es decir, eran “pagos debidos”. Y siendo así, el Tribunal Supremo tiene declarado (desde la ya lejana STS nº 629/2012, de 26 de octubre hasta la más reciente STS de nº 170/2021, de 25 marzo) que “en principio, un pago debido realizado en el período sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa”, lo que en este caso se vería reforzado por el hecho de que no se habría pagado, por así decirlo, con fondos con los que ya contara la empresa, sino que le venían de esa financiación excepcional ICO-COVID.

Bien es cierto que el propio Supremo abre la puerta a declarar la rescisión de esos pagos cuando concurren “circunstancias excepcionales […] que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum”. Entre dichas circunstancias excepcionales menciona: “la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor” (así, STS 629/2012, de 26 de octubre).

Sobre esta base, no puede ignorarse que el Tribunal Supremo ha considerado  rescindibles ciertos pagos de deudas vencidas y exigibles, pero no cabe tampoco olvidar que se trataba de casos muy particulares, cuando no abiertamente “patológicos”. En concreto, se ha declarado ajustada a derecho la rescisión de las siguientes operaciones:

a) pago de un crédito de un acreedor que previamente había solicitado el concurso necesario de la deudora, desistiendo de dicha solicitud al haber cobrado de la deudora, cuando esta solicita el concurso voluntario un par de meses después (STS 629/2012, de 26 de octubre);

b) pagos hechos por la sociedad al socio-administrador único en devolución de cantidades prestadas a la sociedad (STS 487/2013, de 10 de julio);

c) pagos hechos al administrador vulnerando lo establecido en estatutos; rescisión del acuerdo de junta de reparto de dividendos; así como los pagos a los socios de otro acuerdo de junta que no se rescinde por caer fuera de los dos años (y ser, por tanto “pagos debidos”), aplicándose la doctrina de la STS 629/2012 (STS 428/2014, de 24 de julio, “caso Concasa”);

d) O, en fin, en una muy interesante operación de cesión de créditos intragrupo con posterior compensación, con el resultado de que ciertos créditos que ostentaban unas sociedades vinculadas con la luego concursada (y que habrían sido subordinados en el concurso) resultaron cedidos a otras empresas que eran, a su vez, deudoras de la luego concursada, procediéndose a la compensación; todo ello con el resultado de que del activo de la concursada habría desaparecido un activo (derecho de crédito frente a esas sociedades vinculadas cesionarias de los créditos) (STS 170/2021, de 25 de marzo).

A nuestro juicio, y nos guste más o menos, en el caso que subyace a las sentencias de Pontevedra no se dan las condiciones bajo las que el Tribunal Supremo hasta ahora ha entendido que procede la rescisión de pagos debidos. Es comprensible que el juez del concurso, como “juez de trinchera”, tienda a querer engrosar la masa activa por medio de esa particular “justicia reconstructiva” que son las acciones rescisorias, pero habrá que esperar a comprobar si lo ve de la misma forma la Audiencia Provincial de Pontevedra al resolver los recursos de apelación.

 

Del carácter finalista de la financiación ICO-Covid y el destino dado a la misma

Todo lo anterior nos lleva a otra cuestión, que también se suscita en las sentencias, como es la de si realmente se le dio a los fondos ICO-Covid el destino debido y por qué se benefició de ellos solo algún concreto acreedor (en este caso, las entidades bancarias).

Insisten las sentencias en el “carácter finalista” de la financiación extraordinaria ICO-Covid y en que esta finalidad se habría visto frustrada en estos casos. ¿Es ello cierto? Lo primero (que estamos ante una financiación finalista) nos parece indudable; que no se haya respetado dicha finalidad, es bastante más discutible. En efecto, el artículo 29 R.D. Ley 8/2020 era muy claro cuando señalaba a qué se podía destinar la financiación:

Artículo 29. Aprobación de una Línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos.

Para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico, entidades de pagos a empresas y autónomos para atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez. […]

Como puede advertirse, expresamente se contemplaba entre los destinos de esa financiación extraordinaria atender vencimientos de obligaciones financieras, que es precisamente a lo que se dedicaron los fondos en el caso que da lugar a las sentencias de Pontevedra. Es decir, no hubo un destino que no estuviera previsto en la norma, por más que eso no sirviera en absoluto para “facilitar el mantenimiento del empleo” (que era en principio la finalidad primordial atendiendo al referido art. 29 del R.D. Ley 8/2020), pues no se olvide que durante estos meses no se desafectaron a los trabajadores del ERTE hasta que la sociedad fue declarada en concurso de acreedores.

¿De qué sirvió en este caso la financiación extraordinaria ICO-COVID más que para “recomponer la foto” de la deuda que Almacenes Celso Míguez mantenía con las entidades financieras? Como reprocha la sentencia

“De ningún modo se pretendía que, gracias a la financiación avalada por el Estado, pudiesen las entidades bancarias que la gestionaban y concedían, sustituir créditos no garantizados o menos garantizados que ostentaban antes, por otros créditos nuevos en que la mayor parte de su importe goza de la garantía del Estado”.

 

¿Tenían las entidades financieras un deber fiduciario hacia el resto de los acreedores?

 Pero si las entidades financieras efectivamente destinaron el dinero a una finalidad contemplada en la norma, ¿dónde está el problema? A nuestro juicio, el problema radica en el propio diseño de la línea de avales ICO-COVID, que adolecía de verdaderos “defectos estructurales”.

Podemos estar de acuerdo en que es buena idea recurrir a una suerte de “colaboración público-privada” para gestionar esta línea de avales; resultan también razonables la finalidad (o los destinos) que haya de perseguir esa financiación. Ahora bien, lo que no parece en absoluto sensato es atribuir precisamente a un grupo concreto de acreedores (las entidades financieras) la función de repartir los fondos para una serie de finalidades entre las que se encuentran atender sus propios vencimientos (!!). Todo ello sin contemplar cautela alguna que previniera el riesgo de que las entidades financieras acabasen anteponiendo su propio interés frente al del resto de los acreedores. Pensar que, en estas circunstancias y con esta base legal, los bancos iban a hacer cosa distinta de lo que hicieron es, en el mejor de los casos, de una ingenuidad asombrosa.

¿Acaso tenían estas entidades bancarias algún tipo de deber fiduciario frente al resto de acreedores de Almacenes Celso Míguez? Dicho de otra manera, ¿debían actuar, al conceder esa financiación ICO-Covid, velando por que “nadie se quedara atrás” (por emplear la manida consigna de aquellos meses), o con respeto a la par conditio creditorum? Sinceramente pensamos que no. De hecho, por reprochable que pudiera ser desde el punto de vista moral (desde luego resulta sonrojante ver el destino que se dio a los fondos), cada una de esas entidades financieras (BBVA, Sabadell y Caixa) se limitó a velar por sus propios intereses, como lo hubiera hecho cualquier acreedor enfrentado a esa misma situación. Si a eso se añade que se le dotaba a los bancos de una herramienta (art. 29 R.D. Ley 8/2020) que expresamente incluye entre las finalidades de la financiación poder emplear esos avales públicos para aplicarlos a cancelar posiciones vencidas, el resultado era esperable para cualquiera. Pero mucho me temo que esto no es algo que el juez del concurso pueda reparar por medio de una acción rescisoria, por más que aprecie algo “raro” o “injusto” pues, repetimos, no habría propiamente lesión a la masa activa.

Lo triste de todo ello es que por esta vía (mejorar sustancialmente la situación de las entidades bancarias en un posterior concurso a costa de un aval público) se han marchado miles de millones de euros de los fondos europeos (en muchos casos, como el que nos ocupa, sin que ni tan siquiera se desafectara a los trabajadores del ERTE a fin de que esa empresa reanudara su actividad).

De hecho, visto con perspectiva, se comprende ahora que las entidades financieras se lanzaran frenéticamente en esos meses (abril a junio de 2020) a contactar a clientes suyos con operaciones bancarias con saldo deudor (fundamentalmente, por líneas de crédito), mientras no mostraban, como regla, la misma predisposición a conceder financiación a clientes que no contasen ya con esas posiciones deudores. Esta realidad queda muy bien reflejada en las sentencias de Pontevedra cuando aluden a que las entidades perdieron todo interés en financiar a la compañía gallega una vez que habían cubierto sus posiciones acreedoras con esa acreditada (“el banco “se benefició casi en exclusiva de los fondos concedidos con el aval del Estado para salvar posiciones acreedoras anteriores no garantizadas y, una vez hecho esto, cerró definitivamente el “grifo” del crédito a la concursada”: Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de 3 de julio y cuarto de la sentencia de la de 2 de julio).

Pero se trata de un resultado que, a nuestro juicio, no resulta imputable tanto a las entidades financieras como a quien diseñó el régimen de avales públicos sin tener en cuenta que se daría este palmario conflicto de interés y no arbitró medida alguna para evitarlo o minimizar sus efectos.

 

Pari passu y par conditio creditorum no son nociones intercambiables

Es cierto que las sentencias de Pontevedra parecen hacer recaer sobre las entidades financieras una suerte de deber fiduciario, al mencionar la cláusula pari passu, para argumentar, a partir de ella, que las entidades tendrían que haber respetado la pars conditio creditorum.

Aunque ninguna de ambas cuenta con una definición legal, pari passu y pars conditio creditorum son expresiones latinas que comparten la noción de igualdad de trato. Sin embargo, la pars conditio creditorum, regla fundamental en derecho concursal, alude a la necesidad de preservar la igualdad de trato entre acreedores dentro del concurso (conllevaría que, dentro de cada clase, no se puedan hacer pagos a un acreedor y no a otro). Como ya hemos dicho, en principio, dicha regla no juega fuera del concurso (de forma que el deudor puede libremente pagar a un acreedor o a otro, siempre que se trate de deudas vencidas y exigibles), salvo en casos muy particulares en que puedan apreciarse esas “circunstancias excepcionales” que hagan que un pago debido realizado antes del concurso pueda ser rescindido.

La cláusula pari passu, por el contrario, es una expresión habitualmente empleada en la financiación de operaciones, fundamentalmente en escenarios de pluralidad de acreedores financieros (v.gr., préstamos sindicados) cuando se acuerda que se sitúen todos los financiadores “al mismo nivel” o con “igualdad de paso” en punto a las garantías. Es evidente que es en este sentido en el que la expresión se emplea en la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa de 25 de marzo de 2020 o en los protocolos de actuación firmados entre el Ministerio/ICO y las distintas entidades financieras cuando se alude a que “se trata de avales en rango “pari passu”. En términos prácticos, ello se traduce en que si la entidad financiera lograse obtener una garantía adicional de la acreditada/prestataria (v.gr. en forma de aval del administrador de la sociedad), dicha entidad viene obligada, por la cláusula pari passu, a hacer partícipe (en esa misma proporción 80/20) al propio Ministerio. Como bien se puede comprobar, a lo que propiamente se obligaban las entidades financieras en virtud de dicha cláusula es a velar por los intereses del Ministerio/ICO, no por los de los demás co-acreedores.

Foto: Elena Alfaro