Por Juan Antonio García Amado

 

(La sentencia que aquí vamos a analizar fue anulada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de noviembre de 2012, tal como amablemente indica Luisa GC en su comentario. Al final de este texto, en anexo, se recoge dicha sentencia del del Tribunal Supremo)

 

La vida es una tómbola. A veces te esmeras y procuras no salirte de los caminos trillados, cumples a rajatabla con pautas y prescripciones y, con todo, nunca te libras del atolladero, no levantas cabeza. Otras veces vas dando tumbos y cuando te parece que todo se ha ido al garete, viene la diosa Fortuna y te besa en los labios, retozona. Verdad es también que para ganar en estos sorteos hay que jugar y que, maldición, los Estados y sus autoridades acaban siendo como el padre del hijo pródigo y quieren más a sus hijos más tozudos.

Esta extraña introducción viene a propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 30 de abril de 2010. Para evaluarla, importa mucho contemplar con detalle los hechos del caso. Así que, aunque se haga largo, copio seguidamente la narración que de los mismos se hace en la propia Sentencia, en su quinto fundamento de Derecho:

“Los hechos con trascendencia en el debate que resultan acreditados a raíz del análisis del expediente administrativo, son:

a.- Javier nace el 27.9.2000 (de padres con 25 años -ella– y 35 años –él), mediante parto domiciliario, que requiere posterior traslado del neonato desde el Hospital de Vilanova hasta el Hospital de la Casa de Maternidad por síndrome de abstinencia neonatal. Consta que la madre no va a visitarlo hasta 10 días después. El padre se encuentra entonces en prisión preventiva. Se contacta con la abuela materna, quien tiene entonces la guarda de hecho de otro hijo de la madre, Guillermo –nacido en 1996–, manifiesta que no puede hacerse cargo del nuevo bebe así como la adicción de su hija desde los 13 años a diferentes sustancias estupefacientes. La abuela paterna, que vive en Sevilla tampoco puede hacerse cargo. El día 20.10.2000 solicitan la intervención de la DGAIA, por cuanto la madre no acude a dos visitas reclamadas. Se dicta resolución administrativa de desamparo en fecha de 23.10.00 y se dispone la asunción de las funciones tutelares sobre el menor así como su retención en el Hospital Casa de Maternidad de Barcelona (folio 8 EA). Se constata que ambos padecen una importante adicción a sustancias estupefacientes de larga duración.

b.- A raíz de la comparecencia del tío materno (folio 12 EA) en fecha de 6.11.00 manifestando que el niño debe ser adoptado, se inicia la actuación para el ingreso de Javier en un centro de acogimiento, que se produce en fecha de 7.11.00. Consta, asimismo, la oposición de los padres en fecha 8.11.00, momento en el que expresan querer recuperarlo y que aunque la situación es delicada esperan que en 1 o 2 meses cambie completamente y que desean visitarlo (folio 14).

Consta Resolución de la DGAIA de fecha 15.1.2001 por la que se acuerda disponer el ingreso de Javier en el Centro de acogimiento de «Els Llimoners».

Según el Centro las visitas semanales de los padres han sido irregulares:
— durante el mes de noviembre acudieron a 3 visitas.
— el mes de diciembre realizaron una visita.
— el mes de enero realizaron dos visitas.
— desde el 16 de enero al 13 de marzo no realizaron ninguna visita.
— durante el mes de abril se realizó la última visita del niño.

Sin embargo de la Sentencia de 20.1.2004 dictada por la Sección 18ºAP de Barcelona se desprende como hecho probado que hubo más visitas (folio 12), puesto que se realizaron todas las de carácter bimensual que se fijaron.

En fecha de 13.3.2001 se realiza por el Centro de acogimiento una entrevista con los padres, donde expresan su deseo de recuperar a Javier, que poseen una vivienda así como ingresos económicos. En fecha de 20.3.2001 en una nueva entrevista manifiestan, a diferencia de la anterior, no tener ingreso alguno, ni soporte familiar, que acuden al CASS de Vilanova 2 veces por semana para controles analíticos y de orina y tratamiento con metadona. Por el Centro de Acogimiento se argumenta en el Informe o síntesis evaluativa que no se puede seguir un Plan de trabajo (folio 33 EA) con los padres por la dificultad de contactar con ellos y su falta de conexión con la realidad y su situación desorganizada en su entorno. Se trata de conclusiones, no de hechos, ni se exponen los datos objetivos en los que descansan.

Por parte del Centro de acogimiento se formula el 9.5.2001 valoración relativa a considerar procedente el no retorno de Javier con sus padres biológicos, y que ningún miembro de la familia extensa puede hacerse cargo con lo que propone la adopción de una medida de protección de acogimiento por una familia preadoptiva (folio 40 EA) así como el establecimiento de un régimen de visitas mensual con los padres biológicos, entre otras.

c.- En fecha de 25.4.2001 se notifica a los actores que la DGAIA acuerda que las visitas pasan a ser de semanales a mensuales y que la siguiente será el día 9.5.2001 a razón de 1 hora al mes, informándoles que propondrán un acogimiento preadoptivo (folio 88).

d.- En fecha de 29.6.2001 se acuerda que por el ICAA, Institut Cátala d’Acolliment i Adopcions, que se promueva judicialmente la constitución de un acogimiento preadoptivo del menor con la familia idónea, y habilitar al ICAA, para la constitución de un acogimiento simple en familia. Esta Resolución se notifica a los padres en fecha de 26.9.2001 (folio 97 segundo intento de notificación).

e.- En fecha de 7.8.2001 consta una llamada telefónica del padre, Sr. Fernando manifestando que desde mediados de junio de 2001, ambos padres están ingresados de manera voluntaria en dos Centros de Rehabilitación distintos, él en Alicante y ella en Murcia, y, que ha superado con éxito la primera fase del tratamiento de desintoxicación. Solicitan visitas.

En fecha de 13.8.2001, vuelve a llamar el padre, Sr. Fernando, solicitando visita al centro, que se acuerda para el 24.8.2001. Acuden ambos desde Alicante y Murcia. En ella se les informa que posiblemente las visitas se suspenderán durante 3 meses debido al acogimiento simple que se producirá de forma inmediata (folio 100-101 EA). Se inicia el acogimiento el 30.8.2001 (folio 104 EA).

La decisión de suspensión de visitas se notifica a los padres en fecha de 10.10.2001 formalmente en fecha de 10.10.2001, en el centro REMAR en el que están ingresados.
Tras el Plan de acoplamiento establecido por Resolución del ICAA de 6.9.2001 se acuerda el acogimiento simple en tanto no se resuelva judicialmente el acogimiento preadoptivo. Tal Resolución no consta notificada a los actores ni como destinatarios.

Por parte del Centro de desintoxicación REMAR se realiza informe en fecha de 5.9.2001 y es recibido por DGAM en fecha de 18.9.2001, indicando oficialmente el ingreso de los padres en los diversos centros de desintoxicación, y, que la evolución es buena pero el proceso es lento.

Se traslada el caso a la EAIA «Alt Penedés-El Garraf que no había tenido antes conocimiento alguno ni de la situación de los padres ni del menor Javier.

d.- En fecha de 13.11.2001 los Sres. […] solicitan la reanudación de las visitas (folio 139 EA) y el 20.11,2001 el EAIA del Alt Pénedés-El Garraf realiza un informe propuesta sobre la solicitud de visitas, pero no conocía ni el caso hasta el mes de julio. El EAIA no dispone de elementos de juicio ante tal situación reconociendo la actitud de los padres biológicos respecto a su deseo de recuperar a su hijo. Proponen reanudar el régimen de visitas (folio 137 EA).

e.- El 12.2.2001, tras múltiples informes de REMAR relativos a la situación de los padres y a la evolución positiva del tratamiento, se vuelven a conceder visitas con carácter bimensual a razón de 1 hora cada 2 meses, coincidiendo temporalmente con la presentación de demanda de oposición a las medidas de 29.6.2001 y de 6.9.2001. Se conciertan 2 visitas para el día 21.5.2002 y 23.7.2002, mediante Resolución de fecha 21.3.2002, contra la que los actores se oponen solicitando una periodicidad mayor –quincenal (folio 179-181 EA).
Se contienen dos Informes de la «Associació Parlament», entidad colaboradora del Departamento de Bienestar Social en los que se manifiesta la dificultad de entender el menor las visitas así como la situación de descontrol que le genera. Proponen continuar con el acogimiento preadoptivo.

f.- El 10.12.2002 se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Barcelona en los autos núm. 873/2001 sobre oposición a las medidas de protección adoptadas en las Resoluciones del ICAA de 29.6.2001 y 6.9.2001, desestimando la misma, por entender que existe falta de vinculación y relación afectiva «totalmente consumada», si bien reconoce el importante esfuerzo que están realizando los padres biológicos por recuperar el control de su vida. Considera que todavía están en una situación de fragilidad, que no alcanza un grado de seguridad suficiente. Se concluye que la medida de protección más adecuada es la de acogimiento preadoptivo del menor en familia ajena. Confirma la Resolución del ICAA relativa al acogimiento simple con finalidad preadoptiva.

Se interpone recurso de apelación que es resuelto por Sentencia de 20.1.2004 de la Sección 18a de la AP de Barcelona que desestima el recurso de apelación interpuesto en base a considerar que si bien es cierto que existió causa de desamparo, qué sin duda fue también consentida, no se realizó nada sobre el núcleo parental, cronología sobre sus adicciones, alcance de las mismas, naturaleza simple o politoxicomanía, y que la situación actualmente es «irreversible» por la convalidación que realiza el propio transcurso del tiempo, pero «se actuó con excesiva celeridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos insuficientes, y con el prejuicio más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de muy larga duración… y sin posibilidad razonable de rehabilitación»”.

 

Ahora resumamos nosotros

 

nace el niño, Javier, en una situación familiar desastrosa y es declarado en desamparo, declaración que nunca ha sido cuestionada. Inicialmente los padres no se ocupan, pero pronto empiezan a reclamar el niño y a querer visitarlo. Luego comienzan un proceso de desintoxicación para librarse de su grave dependencia de las drogas. Entre tanto, la correspondiente institución de la Generalidad ha comenzado el proceso para dar el niño en adopción, pues los parientes de los padres no pueden hacerse cargo de él. La madre de ella, por cierto, ya tiene a su cuidado un hijo anterior de ésta. Se decreta primero acogimiento simple y luego acogimiento preadoptivo, ratificado éste por sentencia del Juzgado de Primera Instancia con base en lo que resulta mejor para el menor, dada la situación afectiva que se ha constituido y la ausencia de vínculo emocional con los padres biológicos. La Audiencia Provincial confirma tal sentencia, pero critica duramente a la Administración porque no realizó un seguimiento adecuado de la evolución de los padres biológicos para comprobar sus progresos en la deshabituación de las drogas y porque, siguiendo el dictamen de algunos expertos, espació o temporalmente impidió las visitas de los padres biológicos al niño, con lo que, por una parte, se protegía la estabilidad emocional de éste en su temprana edad, pero, por otra, se daba estatuto de hecho consumado a esa desvinculación afectiva que luego será justificación de la adopción como única medida acorde con el interés del menor.

Lo que en la sentencia que comentamos se resuelve es la demanda que los padres presentan para reclamar una indemnización por el daño sufrido al verse, así, privados de un hijo. Se aduce la existencia de nexo causal entre ese daño y el actuar administrativo, calificado como funcionamiento anormal del servicio público correspondiente, todo ello a tenor del art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El Tribunal falla que se ha de indemnizar a los padres biológicos con la cantidad de 980.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa. Por si alguno sigue pensando en pesetas de las de antes, son unos 163 millones de pesetas.

Aunque aquí, en esta ocasión, no pretendo tanto analizar la ilación argumental de la sentencia como plantear algunas dudas materiales o de filosofía del actual Derecho de familia, resumiré los fundamentos de dicho fallo en los puntos siguientes, con cita de los párrafos más significativos:

  • Ha de partirse de que no resulta controvertido la existencia del daño, en sí mismo considerado, como es la perdida de la posibilidad de establecer un vínculo afectivo real con su hijo biológico, a partir de la acreditación de la existencia de una posibilidad de evolución positiva de los padres a partir del ingreso en un Centro de deshabituación el 10.6.2001 –él, y el 15.6.2001– ella, tras un largo periodo de dependencia y adicción a las drogas por ambos” (Fundamento sexto)
  • [L]a existencia del nexo causal es clara, directa, relevante y eficiente en la producción del resultado dañoso, cual es la destrucción de la vinculación con los padres biológicos, para el establecimiento de un nuevo vínculo fuerte, directo y sin posibilidad de retorno, sin planteamiento que ante la nueva situación, observada y. manifestada por los padres, la Administración protectora elude, califica indiciariamente de incierta y la plasma como manifiestamente negativa, por cuanto, aunque la evolución recuperatoria es evidente, no hay probabilidad de superación. Ciertamente, es como decir, no vale la pena luchar por mantener el vinculo biológico, siquiera manteniéndolo vivo, esperando la señal indicativa de que existe posibilidad” (Fundamento sexto).
  • “En el caso presente, el desamparo es inamovible en tanto que consentido, pero ¿se han verificado las pruebas necesarias para llegar a esa conclusión? La realidad es que no existen datos objetivos contrastables en autos que permitan entender que por parte de los diversos servicios intervinientes (servicios sociales locales, EAIA comarcal, Dirección General) exista una radiografía exacta del problema médico-social que presentaban los progenitores de Javier en noviembre de 2000, ni nada al respecto parece que se haya hecho desde las diversas Administraciones al efecto en los seis o siete meses siguientes. No parece haber habido intervención administrativa sobre el núcleo parental. No tenemos su historial médico; no hay siquiera una cronología exacta de su adicción, ni del alcancé de la misma, ni de si se trata de una toxicomanía simple o de una politoxicomanía, ni de cantidades de consumo; ni siquiera es posible obtener del expediente qué cantidad de metadona tomaban al día, ni exactamente desde cuándo” (Fundamento séptimo).
  • Sólo puede comprenderse –que no justificarse, por tanto- hasta cierto punto la postura de la Administración encaminada a considerar el caso como irreversible en aquellos momentos, si se parte de la convicción de que se actuó con excesiva celeridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos muy insuficientes, y con el prejuicio más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de muy larga duración, con absoluta ausencia de conciencia de enfermedad y sin posibilidad razonable de rehabilitación. Y un hijo sin vinculación aparente alguna por el hecho mismo de ser un recién nacido. El único dato objetivo es la existencia de un hijo anterior, sólo de la madre, cuya guarda estaba confiada ya por la Administración a la abuela materna” (Fundamento séptimo).
  • “Y un prejuicio es una condena sin juicio y sin defensa. Es cierto que el estado que presentaban los padres en los seis o siete primeros meses no hacía augurar, prima facie y sin otras pruebas, un buen pronóstico, y no se niega que a las primeras visitas, con una frecuencia semanal primero faltaron durante el mes de octubre y diciembre de 2000, y con una quincenal fallaron dos en febrero una en marzo y en todo abril de 2001, para ser esporádicas –con frecuencia extrañamente bimensual– después, en mayo, julio, septiembre y noviembre, pero todo indica que la velocidad con que la Administración ha actuado, y enlazado una premisa falsa y sus respectivas consecuencias, que han adquirido la naturaleza de Otras premisas menores también falsas, nos permite calificar de gran sofisma el resultado obtenido: partiendo de una situación hipotética, como si de acreditada se tratara, de irreversibilidad en la drogodependencia de los padres, surge la necesidad imperiosa de adoptar la más extrema y quirúrgica de las medidas, el acogimiento preadoptivo (Fundamento séptimo).
  • [S] se hacía oídos sordos y ojos cerrados (…) a una evidencia que iba tomando cuerpo, la rehabilitación de los padres, lenta pero constante, calificable de contrario a los más elementales sentimientos de piedad y probidad que cabe esperar de unos seres humanos frente a otros, pues una hora de visita cada dos meses es diseñar una relación familiar grotesca, una intolerable caricatura de lo que debe ser Una relación paternofilial, casi una forma de tortura que no sólo padece el menor, como intenta mostrar la Administración, sino unos padres cada vez más conscientes de su drama. Existen pruebas más que suficientes que indican que los progenitores, desde junio de 2001, menos de nueve meses después del nacimiento y de ocho desde el desamparo, han iniciado el camino de una lenta, progresiva y en buena medida objetivada recuperación. De carecer de toda capacidad personal de cuidado y de conciencia de enfermedad, han pasado a vivir primero en centros diferentes, como está indicado (…), después en uno compartiendo vida en común, iniciando trabajos de cierta responsabilidad en una ONG del propio centro –consta que el padre incluso conduce un vehículo de transporte– a vivir fuera de centro, aunque siempre con un seguimiento cercano de una institución privada –que ha llenado un absoluto vacío que la acción social pública en ninguna forma ha llenado en este caso concreto–, e incluso en esta alzada podemos tener por acreditado en la forma en que se considera suficiente ante un tribunal de familia que el padre trabaja como peón de la construcción y gana 771’61 euros al mes en una empresa normal y corriente. Tres años después, con una sola recaída muy puntual y consistente en el consumo de una tableta con contenido de benzodiacepina, por cierto comunicada de oficio por el propio centro al Juzgado, su situación en nada se parece al momento inicial de la actuación’ administrativa” (Fundamento séptimo).
  • La conclusión es que la Administración ignoró el proceso de desintoxicación y reestructuración de la familia […], que debiera haber sido analizada, con una sospecha razonada de irrecuperabilidad, puede ser que sí, pero en ningún caso, frustrada de antemano. Ese acogimiento simple con finalidad preadoptiva acordado por Resolución de 29.6.2001 y suspensión de visitas, determinan esa finalidad clara y directa, preconcebida para establecer un vínculo parental sustitutivo, que borrara uno anterior, sin seguir por tanto, los trámites, no formales, que sí se siguieron, sino de fondo, de concepción de la institución cuando exista una evidencia cierta de irrecuperabilidad de ese entorno por una razonable conclusión para ello. En definitiva, ajustando su actividad al caso concreto y a su obligación de dirigir su actuación en beneficio del menor, lo cual implica sopesar todas las posibilidades y, admitir unas y descartar otras con objetividad” (Fundamento séptimo).
  • Ha de concluirse, por tanto, la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por el funcionamiento negligente de la Administración protectora a la hora de valorar, controlar y determinar, sin datos objetivos razonables, la imposibilidad de creación de un entorno familiar estable. Y estas mismas razones determinan suficientemente la antijuridicidad del daño”.

Indemnización para los padres biológicos y a cargo de la Administración Pública, repito: 980.000 euros.

 

Ahora, al fin, hagámonos nuestras preguntas.

 

Comencemos con una un poco malévola: usted, amigo lector, después de ver con calma esos largos párrafos de la sentencia, ¿atribuiría a su redactora una ideología conservadora o progresista en materia de familia, y si se me permite usar esos gastados calificativos? Piénselo y luego hablamos. Pero no se deje llevar por el dato de que se ponga el Tribunal de parte de unos humildes drogadictos caídos en la desgracia y que fueron capaces de sobreponerse a su dependencia. No, yo pregunto desde el punto de vista de la concepción de la familia que subyace.

En cuanto superamos las emociones y nos distanciamos un poco de la simpatía con los padres biológicos que han luchado contra la droga, empiezan a resultar chocantes algunas cosas. Y, por cierto y a propósito de simpatías, qué importante es que los que nos dedicamos al oficio de la teoría del Derecho sigamos estudiando la dimensión narrativa de las sentencias. En la vida ordinaria las cosas dependen mucho de cómo se cuenten, y en la vida judicial también. Reparemos en que la simpatía que la lectura de la sentencia nos hace sentir hacia los padres biológicos y el dolor por su vida familiar frustrada, juntos los tres, el pequeño Javier, la madre, el padre… ¿y también el hijo mayor de la mamá, que hasta ahora vivía con la abuela? Pero para que se nos altere el balance emocional bastaría que nos hubieran relatado algo de cómo era la familia de acogida, con qué generosidad recibieron al pequeño, pese a su síndrome de abstinencia heredado, con cuánto calor lo trataron y cuanta angustia padecieron al pensar que se lo podían arrebatar para devolverlo a una vida incierta con los progenitores biológicos, etc. U otra muestra: usted resalta, como hace la sentencia, el indudable mérito de los padres que, seguramente movidos por el nacimiento de ese niño -no del anterior, sólo de ella-, ponen su mayor empeño en regenerarse y lo consiguen y luego sufren porque ha sido en vano y se han quedado sin niño para siempre, y, con eso, usted siente una inmediata solidaridad con ellos; pero si a usted le insisten un poco más en lo que sólo de pasada deja caer la sentencia, esto es, que la madre no va a visitar al niño hasta diez días después de nacer, que ambos padres incumplen las visitas durante los primeros meses, que los padres no comienzan su proceso de desintoxicación hasta unos nueve meses después del nacimiento, etc. y…, comienza usted a pensar si no haría bien la Administración en tomar en el asunto cartas tan terminantes.

Ah, pero esa es otra gracia de la sentencia. Resulta que nos pasamos la vida reprochando la lentitud de las instancias administrativas y el retardo en la toma de todo tipo de medidas atinentes a la protección de los débiles y el cuidado de los menores, y aquí se dice que la Administración hizo mal por moverse con excesiva premura, como se explica en el fundamento sexto. Curioso.

Como curioso y retórica o narrativamente interesantísimo es el desplazamiento sutil de un argumento con fuerte carga emotiva. Me explico. Resulta que se nos hace ver que, por la falta de cuidado de la Administración, por su negligencia, el proceso de desintoxicación de los progenitores drogadictos ha perdido su razón de ser, una vez que con el fracaso de su intento de conservar a su hijo se les ha venido a indicar, poco más o menos, que “no vale la pena luchar por mantener el vínculo biológico, siquiera manteniéndolo vivo” (Fundamento sexto).

Si resulta que el destino del bebé ha de quedar a expensas de que los padres reciban con él su premio por haber sacado fuerzas para desintoxicarse, ¿seguiremos defendiendo, simultáneamente y como si tal cosa, que lo prioritario, el principio primerísimo, es el interés del menor?

Sólo se me ocurre una forma de dar coherencia a tanto batiburrillo de intereses del menor, intereses de los padres y hasta interés general representado por la Administración: suponiendo la bondad e incuestionable superioridad de un modelo de familia consanguíneo y con padre, madre e hijo(s). Sólo así el interés de los padres para que la Administración espere y mantenga al menor emocionalmente en standby (si se me permite decirlo así), a la espera o en desconcierto a esa edad tan importante, encaja con el interés del propio hijo, pues, al fin, la familia consanguínea y “estructurada” es lo mejor para unos y otros y, de rebote, para la sociedad misma, que no en vano tiene en esas familias su célula básica. ¿No parecía muy progresista y avanzada la sentencia? Ya ven por qué un servidor lo duda.

 

¿Hablamos del interés del menor?

 

De acuerdo, hablemos. Para “ponderar” el interés del menor cotejando las alternativas en juego, necesitamos conocer esas alternativas. Necesitamos, por ejemplo, saber no sólo que la Administración ha sido procedimentalmente muy diligente, sino también conocer si hizo una buena selección de la familia de acogimiento preadoptivo y si logró que al niño se le abrieran por esa vía un buen presente y un buen futuro. ¿Sopesamos? ¿Ponderamos? ¿Dónde está el interés del menor si hubo una buena selección de esos padres adoptivos? ¿Por qué ha de prevalecer la familia biológica? ¿Porque es biológica? Libremos de una vez al Derecho de las formas primitivas del biologismo. De un biologismo, por cierto, moral y religiosamente sesgado: después de la concepción y el nacimiento, se acabó la biología en lo que tiene que ver con las relaciones paterno-filiales. ¿O acaso es obligatorio amamantar? ¿O quizá es de peor calidad el amor materno y paterno de cualquier padre adoptivo, por comparación a todo posible padre biológico? ¿Queremos el interés del menor? ¿Sí? Pues obremos en consecuencia. Lo que no tiene sentido es que con una mano felicitemos a la Administración por salvaguardar el interés del niño y con la otra la obliguemos a pagar una indemnización grandiosa a los padres biológicos.

Ya sé que en esta sentencia no se discute ni la originaria declaración de desamparo, cuya juridicidad y pertinencia nadie ha puesto en duda, ni el destino del niño en la adopción, una vez roto el vínculo entre el hijo y los padres y tomada esa medida en favor del menor. Lo que aquí, en la sentencia, se hace, es decretar una altísima indemnización por el gran daño que la Administración ha provocado a los padres biológicos por actuar ella, la Administración, con tan negligente exceso de diligencia en pro del menor.

Por cierto, a propósito de diligencias y negligencias: si la Administración se hubiera entretenido largamente, hubiera mantenido dos o tres años al pequeño en un centro de acogida y con régimen de visitas de esos padres que no podían aún hacerse cargo de él, pues se estaban desintoxicando, y si luego esos padres hubieran fracasado en tan loable propósito,

a) ¿habría quedado bien salvaguardado el interés del menor o cabría afirmar que procedió la Administración con negligencia y causándole al niño un daño difícilmente reparable?

b) ¿quién y con qué legitimación reclamaría a la Administración por tales daños y cuánto, cómo, a quién y cuándo debería indemnizar?

Pero sigamos. Que esos padres hayan sufrido lo suyo, no se discute. Que su esfuerzo para rehacer sus vidas sea meritorio, es algo fuera de toda duda. Pero lo que hemos de preguntarnos es si está o no justificado que la Administración los indemnice, y los indemnice así.

Posiblemente discreparán de mi juicio muchos amables lectores, pero me atrevo a decir que a lo hecho, pecho, y que cada uno responde por sus actos y que a veces no llegamos a tiempo cuando nos arrepentimos y queremos rectificar. Cuando hay niños pequeñitos de por medio, yo prefiero que se aplique el in dubio pro niño. Que sí, que en este caso la Administración podría haber esperado más, que cabría que se hubiera enterado mejor de cómo marchaban los padres en el día a día y cuánta metadona les estaban dando cada semana y si ya, al cabo de año y medio o dos, habían conseguido vivir en una casa y con algún trabajo. Pero in dubio pro niño. Yo creo que lo del favor minoris y el interés del menor es eso, al menos si lo tomamos en serio. A estos padres, como a todo ciudadano que se halla en situación de desgracia y necesidad, que se le preste ayuda social, que se les paguen rentas de inserción, que les proporcionan vivienda y todo tipo de apoyo. Pero indemnizarlos porque la Administración les haya causado un daño al hacerle a su hijo el mayor bien que en manos de la Administración estaba, no.

Y si a cada ex drogadicto que tiene esos arrestos y ese mérito y se recupera así se le va a dar como premio casi un millón de euros, que se generalice la medida, eso me parece bien. Con los controles adecuados, pero que se extienda. Lo que no me parece congruente es el agravio comparativo. Porque miren esto. Si esta pareja se hubiera rehabilitado con el mismo tesón con que lo ha hecho, pero no tuviera hijos o no le hubieran quitado ninguno, nadie les daría ni un chavo. Si esta pareja, drogándose o no, hubiera estado en paro, con mil penurias económicas y sociales y pasando las mayores apreturas, pero no hubieran abandonado a su hijo hasta el punto de que nadie ha puesto en solfa la declaración administrativa de desamparo, habría tenido algún apoyo social, seguramente, pero nadie le habría regalado cientos de miles de euros para compensar su dolor de ser unos padres que, en medio de tanta injusticia social, no consiguen sacar adelante a su familia. Pero como se dieron a la droga, y concibieron al tuntún, y ya tenían un hijo en acogimiento y se desentendieron del recién nacido hasta nueve meses después… y luego quisieron recuperarlo y ya era tarde y no pudieron formar, con el hijo, una familia tan honesta como pobre, van los señores magistrados y los hacen ricos a costa del contribuyente y para compensar el dolor por la pérdida.

Moraleja. Si usted quiere desentenderse de un hijo que le va a nacer pronto y, de paso, pretende arreglarse la vida, ya sabe cómo ha de proceder. No sea tonto, ni se lo quede ni lo regale sin más: véndaselo a la Administración. Los jueces se lo tasan.

Y una cosa más, de propina. Puesto que la familia consanguínea es lo más de lo más, puesto que donde esté una familia con padre y madre que se quite todo, puesto que uno sufre tan tremendamente -esto no lo dudo- cuando lo alejan de un hijo sin razón suficiente ni análisis bastante y con mucho testimonio de expertos, déjenme que les plantee este caso. Supongamos que hay una denuncia de violencia doméstica y que, como corresponde según ley, hay orden de alejamiento, dificultades para ver a los hijos y demás. Y que luego resulta absolución o, incluso, demostración de la falsedad de la denuncia inicial. Alguna vez ocurrirá así, digo yo. Pues a pagar. Y a pagar la Administración, toda, por negligencia de la policía que no investigó a tiempo, por negligencia del juez que decretó las medidas antes de saber si tenían fundamento cierto y por negligencia del Estado legislador que dicta normas para que a mí puedan alejarme de mis hijos sin que exista siquiera sospecha bien fiable de que lo merezco así. ¿No quedamos en que duelen tanto los niños? ¿No quedamos en que es tan relevante la vida familiar?

Lo dicho, este Derecho de familia no hay por dónde cogerlo. Bajo la máscara del progresismo sigue oliendo a rancio. Repárese, si no y por aludir a otro asunto lejanamente relacionado, en cómo el Derecho ha conseguido que ya no haya parejas libres, eso que llaman hoy, pedantemente, uniones libres: equiparándolas al matrimonio.

Lo que los enemigos del conservadurismo, los serios, deberíamos gritar todo el día es justo lo contrario: que saque el Derecho sus sucias manos de mi casa y de mi cama y que sólo se ocupe de esos bienes básicos que protege el Derecho penal. Abajo el Derecho de familia, pues. Ustedes ya me entienden y saben poner en sus justos términos mis palabras.

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ANEXO.

Sentencia del TS, Sala 3ª, de 28 de noviembre de 2012.

Tribunal Supremo

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) Sentencia de 28 noviembre 2012

RJ\2013\461
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Medidas de acogimiento preadoptivo y adopción simple: pérdida del vínculo con el menor: daño antijurídico: inexistencia: indemnización improcedente.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa
Recurso de Casación 4321/2010
Ponente: Excmo Sr. Carlos Lesmes Serrano

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia de fecha30-04-2010estimando parcialmente el recurso interpuesto por don Alonso y doña Crescencia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida ante el Departamento de Bienestar Social y Familia de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución de dicho Departamento que resolvía el acogimiento preadoptivo del menor Constancio.
Interpuesto recurso de casación por la Generalidad de Cataluña, el TS declara haber lugar al recurso, desestimando el recurso contencioso- administrativo de instancia.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Abogada de los Servicios Jurídicos de la GENRALIDAD DE CATALUÑA, contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2010 (PROV 2010, 299140) , dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 730/2006 , interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida en fecha 20 de enero de 2006 ante el Departamento de Bienestar Social y Familia de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución de dicho Departamento de 29 de junio de 2001 que resolvía el acogimiento preadoptivo del menor Constancio . Ha sido parte recurrida, la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de D. Alonso y Dª Crescencia .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO
La representación procesal de D. Alonso y Dª Crescencia , por escrito de 31 de julio de 2006, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida en fecha 20 de enero de 2006 ante el Departamento de Bienestar Social y Familia de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución de dicho Departamento de 29 de junio de 2001 que resolvía el acogimiento preadoptivo del menor Constancio .
Tras los trámites pertinentes la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
“QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NUMERO 730/2006 INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. GRAU MARTÍ EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE D. Alonso Y Dª Crescencia CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO DE LA RECLAMACIÓN FORMULADA EN FECHA DE 20.1.2006 EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
PRIMERO: QUE LA RESOLUCION RECURRIDA ES DISCONFORME A DERECHO, POR LO QUE DEBEMOS ANULARLA Y LA ANULAMOS.
SEGUNDO: EN RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA DE LOS RECURRENTES PROCEDE DECLARAR SU DERECHO A SER INDEMNIZADOS POR LA ENTIDAD DEMANDADA EN LA CANTIDAD TOTAL DE EUROS 980.000 euros , MAS LOS INTERESES LEGALES DE LA EXPRESADA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE RECLAMACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA Y HASTA LA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA.
TERCERO: DESESTIMAR LAS DEMÁS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA.
CUARTO: NO SE HACE EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.”

SEGUNDO
Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 21 de junio de 2010 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 9 de diciembre de 2010, la Abogada de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer tres motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) .
En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 106 CE ( RCL 1978, 2836 ) y de los artículos 139 a 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuanto la Sentencia de instancia a la GENERALIDAD DE CATALUÑA a indemnizar unos daños que han sido causados por los propios recurrentes. Dichos daños no pueden ser considerados antijurídicos, puesto que no existe nexo causal entre el funcionamiento del Departamento de Acción Social y Ciudadanía y la pérdida del vínculo del menor con sus padres biológicos. Por el contrario, la actuación administrativa estuvo en todo momento encaminada a velar por el bienestar del menor.
Alega en el segundo motivo, la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 CE y del artículo 218 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , por cuanto la Sentencia de instancia incurre en falta de motivación y de razonamiento lógico-jurídico que fundamente su conclusión en contra de la extensa prueba practicada y de la que se desprende que el vínculo entre el menor y sus padres biológicos no quedó roto por la actuación del Departamento de Acción Social, sino por la actuación de los propios progenitores que dejaron en situación de desamparo al menor.
Invoca en el tercer motivo, la infracción del artículo 218 LEC , en relación con el artículo 1.2 y Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 ( RCL 2004, 2310), así como la jurisprudencia aplicable. Sostiene la recurrente que la cantidad fijada en la Sentencia de instancia en concepto de indemnización, es exorbitante y se aleja del Baremo de Circulación que establece para los casos de pérdida de un hijo un máximo de 88.562,94€, para ambos progenitores, en los supuestos de convivencia, y de 64.409,41€ en ausencia de aquélla.

CUARTO
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterria, en nombre y representación de D. Alonso y Dª Crescencia ., para que formalizara escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiendo evacuado el trámite mediante escrito de 24 de marzo de 2011, en el que se opuso al recurso de casación en virtud de motivos y alegaciones que estimó pertinentes, y suplicó a la Sala, “… dicte en su día sentencia por la que, desestime este recurso, confirmando íntegramente la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (…), con expresa imposición de costas a la recurrente”.

QUINTO
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 14 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de fecha 30 de abril de 2010 (PROV 2010, 299140), dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 730/2006 , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada con fecha 20 de enero de 2006 por D. Alonso y Dª Crescencia .
El asunto tiene su origen en la desestimación presunta por parte del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalitat de Cataluña de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por D. Alonso y Dª Crescencia por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del acuerdo de medidas de acogimiento y adopción del que era su hijo Constancio por parte de la Administración demandada, reclamación que fundaban en el hecho de que las resoluciones administrativas de 29 de junio de 2001 y 6 de septiembre de 2001 por las que se acordaba el acogimiento preadoptivo del menor Constancio y el acogimiento simple fueron adoptadas sin atender a la intención de los padres biológicos de recuperar a su hijo una vez que hubieren superado su drogodependencia.
No estando de acuerdo, los reclamantes acudieron a la vía jurisdiccional alegando la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración en relación al modo en que se adoptaron las medidas de protección del menor Constancio .
La Sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo razonando en su fundamento de derecho sexto la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por el funcionamiento negligente de la Administración protectora a la hora de valorar, controlar y determinar, sin datos objetivos razonables, la imposibilidad de creación de un entorno familiar estable, entendiendo que dichas razones determinan suficientemente la antijuridicidad del daño.

SEGUNDO
Frente a la sentencia de instancia el expropiado hace valer tres motivos de casación.
En el motivo primero, formulado al amparo del art. 88.1, d) de la LJCA ( RCL 1998, 1741 ) , se alega la infracción del art. 106 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/92 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , por entender que los daños objeto de indemnización han sido causados por los propios recurrentes, y que, por lo tanto, no pueden considerarse antijurídicos, ya que la pérdida de vínculo con el menor fue debido a la propia conducta de los padres y al Juzgado de Primera Instancia nº 45 que adoptó la decisión del acogimiento preadoptivo, así como por la Audiencia Provincial de Barcelona que desestima el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en primera instancia.
En el segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1, d) de la LJCA , se alega la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución , y del art. 218 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) por entender que la sentencia incurre en falta de motivación al fundamentarse únicamente en los razonamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de enero de 2004 (PROV 2004, 61693) y no en la prueba practicada en la instancia de donde se desprende que la ruptura del vínculo entre los padres biológicos y el menor no fue debida a la actuación de la Administración, sino que es imputable únicamente a sus padres.
En el tercer motivo, formulado al amparo del art. 88.1, d) de la LJCA , se alega la infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 1.2 y anexo del RDL 8/04 ( RCL 2004, 2334 y 2391) , así como de la jurisprudencia de aplicación, y ello por entender que la sentencia impugnada, a la hora de fijar el importe de la indemnización no motiva suficientemente la indemnización concedida.

TERCERO
La Sentencia de instancia procede a estimar la pretensión actora con fundamento en la existencia de un daño -la pérdida de la posibilidad de establecer un vínculo afectivo real con el hijo biológico, por la consolidación de un nuevo vínculo irreversible con la familia de acogida-, consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos, al haber adoptado la Administración las medidas de acogimiento preadoptivo sin atender a la real situación en la que se encontraban los padres biológicos, en proceso de deshabituación a las drogas, y por tanto con posibilidades de recuperar en el futuro la custodia de su hijo.
Niega la Generalidad en el desarrollo de su primer motivo casacional que los daños alegados hayan sido producidos por un deficiente funcionamiento de los servicios públicos en la medida en que la ruptura del vínculo del menor con sus padres biológicos es consecuencia de la propia actuación de éstos. Además, sostiene la Administración recurrente, las medidas adoptadas fueron confirmadas inicialmente por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona y posteriormente, en apelación, por la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 20 de enero de 2004 (PROV 2004, 61693) , lo que supone la confirmación de la legalidad de todo lo actuado y la exclusión, a los efectos de la responsabilidad, del elemento de la antijuricidad.
Para poder dar respuesta a este motivo debemos reseñar algunos antecedentes relevantes sobre lo acontecido, antecedentes que se recogen en la Sentencia de instancia y que no son objeto de discusión por las partes procesales:
“a.- Constancio nace el NUM000 .2000 (de padres con 25 años -ella – y 35 años -él), mediante parto domiciliario, que requiere posterior traslado del neonato desde el Hospital de Vilanova hasta el Hospital de la Casa de Maternidad por síndrome de abstinencia neonatal. Consta que la madre no va a visitarlo hasta 10 días después. El padre se encuentra entonces en prisión preventiva. Se contacta con la abuela materna, quien tiene entonces la guarda de hecho de otro hijo de la madre, Samuel -nacido en 1996, manifiesta que no puede hacerse cargo del nuevo bebe así como la adicción de su hija desde los 13 años a diferentes sustancias estupefacientes. La abuela paterna, que vive en Sevilla tampoco puede hacerse cargo. El día 20.10.000 solicitan la intervención de la DGAIA, por cuanto la madre no acude a dos visitas reclamadas. Se dicta resolución administrativa de desamparo en fecha de 23.10.00 y se dispone la asunción de las funciones tutelares sobre el menor así como su retención en el Hospital Casa de Maternidad de Barcelona (folio 8 EA). Se constata que ambos padecen una importante adicción a sustancias estupefacientes de larga duración.
b.- A raíz de la comparecencia del tío materno (folio 12 EA) en fecha de 6.11.00 manifestando que el niño debe ser adoptado, se inicia la actuación para el ingreso de Constancio en un centro de acogimiento, que se produce en fecha de 7.11.00. Consta, asimismo, la oposición de los padres en fecha 8.11.00, momento en el que expresan querer recuperarlo y que aunque la situación es delicada esperan que en 1 o 2 meses cambie completamente y que desean visitarlo (folio 14). Consta Resolución de la DGAIA de fecha 15.1.2001 por la que se acuerda disponer el ingreso de Constancio en el Centro de acogimiento de “Els Llimoners”.
Según el Centro las visitas semanales de los padres han sido irregulares:
-durante el mes de noviembre acudieron a 3 visitas.
-el mes de diciembre realizaron una visita.
-el mes de enero realizaron dos visitas.
-desde el 16 de enero al 13 de marzo no realizaron ninguna visita.
-durante el mes de abril se realizó la última visita del niño.
Sin embargo de la Sentencia de 20.1.2004 dictada por la Sección 18 º AP de Barcelona se desprende como hecho probado que hubo más visitas (folio 12), puesto que se realizaron todas las de carácter bimensual que se fijaron.
En fecha de 13.3.2001 se realiza por el Centro de acogimiento una entrevista con los padres, donde expresan su deseo de recuperar a Constancio, que poseen una vivienda así como ingresos económicos. En fecha de 20.3.2001 en una nueva entrevista manifiestan, a diferencia de la anterior, no tener ingreso alguno, ni soporte familiar, que acuden al CASS de Vilanova 2 veces por semana para controles analíticos y de orina y tratamiento con metadona. Por el Centro de Acogimiento se argumenta en el Informe o síntesis evaluativa que no se puede seguir un Plan de trabajo (folio 33 EA) con los padres por la dificultad de contactar con ellos y su falta de conexión con la realidad y su situación desorganizada en su entorno. Se trata de conclusiones, no de hechos, ni se exponen los datos objetivos en los que descansan.
Por parte del Centro de acogimiento se formula el 9.5.2001 valoración relativa a considerar procedente el no retorno de Constancio con sus padres biológicos, y que ningún miembro de la familia extensa puede hacerse cargo con lo que propone la adopción de una medida de protección de acogimiento por una familia preadoptiva (folio 40 EA) así como el establecimiento de un régimen de visitas mensual con los padres biológicos, entre otras.
c.- En fecha de 25.4.2001 se notifica a los actores que la DGAIA acuerda que las visitas pasan a ser de semanales a mensuales y que la siguiente será el día 9.5.2001 a razón de 1 hora al mes, informándoles que propondrán un acogimiento preadoptivo (folio 88).
d.- En fecha de 29.6.2001 se acuerda que por el ICAA, Institut Català d’Acolliment i Adopcions, que se promueva judicialmente la constitución de un acogimiento preadoptivo del menor con la familia idónea, y habilitar al ICAA para la constitución de un acogimiento simple en familia. Esta Resolución se notifica a los padres en fecha de 26.9.2001 (folio 97 segundo intento de notificación).
e.- En fecha de 7.8.2001 consta una llamada telefónica del padre, Sr. Alonso manifestando que desde mediados de junio de 2001, ambos padres están ingresados de manera voluntaria en dos Centros de Rehabilitación distintos, él en Alicante y ella en Murcia, y, que ha superado con éxito la primera fase del tratamiento de desintoxicación. Solicitan visitas.
En fecha de 13.8.2001, vuelve a llamar el padre, Sr. Alonso, solicitando visita al centro, que se acuerda para el 24.8.2001. Acuden ambos desde Alicante y Murcia. En ella se les informa que posiblemente las visitas se suspenderán durante 3 meses debido al acogimiento simple que se producirá de forma inmediata (folio 100-101 EA). Se inicia el acogimiento el 30.8.2001 (folio 104 EA).
La decisión de suspensión de visitas se notifica a los padres en fecha de 10.10.2001 formalmente en fecha de 10.10.2001, en el centro REMAR en el que están ingresados.
Tras el Plan de acoplamiento establecido por Resolución del ICAA de 6.9.2001 se acuerda el acogimiento simple en tanto no se resuelva judicialmente el acogimiento preadoptivo. Tal Resolución no consta notificada a los actores ni como destinatarios.
Por parte del Centro de desintoxicación REMAR se realiza informe en fecha de 5.9.2001 y es recibido por DGAM en fecha de 18.9.2001, indicando oficialmente el ingreso de los padres en los diversos centros de desintoxicación, y, que la evolución es buena pero el proceso es lento.
Se traslada el caso a la EAIA “Alt Penedès -El Garraf” que no había tenido antes conocimiento alguno ni de la situación de los padres ni del menor Constancio.
d.- En fecha de 13.11.2001 los Sres Jacinto – Fátima solicitan la reanudación de las visitas (folio 139 EA) y el 20.11.2001 el EAIA del Alt Penedès-El Garraf realiza un informe propuesta sobre la solicitud de visitas, pero no conocía ni el caso hasta el mes de julio. El EAIA no dispone de elementos de juicio ante tal situación reconociendo la actitud de los padres biológicos respecto a su deseo de recuperar a su hijo. Proponen reanudar el régimen de visitas (folio 137 EA).
e.- El 12.2.2001, tras múltiples informes de REMAR relativos a la situación de los padres y a la evolución positiva del tratamiento, se vuelven a conceder visitas con carácter bimensual a razón de 1 hora cada 2 meses, coincidiendo temporalmente con la presentación de demanda de oposición a las medidas de 29.6.2001 y de 6.9.2001. Se conciertan 2 visitas para el día 21.5.2002 y 23.7.2002, mediante Resolución de fecha 21.3.2002 , contra la que los actores se oponen solicitando una periodicidad mayor -quincenal (folio 179- 181 EA).
Se contienen dos Informes de la “Associació Parlament”, entidad colaboradora del Departamento de Bienestar Social en los que se manifiesta la dificultad de entender el menor las visitas así como la situación de descontrol que le genera. Proponen continuar con el acogimiento preadoptivo.
f.- El 10.12.2002 se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia num. 45 de los de Barcelona en los autos num. 873/2001 sobre oposición a las medidas de protección adoptadas en las Resoluciones del ICAA de 29.6.2001 y 6.9.2001, desestimando la misma, por entender que existe falta de vinculación y relación afectiva “totalmente consumada”, si bien reconoce el importante esfuerzo que están realizando los padres biológicos por recuperar el control de su vida. Considera que todavía están en una situación de fragilidad, que no alcanza un grado de seguridad suficiente. Se concluye que la medida de protección más adecuada es la de acogimiento preadoptivo del menor en familia ajena. Confirma la Resolución del ICAA relativa al acogimiento simple con finalidad preadoptiva.
Se interpone recurso de apelación que es resuelto por Sentencia de 20.1.2004 de la Sección 18ª de la AP de Barcelona que desestima el recurso de apelación interpuesto en base a considerar que si bien es cierto que existió causa de desamparo, que sin duda fue también consentida, no se realizó nada sobre el núcleo parental, cronología sobre sus adicciones, alcance de las mismas, naturaleza simple o politoxicomanía, y que la situación actualmente es “irreversible” por la convalidación que realiza el propio transcurso del tiempo, pero “se actuó con excesiva celeridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos insuficientes, y con el prejuicio más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de muy larga duración… y sin posibilidad razonable de rehabilitación. ”
Reiteradísima jurisprudencia ha sostenido que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor.d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
En nuestro caso nos centraremos en este último requisito, el de antijuridicidad, pues es el determinante para el juicio de la responsabilidad. Efectivamente, nuestra Sala tiene dicho – Sentencia de 10 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7437) – que “el punto clave para la exigencia de la responsabilidad no está en la condición normal o anormal del actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, ‘un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga’ ( Sentencia de 3 de enero de 1979 ). La antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración ( STS 13 de enero de 2000 (RJ 2000, 659) ).
Pues bien, en el caso que juzgamos hay dos causas excluyentes de la antijuricidad del daño que se invoca por los reclamantes.
En primer lugar, la propia conducta de los progenitores en el momento en que se adoptan las decisiones administrativas a las que se imputa la producción del daño. Como hemos recogido anteriormente, al reseñar los antecedentes fácticos referidos en la Sentencia de instancia, las circunstancias personales y familiares de los reclamantes en el momento del nacimiento de su hijo Constancio , y durante al menos los dos años siguientes, les incapacitaban para asumir los deberes de protección y cuidado que la legislación les impone respecto de sus hijos. La propia Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Barcelona, dictada más de dos años después del nacimiento de Constancio , sigue considerando en ese momento (finales del año 2002), al igual que la Administración, que los padres continúan en una situación de fragilidad, que no alcanza un grado de seguridad suficiente y que la medida de protección más adecuada sigue siendo el acogimiento preadoptivo.
Precisamente, la incapacidad de los padres y los posibles riesgos derivados de esa situación para el menor, constituyen el fundamento -y la justificación- de la intervención administrativa y de la adopción de las medidas de protección en aras del superior interés del menor. Queremos decir con ello que el juicio sobre lo acertado o desacertado de una decisión administrativa de tutela y protección de un menor en situación de desamparo no puede hacerse retrospectivamente, años después, cuando la situación de los padres ha podido llegar a ser otra por razón de una evolución personal favorable, sino que debe venir referido al tiempo de la adopción de dichas medidas tuitivas, atendidas las circunstancias concurrentes en ese momento. Y desde esta perspectiva es indudable que los progenitores, hoy reclamantes de responsabilidad administrativa, tenían por razón de su propia situación, en modo alguno provocada por la Administración, el deber de soportar la pérdida de la custodia del hijo al no poder atenderlo mínimamente, y el riesgo, posteriormente concretado, de que dicha pérdida se convirtiera en definitiva, pues en modo alguno le es exigible a la Administración que mantenga al menor, por cuyo superior interés debe velar en todo momento, en situación de precariedad afectiva en los primeros años de su vida, sin proporcionarle una familia de acogida, a la espera de una posible evolución favorable de los progenitores que, al menos durante los dos primeros años desde el nacimiento, era completamente incierta.
Abunda, en segundo lugar, en la exclusión de la antijuricidad el hecho de la confirmación de las resoluciones administrativas por los Tribunales de Justicia. No puede sostenerse que la actuación administrativa sea contraria a derecho cuando tanto el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona como la Audiencia Provincial la han confirmado en sendas sentencias, sin que las consideraciones contenidas en la dictada por la Audiencia alteren esta conclusión, no solo por las razones ya expresadas sobre el momento al que debe venir referido el juicio sobre la antijuricidad desde la perspectiva del deber de soportar, sino también porque la irreversibilidad de la situación que se denuncia en la sentencia de la Audiencia Provincial y su imposibilidad de adoptar una decisión de signo contrario cuatro años después (año 2004), sería consecuencia, en su caso, de una dilación no imputable a la Administración autonómica.
El motivo debe ser acogido, haciéndose innecesario el examen de los otros dos motivos en los que se denuncia la falta de motivación de la responsabilidad y el exceso y falta de justificación de la cuantía de la indemnización establecida en la Sentencia de instancia.
Al estimarse el motivo indicado, la Sala debe resolver, conforme al art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) , lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, centrado en el caso de autos en la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración catalana por la adopción de determinadas medidas de protección en relación con el menor.
Pues bien, según hemos razonado anteriormente no es predicable del daño sufrido por los reclamantes antijuricidad alguna, por lo que faltaría uno de los requisitos imprescindibles para la existencia de la responsabilidad, razón por la que el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alonso y Dª Crescencia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida en fecha 20 de enero de 2006 ante el Departamento de Bienestar Social y Familia de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución de dicho Departamento de 29 de junio de 2001 que resolvía el acogimiento preadoptivo del menor Constancio , debe ser desestimado.

CUARTO
Con arreglo al art. 139 LJCA ( RCL 1998, 1741 ) no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación, y, en cuanto a las costas de la instancia, no cabe apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

FALLAMOS

PRIMERO
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2010 (PROV 2010, 299140) , dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 730/2006 .

SEGUNDO
Revocamos y dejamos sin efecto dicha Sentencia y en su lugar desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Alonso y Dª Crescencia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida en fecha 20 de enero de 2006 ante el Departamento de Bienestar Social y Familia de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución de dicho Departamento de 29 de junio de 2001 que resolvía el acogimiento preadoptivo del menor Constancio .

TERCERO
No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Lesmes Serrano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.


Foto: @aliceinbo1

Mirada 360