Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de un artículo de Andrés Rosler en la revista Seul sobre la película Núremberg 

Vaya por delante que mis conocimientos de Derecho Internacional y del régimen de los crímenes de guerra es limitadísimo. Pero el artículo de Andrés Rosler en la revista Seul: ¿Por qué no fusilarlos y listo? me ha sugerido – como casi todos los de este excelente filósofo del Derecho – algunas reflexiones que tienen poco que ver con la película (que no he visto) y mucho más con el concepto de Derecho.

Llevo tiempo dándole vueltas a la idea de que el Derecho es un sistema para promover la cooperación entre individuos humanos que forman parte de un grupo de gran tamaño y, por tanto, en el que las reglas sociales y los lazos genéticos son insuficientes para sostenerla. Promover la cooperación incluye, naturalmente, reducir los conflictos entre los miembros del grupo y, en el caso de que estallen, disponer de una instancia «superior» que aplique las consecuencias jurídicas más convenientes para evitar que el conflicto vuelva a estallar incluyendo, en su caso, las sanciones al agresor que eviten la venganza privada y, a largo plazo, la destrucción del grupo.

Si concebimos el derecho en estos términos, se deduce fácilmente que el Derecho Internacional no es verdadero derecho. Pero no por sus carencias en términos de enforcement (no hay un tercero imparcial que aplique las consecuencias jurídicas de la conducta de los miembros del grupo). No es derecho porque no forma parte del ars boni et equi tal como lo formula, por ejemplo, Biondi:

en la celebérrima enunciación de Celso cuando enseña que ius est ars boni et aequi… lo que interesa es el objeto: lo bueno y equitativo o sea lo justo. La ciencia del Derecho tiende al bonum, entendido no como cualquier bienestar, sino como valor moral, ya sea individual o colectivo. El aequum supone igualdad, entendida como proporción para llegar a lo justo, Bonum et aequum indica justicia.

El derecho tiende a la justicia porque la justicia de sus normas es el único ‘equilibrio’ en términos económicos. Si existe igualdad entre los individuos miembros del grupo, las reglas injustas serán contestadas y si nadie puede imponer a nadie su voluntad, se adoptará – en términos dinámicos – la regla ‘justa’. La antropología y la psicología evolutiva aportan buenos argumentos para entender que el Derecho evoluciona hacia la justicia precisamente porque los grupos humanos, a diferencia de los otros primates, están gobernados por coaliciones de machos beta, no por un macho alfa (Boehm, Wrangham) y, trasladado al análisis económico, esto no es más que razonar de forma semejante a los que, con Posner a la cabeza, afirmaban la eficiencia del common law. 

Esta tendencia hacia la Justicia no puede predicarse del Derecho Internacional. El objetivo del Derecho Internacional clásico es, fundamentalmente, mantener la paz entre los Estados y lo hace estableciendo reglas que reducen los incentivos para violar la paz. Pero el derecho internacional no se preocupa de asegurar que los valores de la justicia, que son los valores fundamentales del Derecho, se realicen en las relaciones entre los Estados y, mucho menos, que los Estados estén obligados a promover la justicia en sus territorios y respecto de sus ciudadanos.

El más famoso catedrático de derecho civil de los años treinta en Alemania, Gustav Radbruch, era un acérrimo defensor del positivismo jurídico y naturalmente del Estado de derecho. Tras la guerra y la derrota nazi, este catedrático se hizo o se volvió iusnaturalista, es decir, aceptó, como habían venido aceptando la mayoría de los juristas católicos desde la Edad Media, que había, por encima del derecho positivo, un derecho natural, basado este sí, en la justicia, la libertad y los valores más tradicionalmente cristianos, o si se quiere, judeo-cristianos. Decía Radbruch:

Es imposible trazar una frontera exacta entre las leyes antijurídicas – no válidas – y las leyes de contenido injusto pero válidas. Pero hay otra delimitación que sí puede fijarse con toda exactitud: una ley es antijurídica cuando ni siquiera busca alcanzar la justicia, cuando contradice, conscientemente, la igualdad, que constituye la médula de la justicia. Esa ley no sólo es una norma injusta. No alcanza la condición de Derecho.

Pues bien, me da la impresión de que el análisis de Rosler es estrechamente positivista.

Rosler discute si se aplicaron a los jerarcas nazis reglas penales que no estaban en vigor en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, se violó la prohibición de aplicar retroactivamente normas penales desfavorables para el reo:

Por ejemplo, al inicio, el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Robert H. Jackson (que en Núremberg actuaría como fiscal principal), interpretado por Michael Shannon, es informado por su mano derecha de “cuatro buenas razones” por las cuales “no se puede hacer” un juicio como el de Núremberg: “No hay un precedente legal para un juicio. No hay derecho internacional en el cual basar la acusación. Nadie ha juzgado jamás a criminales de guerra fuera de la jurisdicción de una nación, porque el concepto mismo del derecho internacional es que un país no puede decirle a los ciudadanos de otros países cómo comportarse. (…). De lo que estás hablando es juzgarlos en un limbo legal que no existe, con una jurisprudencia que todavía no ha sido escrita”. Ella agrega que Alemania ni siquiera había atacado a Estados Unidos.

Alemania no había atacado a EE.UU., pero Hitler declaró la guerra a los Estados Unidos tras el ataque de Pearl Harbour. Y, como explica AJP Taylor en Los orígenes de la 2ª Guerra mundial, todas las potencias europeas tenían planes de guerra contra las otras potencias europeas. Hitler no pensaba atacar a Francia ni a Inglaterra. Hitler quería recuperar para Alemania la posición previa a la Primera Guerra Mundial. Mantener las fronteras occidentales de Alemania como estaban; ser considerada potencia hegemónica en el centro de Europa y sucesor del imperio austro-húngaro y, finalmente, convertir al Este de Europa en su zona de «colonias» para lo que lo único decisivo era derrotar a la URSS como ya había hecho en la Primera Guerra Mundial (paz de Brest-Litovsk, 1918). Y esperaba que Francia e Inglaterra aceptaran tal preeminencia como habían aceptado la anexión de los Sudetes o la unión con Austria y como había venido siendo el caso desde que, en el tratado de Versalles, se renunció a lograr una rendición incondicional por parte de Alemania. Fueron Francia e Inglaterra las que declararon la guerra a Hitler tras la entrada de los tanques alemanes en Polonia pactada con la URSS. Pero ni siquiera entonces Hitler creía que le declararían la guerra.

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No parece que en Nuremberg se aplicara un derecho penal preexistente. Más bien se elaboraron los tipos penales por los que se iba a condenar, justo antes de empezar el juicio. El haz de delitos se definió en la Carta de Londres (8 de agosto de 1945), que delimitó la competencia del Tribunal. Esa Carta configuró tres categorías sustantivas: crímenes contra la paz (guerra de agresión), crímenes de guerra (violaciones de las leyes y usos de la guerra) y crímenes contra la humanidad (asesinato, exterminio, esclavización, deportación y persecuciones, incluidas las persecuciones “raciales”, es decir, el núcleo jurídico que permitió abarcar el exterminio de los judíos).

Pero no me parece que plantear la cuestión en términos de vigencia previa de las normas penales que se aplicaron por el tribunal de Núremberg sea fructífero. Se están comparando cosas heterogéneas cuando se comparan delitos insertos en un Código Penal nacional y en el Derecho Penal internacional.

El principio de no retroactividad de la norma penal desfavorable es una regla básica del derecho penal liberal y nacional, es decir, un derecho penal que trata de proteger a los individuos frente a su Estado, no a los gobernantes que tienen en su poder la producción de la legislación frente a los vencedores de la guerra en la que esos individuos han metido a su país. Es impensable que el derecho penal alemán vigente cuando los nazis estaban en el poder tipificara y castigara las conductas que ellos mismos, los nazis, estaban promoviendo y ordenando.

La apelación al principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo podría tener más capacidad de convicción en relación con los juicios a los que fueron sometidos, digamos, funcionarios de nivel intermedio, donde el problema se transforma en el de los límites de la obediencia debida.

La legitimidad de las sentencias dictadas en los juicios de Núremberg no está, pues, en el respeto al principio de legalidad en todas sus vertientes. Está en que si los nazis hubieran sido juzgados por lo que hicieron en Alemania y en los países ocupados por jueces de cualquier país civilizado habrían sido condenados en aplicación de los códigos penales de tales jueces. Lo que hicieron los aliados en la Carta de Londres es poner «en común» las normas penales de sus respectivos derechos que resultarían aplicables si a los jerarcas nazis los hubieran juzgado jueces norteamericanos, ingleses o franceses en Washington, Londres o París que, como Radbruch, hubieran rechazado la validez del derecho nazi.