Por Fernando Pantaleón

 

Sobre la transparencia material de las cláusulas de comisión de apertura en la STJUE de 16 de julio de 2020, CY

 

En la primera entrega de esta entrada, he dejado narradas las consideraciones sobre la transparencia material o sustantiva de dicho tipo de cláusulas en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero. Procede exponer y analizar ahora lo que puede leerse al respecto en la referida Sentencia del Tribunal de Justicia: en concreto, en sus apartados 66 a 70.

Los pronunciamientos contenidos en sus apartados 66 a 68 no son más que reiteración de otros que se pueden encontrar en muchas sentencias anteriores del TJUE, sin duda bien conocidos por los lectores familiarizados con la materia; por lo que no merece la pena transcribirlos siquiera. Salvo el primero de ellos, puesto que voy a permitirme a continuación un excurso sobre él, que, a pesar de la cesura que provocaré así en el hilo de la exposición, considero justificado. Ese apartado 66 dice así:

“[E]l Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)”.

 

Un excurso sobre transparencia material y cláusulas accesorias, con propuestas de reforma legislativa

 

Conviene recordar, previamente, lo que dispone el artículo 5 de la Directiva 93/13:

En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable a los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la Directiva”.

En la primera entrega de esta entrada dejé ya mencionado que la Magistrada española que planteó la cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura asumió, frente a una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no ha sido traspuesto a nuestro Derecho interno. Así había ocurrido también con el Abogado General Sr. Maciej Szpunar en las Conclusiones presentadas el 10 de septiembre de 2019 (puntos 88-100) sobre la cuestión que el Tribunal de Justicia decidió en la Sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez de Moral. Los apartados 38 a 47 de dicha Sentencia muestran que el TJUE entendió que se le estaba preguntando si, de ser cierta esa no trasposición –permitida ciertamente por el artículo 8 de la Directiva–, las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato dejarían de estar sometidas a las exigencias de la transparencia, no sólo gramatical o formal, sino también material o sustantiva: que el profesional haya proporcionado al consumidor, sobre la cláusula de la que se trate, información precontractual suficiente para que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas que la cláusula tendrá para él. Y, naturalmente, puesto que los Estados miembros sólo pueden hacer uso de la facultad del artículo 8 de la Directiva 93/13 “con el fin de garantizar al consumidor una mayor protección”, la respuesta del Tribunal de Justicia fue que, en tal hipótesis, las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato no dejarían de estar sometidas a las referidas exigencias de transparencia (aunque quizás debería haber sido que podrían ser abusivas incluso si fuesen materialmente transparentes). Y lo mismo ha sucedido en la Sentencia de 16 de julio de 2020, CY: en sus apartados 57 y 58, y luego, tras un recorrido sobre la doctrina del TJUE sobre el significado de cada una de las dos excepciones del artículo 4.2, en el pronunciamiento del apartado 66, arriba transcrito.

Un dictum de ese tenor literal es, sin embargo, preocupante, pues parece implicar que el requisito de la transparencia material sería aplicable, como lo es el artículo 5 de la Directiva 93/13, no sólo a las cláusulas que definen el “objeto principal del contrato”, en el sentido de su artículo 4.2, sino también a las cláusulas accesorias.

Preocupación, la que acaba de expresarse, que se potencia por el hecho de que, como dejé explicado en la entrada Transparencia material y cláusulas accesorias, publicada en este Almacén de Derecho el 23 de febrero de 2020, el Tribunal de Justicia ha dictado a veces pronunciamientos que implicaban lo mismo a propósito de cláusulas sobre las que era dudoso si definían o no el “objeto principal del contrato” en orden a concluir que, en cualquier caso, también las cláusulas de esta categoría se encuentran sujetas al control de contenido o abusividad, si no cumplen la exigencia de transparencia, no sólo gramatical sino también material, que los artículos 4.2 in fine y 5 de la Directiva 93/13 imponen con los mismos términos y significado.

Se comprende así que el apartado 3.3.1 de la Comunicación de la Comisión Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (2109/C 323/04, DOCE 27.9.2019) comience afirmando lo siguiente:

La exigencia de transparencia de la Directiva 93/13/CEE se aplica a todos los tipos de cláusulas contractuales (no negociadas individualmente) dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE”.

Ahora bien, referida a la transparencia material, tal aseveración es tan aberrante, que ha de atribuirse a un malentendido provocado por el defectuoso modo de argumentar del Tribunal de Justicia. Y la califico como aberrante con base en la argumentación que desarrollé al respecto en mi entrada en este Almacén de 23 de febrero de 2020, arriba mencionada, y que me permito reproducir en parte a continuación:

“[S]ería, ciertamente, clarificador que el TJUE sentase como jurisprudencia una semejante a la de la Sala Primera del Tribunal Supremo español, en el sentido de que la transparencia material solo es relevante para apreciar si son, o no, abusivas las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, que no las cláusulas accesorias. Y, esto, con el argumento de que, respecto de las cláusulas accesorias, a diferencia de lo que sucede con aquellas que definen el objeto principal del contrato, la competencia en el mercado –el “busque, compare y, si encuentra algo mejor, cómprelo” que requiere transparencia material para funcionar bien– no sirve para incentivar a los empresarios a predisponer cláusulas equilibradas (no abusivas) para los consumidores, puesto que estos gastarían, como es evidente, mucho más en “buscar y comparar” con conocimiento de causa entre los distintos formularios con multitud de condiciones generales accesorias nada fáciles de entender por profanos en Derecho, que lo que llegarían a ganar contratando con el que terminasen identificando con acierto como el más equilibrado de esos formularios. O, dicho con otras palabras: respecto de las cláusulas accesorias, y a diferencia de lo que sucede con las (mucho más escasas y fáciles de entender por profanos en Derecho) que definen el objeto principal del contrato, existe un “fallo de mercado”, que no se puede corregir de manera eficiente mediante información precontractual proporcionada a los consumidores adherentes por los empresarios predisponentes. Dado que la abusividad de las condiciones generales accesorias no se puede evitar mejorando, con información precontractual, la calidad del consentimiento de los consumidores, este debe hacerse irrelevante, bien mediante normas imperativas concretas, bien prohibiendo, en general, todas las que sean abusivas: todas aquellas que separen significativamente de las que el Legislador Hércules promulgaría como normas de Derecho dispositivo. En cambio, para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, dicha prohibición general sólo es necesaria en caso de falta de transparencia material; a saber: cuando se constate que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no habría estado, al tiempo de contratar, en condiciones de valorar de manera correcta las consecuencias económicas y jurídicas que para el podían derivarse de la cláusula en cuestión.

La clarificación, por parte del TJUE, que acaba de exponerse sería ciertamente deseable […]. Y lo sería, porque, ante la pregunta de cómo justificar imponer a los empresarios predisponentes la obligación de proporcionar a los consumidores información precontractual suficiente para que valoren correctamente las consecuencias económicas y jurídicas para ellos de todas y cada una de las multitudes de cláusulas accesorias predispuestas nada fáciles de comprender para profanos en Derecho, y que pueden ser perfectamente equilibradas, la única respuesta plausible sería que, cumpliendo esa obligación –suministrando dicha información precontractual–, excluyen que las cláusulas puedan considerarse abusivas. Una respuesta que, claro está, acabaría perjudicando a los consumidores en general: a los que, actuando con racionalidad económica, no prestarían atención a tan agotadoras informaciones precontractuales”.

Y que, además, contradiría palmariamente la doctrina que el TJUE sentó en el apartado 34 del Auto de 3 de abril de 2014, en el asunto C-342/13, Sebestyén.

Para mí es evidente que, una vez que el Tribunal de Justicia ha considerado incluida la exigencia de transparencia material o sustantiva en las palabras con las que termina el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, no se les puede atribuir el mismo significado que a las palabras “estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible” del artículo 5 siguiente. En este, deben entenderse en el sentido de que las cláusulas que consten por escrito deberán ser “siempre” –esto es, tanto si definen el objeto principal del contrato como si son accesorias– gramatical o formalmente transparentes, pues de otro modo no quedarán incorporadas al contrato. Y si, incorporadas, son –por utilizar una expresión familiar– “cláusulas oscuras” (cfr. art. 1288 CC), deberán interpretarse del modo más favorable al consumidor.

El lector experto comprenderá que, en este punto, complete mi excurso proponiendo para el Derecho español las reformas legislativas siguientes:

(i) La derogación de la norma que reza “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”, que las disposiciones finales cuarta y octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, han venido a introducir, respectivamente, en el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y el artículo 83.II del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre). Ante todo, porque su desafortunado tenor literal parece dirigir también a las cláusulas accesorias la exigencia de la llamada transparencia material o sustantiva; pero también porque no es obvio, aunque resulte lo único sensato, que la expresión “en perjuicio de los consumidores” haya de entenderse en el sentido: “que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, en los términos en que el artículo 82.1 de la referida Ley General ha traducido los propios del artículo 3.1 de la Directiva 93/13.

(ii) La introducción en la misma Ley General de un artículo nuevo, en el que se integre su hoy apartado 3 del artículo 82 y que, complementando una redacción que avancé en la primera entrega de la presente entrada, disponga lo siguiente:

“1. El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no podrá fundarse en la falta de adecuación entre el precio o la remuneración, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contraprestación, por la otra.

3. Una cláusula que defina el objeto principal del contrato no estará sometida a la apreciación de su carácter abusivo, siempre que el consumidor haya recibido sobre ella información precontractual suficiente para que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz se encuentre en condiciones de valorar las consecuencias económicas que dicha cláusula tendrá para él”.

Y dos reformas más en la repetida Ley General deben completar la tarea, que tan sólo enunciaré, pues nos alejan ya demasiado del objeto de la presente entrada: una norma que trasponga el contenido del apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13 (pero en su traducción correcta: me remito al comienzo de la entrada que publiqué el 6 de abril de 2020 en este Almacén de Derecho); y otra, que reintroduzca en el párrafo primero del artículo 83 de la misma Ley General el contenido del apartado 2 del artículo 10 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (cf. mi anterior entrada en el mismo Almacén de fecha 22 de marzo de 2020).

Conviene retomar ya el hilo de la exposición. Lo haré, tras expresar que espero que el lector experto haya advertido hasta qué punto se equivocó la Magistrada que planteó al TJUE de la cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura, al poner en duda que se tratase de una cláusula definidora del objeto principal de contrato, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (sin ocultar mucho su opinión de que era una cláusula accesoria), e insistir al mismo tiempo en preguntar sobre si los jueces españoles debían poder controlar la transparencia material de las cláusulas de comisión de apertura (sin ocultar mucho su opinión de que la respuesta tenía que ser afirmativa), bajo la premisa como se verá de inmediato, de que la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo había decidido, en la Sentencia 44/2019, de 23 de enero, que no podían controlarla. Porque sólo respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato cabe afirmar sensatamente que es relevante el requisito de la transparencia material.

 

Sobre el apartado 69 de la STJUE de 16 de julio de 2020, CY

 

Tras haber descrito el Tribunal de Justicia, en el apartado 68, el muy notorio contenido del requisito de la transparencia material o sustantiva, dice en el apartado siguiente:

“De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el apartado anterior”.

Supongo que lector se preguntará: ¿A qué jurisprudencia se refiere: a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero? ¿Es que no la leyó el Tribunal de Justicia antes de decidir?

Y, ciertamente, hay que pensar que no la leyó. Que el TJUE se dejó llevar, sin más, por el tenor de la pregunta 7 de la cuestión prejudicial planteada por la titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca:

Se cuestiona si a la vista del artículo 3, apartados 1 y 2 [sic.] de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia, puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga establecido en el artículo 3.2 de la Directiva [sic.], no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma”.

El Tribunal de Justicia se dejó llevar por ese enunciado (aunque, naturalmente, sin caer el pasmoso error de situar el llamado control de transparencia material en el artículo 3 de la Directiva) y escribió al respecto sin haber leído los párrafos sobre la transparencia de la cláusula de comisión de apertura que contenía la Sentencia 44/2019 de la Excma. Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, y que hemos dejado transcritos casi al final de la primera entrega de esta entrada. Asumiendo, quizás, el Tribunal de Justicia que la “jurisprudencia nacional” sostenía la barbaridad de que, al no haber sido traspuesto al Derecho interno español el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, las cláusulas definitorias del objeto principal de contrato no estaban sujetas al requisito de la transparencia.

Con lo que acabo de contar, y lo que expliqué en la primera entrega sobre la deslealtad intolerable de la Magistrada proponente de la cuestión prejudicial al ocultar al TJUE el apartado 2.b) del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ¿Cómo podrá alguien no comprender, e incluso criticar, que la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo haya sentido en alguna ocasión anterior la necesidad de plantear ella misma al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre una materia objeto de una cuestión prejudicial planteada antes por un juez o tribunal de instancia de una manera que distorsionaba radicalmente el contenido y argumentación de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto por aquella Excma. Sala? En mi opinión, se entiende perfectamente; lo que resulta difícil de concebir es que se haya visto (y pueda volver a verse) en la necesidad de hacerlo así. Clamo una vez más (¿en el desierto?) por el respeto institucional.

 

Sobre el apartado 70 de la STJUE de 16 de julio de 2020, CY

 

En fin, el Tribunal de Justicia concluye sobre la transparencia con estas palabras:

“En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato”.

Yo tengo por evidente que el TJUE jamás se hubiera pronunciado en esos términos tan inespecíficos, si, habiendo leído con el debido cuidado la repetida Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 44/2019, hubiera llegado a saber que:

(i) En el caso finalmente decidido por dicha Sentencia, habiendo declarado el Juzgado de Primera Instancia que la cláusula de comisión de apertura sí superaba el control de transparencia, el abogado del consumidor prestatario no cuestionó esa apreciación del Juzgado en el recurso de apelación; y la transparencia material de esa cláusula no fue materia sobre la que se alegara en casación: tampoco en el escrito de impugnación del recurso interpuesto por la entidad financiera que formuló el abogado del consumidor prestatario.

(ii) Por supuesto, en Derecho español la comisión de apertura se incluye en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE); y la existencia y cuantía de esa comisión son objeto de la información precontractual legalmente prescrita, y que las entidades financieras prestamistas efectivamente proporcionan a los consumidores prestatarios.

(iii) En España, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en la contratación de préstamos hipotecarios el hecho de que, en la gran mayoría de dichos préstamos, la entidad financiera cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; siendo la referida comisión uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias.

(iv) Y, sobre todo, la ley española, en normas que llevan en sus títulos precisamente la palabra “transparencia”, ha especificado de manera expresa los conceptos –costes incurridos o servicios prestados por la entidad prestamista– que se remuneran con la comisión de apertura, finalizando con la expresión “u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasiona por la concesión del préstamo”; y prescribiendo que dicha comisión se devengará una sola vez, excluyendo así que, por los referidos conceptos, pueda cobrar la entidad financiera cualquier otra comisión.

(v) Esto –nótese– excluye el cobro, por ejemplo, de una comisión de estudio y/o una comisión de desembolso (con una lógica análoga a la principal por la que la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre, declaró abusiva la adición, a la cláusula de intereses de demora, de una cláusula que establezca una comisión por reclamación de posiciones deudoras). Quizás tenga razón, así, un amable comentarista de mi entrada anterior: la estructura del precio del préstamo hipotecario “comisión de apertura + interés remuneratorio” podría resultar más transparente que la de repercutir también mediante el interés remuneratorio los costes de los servicios que la comisión de apertura remunera. En cualquier caso:

Estoy absolutamente convencido de que, si el Tribunal de Justicia hubiera conocido todo lo anterior, no hubiera dejado de pronunciarse en el sentido de que, prima facie, a reserva de las comprobaciones que incumben a los jueces nacionales, el diseño que las normas legales españolas aplicables han dado y continúan dando a la comisión de apertura –normas, esas, que de ningún modo cabe asumir que ignora un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz– satisface las exigencias de la transparencia material que imponen las palabras finales del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Estoy convencido, porque la pregunta es muy sencilla:

¿Sobre qué más podría haber informado precontractualmente la entidad prestamista al consumidor prestatario para que, al tiempo de contratar el préstamo hipotecario, este hubiera estado en mejores condiciones de valorar las consecuencias económicas que le comportaría la cláusula de comisión de apertura? ¿Vendrá alguien a sostener que le tendría que haber ofrecido la posibilidad de contratar sin comisión de apertura, e informándole sobre cuáles serían, en tal caso, los mayores intereses remuneratorios a pagar, comparando el valor actualizado de ese mayor importe al tiempo de contratar con el importe de la comisión ahorrada? ¿O que le tendría que haber informado sobre las comisiones de apertura, y en cada caso los intereses remuneratorios, cobrados por las entidades competidoras para préstamos hipotecarios similares en lo demás? Nunca he leído tamañas insensateces ni en los más acérrimos partidarios del carácter abusivo de las cláusulas que nos ocupan.

Conviene recordar el tenor de la primera de las decisiones de la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss:

“Los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes”.

Y de la tercera de las decisiones de la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska –sobre la que volveré luego en otro orden de cosas–, se desprende que la falta de transparencia material de “las cláusulas de un contrato de crédito que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo” se limita a aquellas que “no especifican ni la naturaleza de estos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo de crean confusión al consumidor en cuanto a sus obligaciones y las consecuencias económicas de esas cláusulas”.

En España, es la ley la que precisa los servicios, en abstracto, cuya prestación remunera la comisión de apertura; y las cláusulas que la establecen no generan confusión alguna sobre la obligación que imponen al consumidor y sus consecuencias económicas, pues determinan con precisión su importe y el momento en el que ha de abonarse. Y ni que decirse tiene que no hay, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, base alguna para sostener que la transparencia material de dichas cláusulas exigiría que se informase a cada concreto prestatario consumidor sobre qué concretos servicios, de los que la ley contempla, requerirá efectivamente la celebración del concreto contrato de préstamo hipotecario de cuya concesión se trata, y sobre qué fracción del importe de la comisión de apertura corresponde a la repercusión de cada uno de esos servicios.

Termino con un ejemplo que creo ilustrativo. Imaginemos un consumidor que se sienta en la terraza de una cafetería a tomarse un café cortado, cuyo precio en la carta que el establecimiento le proporciona es de 3 euros. ¿Sostendría alguien que la transparencia material de esa condición general exigiría que el camarero le informase, previamente a la celebración del correspondiente contrato, de los precios que se cobran por un café cortado en las cafeterías próximas? ¿O que le informase de todos los diferentes costes, variables y fijos, generados por la cosa y el servicio que va a recibir, y de la fracción de los 3 euros que es atribuible a cada uno de ellos?

 

Conclusión, y una referencia a las Sentencias de 20 y 21 de julio de 2020 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria

 

La conclusión a la que, en nuestra respetuosa opinión, debe llegarse sin lugar a dudas es que no hay nada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, CY, que obligue a la Sala Primera del Tribunal Supremo a modificar la doctrina que, sobre las cláusulas de comisión de apertura, estableció en su Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero. Tampoco en materia de transparencia material de tales cláusulas, ya que deja su apreciación conclusiva a los jueces y tribunales españoles, empezando por el órgano jurisdiccional remitente (del que, afortunadamente, ya no es titular la misma Magistrada), pero terminando, naturalmente, por la Excma. Sala Primera.

Ahora bien, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en sus Sentencias de 20 y 21 de julio de 2020 (Rec. 1075/2019 y 1079/2019) mencionadas en la primera entrega de esta entrada, tras dejar literal y parcialmente transcritos los apartados 64, 70 y 79 de la tan repetida Sentencia del TJUE, se ha pronunciado como sigue:

“En el presente caso, no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura. Aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. Procede decretar su nulidad con devolución de las sumas abonadas”.

Así, sin más, como si fuera algo sencillamente obvio. Habrá que esperar a que la Sala Primera del Tribunal Supremo diga la última palabra en la materia. Con una razonable seguridad, eso sí, de que, si la Excma. Sala viene a considerar, en mi opinión con mejor criterio, que ninguno de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre la cláusula de comisión de apertura le obliga a modificar su jurisprudencia al respecto, la referida Sección de la Audiencia de las Palmas no adoptará una línea de empecinado desacato a dicha jurisprudencia. Convence de ello la Sentencia de la misma Sección 169/2020, de 13 de febrero, que hizo suya la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre la cláusula de comisión de apertura en la Sentencia 44/2019, abandonando la posición que la repetida Sección 4ª había mantenido con anterioridad: véase su Sentencia de 20 de abril de 2018 (Rec. 1103/2017), casada por aquella del Tribunal Supremo.

 

Addendum sobre el artículo 87.5, párrafo segundo, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

 

El referido párrafo dispone:

En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecúen al servicio efectivamente prestado”.

Un amable lector me ha preguntado privadamente si esta norma, por cuanto requiere que los costes facturados “se adecúen al servicio efectivamente prestado”, no pondría en solfa el argumento, extraído del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, en el sentido de que no cabría calificar de abusiva una cláusula de comisión de apertura por considerar su importe desproporcionado o inadecuado (v. gr. por estar fijado en un porcentaje del capital del préstamo).

Mi respuesta haría notar, con carácter previo, que el referido texto legal reforzaría, sin duda, la tesis de que las cláusulas de comisión de apertura no pueden ser consideradas abusivas por el hecho de que, con ellas, las entidades financieras estén repercutiendo a los consumidores gastos generales de su propia actividad empresarial.

Y para añadir de inmediato lo que me parece evidente: que la norma de la que se trata contempla el caso en el que una cláusula del contrato prevé la facturación separada de los costes a los que el precepto se refiere, pero no determina su importe: cabalmente lo contrario de lo que sucede con la comisión de apertura.

En fin, este puede ser un buen momento para dejar constancia de que yo no sostengo que el consumidor prestatario tenga necesariamente que soportar cualquier comisión de apertura, por enorme que sea su importe. Si la entidad financiera prestamista le hubiese ocultado la cláusula correspondiente en un lugar anómalo del condicionado general y el importe fuera claramente superior al usual en el mercado, el consumidor debería poder anular dicha comisión por vicio de consentimiento, y sin necesidad de tener que anular todo el contrato. En entradas anteriores he señalado que, en caso de que fuera cierto que la actual regulación de esos vicios en el Código Civil no permitiera esa anulación parcial (yo creo que sí, por aplicación directa o analógica de la norma del segundo párrafo del artículo 1270 del propio Código), una reforma legal que lo hiciera posible, al menos a favor del contratante consumidor, sería urgente y necesaria. Por lo demás, si el importe de la comisión de apertura fuera extraordinariamente elevado, podría entrar en juego la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usuarios; trayendo a colación un curioso precepto del Código de Comercio que puede así mostrar su utilidad: “Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”, dice el párrafo segundo del añejo artículo 315 de ese cuerpo legal.

La idea importante es, claro está, que la protección de los consumidores prestatarios no está limitada a las normas que han incorporado al Derecho español los preceptos de la Directiva 93/13; y que actuar como si estas agotasen los remedios jurídicos para su protección conduce a deformar el contenido de dichas normas a fuerza de inflarlo, tantas veces innecesariamente.

 

Final sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska y una historia de terror polaco

 

La última de las declaraciones de dicha Sentencia, que resolvió los asuntos acumulados C-84/19, entre Profi Credit Polska y QJ, C-222/19, entre BW y DR, y 252/19, entre QL y CG, reza como sigue:

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 […] debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual relativa a costes del crédito no correspondientes a intereses, que establece esos costes por debajo de un límite máximo legal y que repercute, en el consumidor, costes de la actividad económica del prestamista, puede crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos, extremo este que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

¿Pone este pronunciamiento en cuestión la tesis que he venido sosteniendo de que, en la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de comisión de apertura no podría fundarse en que el importe de la misma fuera desproporcionado en relación con los servicios que con ella se remuneran?

Justificaré mi respuesta negativa con una historia de terror polaco que se deduce del contenido mismo de la Sentencia, unido al de la precedente de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa, y de la lectura de las Conclusiones del Abogado General Sr. Gerard Hogan tanto respecto de esta, presentadas el 19 de diciembre de 2019, como respecto de la Sentencia de 3 de septiembre de 2020, presentadas el 2 de abril anterior.

Esa historia comienza con la existencia, en el artículo 359.2 del Código Civil de Polonia, de una norma que establece un importe máximo de los intereses que se pueden exigir como contraprestación en un negocio jurídico, que se fijan en el doble del interés legal anual. Para eludir dicha tasa legal de los intereses remuneratorios, algunas entidades financieras que prestaban dinero a consumidores incluían en sus contratos comisiones de gran cuantía. Con frecuencia, los tribunales polacos anulaban o reducían el importe de esas comisiones para evitar que se defraudara la referida tasa legal. En tal situación, el legislador polaco introdujo en la Ley de Crédito al Consumo un límite máximo para los importes no correspondientes a intereses que podían cobrarse a los consumidores prestatarios. Y para hacerse una idea de dónde vino a situar el nivel de ese límite legal máximo, nada mejor que transcribir la descripción de los tres créditos al consumo que se contemplaron en la Sentencia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska.

En el apartado 23 de esa Sentencia se lee:

El 19 de septiembre de 2016, Profi Credit Polska concedió, a través de un intermediario, un crédito al consumo a QJ. El contrato tenía por objeto una cantidad de 9 000 eslotis polacos (PLN) (aproximadamente 2 090 euros), cuyo reembolso debía escalonarse durante un período de 36 meses. El citado contrato preveía un tipo de interés anual del 9,83 %, unos gastos de apertura por un importe de 129 PLN (aproximadamente 30 euros), una comisión de 7 771 PLN (aproximadamente 1 804 euros) y una cantidad de 1 100 PLN (aproximadamente 255 euros) en concepto de un producto financiero denominado “Tu Paquete — Paquete Extra”.

Los apartados 32 y 33 describen el segundo de los créditos al consumo contemplados:

El 8 de marzo de 2018, BW y DR celebraron un contrato de crédito al consumo por un importe total de 9 225 PLN (aproximadamente 2 148 euros) y una duración de dos años, reembolsable en 24 mensualidades. Ese contrato estaba garantizado por un pagaré, firmado en blanco por DR.

Esa cantidad estaba compuesta por un importe en capital de 4 500 PLN (aproximadamente 1 048 euros), por intereses remuneratorios contractuales por un importe de 900 PLN (aproximadamente 210 euros), por gastos de concesión del préstamo de 1 125 PLN (aproximadamente 262 euros) y por gastos de gestión del préstamo por toda la duración de este de 2 700 PLN (aproximadamente 628 euros). Los intereses remuneratorios contractuales se calculaban según un tipo variable que ascendía al 10 % anual en el momento de la celebración del contrato. La tasa anual equivalente quedó fijada en el 119,42 %.

Y en los apartados 42 y 43, el tercero:

El 31 de agosto de 2016, QL y CG celebraron un contrato de crédito al consumo por un importe total de 10 764 PLN (aproximadamente 2 474 euros), incluidos intereses al 9,81 % anual, y una duración de tres años, reembolsable en 36 mensualidades. La tasa equivalente del crédito ascendía al 77,77 %. En garantía del reembolso del crédito, CG firmó un pagaré en blanco.

El importe total de 10 764 PLN (aproximadamente 2 474 euros) estaba compuesto por el capital que QL puso a disposición de CG, a saber, 5 000 PLN (aproximadamente 1 149 euros), por gastos de expediente de 129 PLN (aproximadamente 29 euros), por gastos relativos a un producto denominado «Tu Paquete», que representaba un importe de 3 939 PLN (aproximadamente 905 euros), y por intereses remuneratorios de 796 PLN (aproximadamente 182 euros). En consecuencia, el coste total del crédito no correspondiente a intereses ascendía a 4 968 PLN (aproximadamente 1 142 euros). Este se calculó aplicando la fórmula matemática contemplada en el artículo 36a de la Ley sobre el Crédito al Consumo y no fue objeto de negociación individual.

Parece, así, evidente que para lo que sirvió la intervención del legislador polaco fue para dar cobertura legal a créditos al consumo palmariamente usurarios.

Ante eso, se comprende bien que algunos jueces polacos tratasen de encontrar en el Derecho europeo de protección de los consumidores algún remedio frente a tamaño despropósito. No lograron ninguno en la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa, invocando varios artículos de la Directiva 2008/48, relativa a los contratos de crédito al consumo. En la Sentencia 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, en cambio, el Tribunal de Justicia, seguramente por la gravedad de los casos traídos ante él, tuvo a bien abrir a los tribunales polacos el portillo que significa la declaración que he dejado transcrita al comienzo de este último apartado.

Porque, además, se da una circunstancia que lo ha hecho posible: en la incorporación al Derecho interno de la Directiva 93/13, el legislador polaco decidió no transponer precisamente la parte de artículo 4.2 de esa Directiva que excluye que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas pueda fundarse en la falta de adecuación entre el precio o la remuneración, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contraprestación, por la otra. Lo cuenta la misma Sentencia en sus apartados 82 a 85 (de interés son también los puntos 59 a 63 de las Conclusiones presentadas el 2 de abril de 2020 por el Abogado General Sr. Hogan).

Comprenderá, por tanto, el lector que acabe esta entrada afirmando que la última de las declaraciones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, no puede ser traída seriamente a colación para justificar el carácter abusivo de las cláusulas de comisión de apertura usuales en los préstamos hipotecarios en España. Se trata, a todas luces, de una Sentencia para el Derecho de Polonia, y que responde a una historia de terror contra los consumidores polacos.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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