Por Íñigo Quintana

Introducción

Escribo esta entrada al hilo de la sentencia dictada el pasado 15 de junio de 2026 por el magistrado titular de la plaza n.º 3 de la sección de lo mercantil del Tribunal de Instancia de Gijón, mediante la que resuelve las impugnaciones formuladas contra el plan de reestructuración de Grupo Duro Felguera.

La sentencia contiene numerosos aciertos. Sin embargo, a mi juicio, merece una valoración negativa en un aspecto de especial relevancia para el Derecho de las reestructuraciones empresariales. Sin plantear una cuestión prejudicial al TJUE, asume como no dudosa la opinión según la cual España habría transpuesto correctamente la Directiva (UE) 2019/1023 (“la Directiva”) en lo relativo al tratamiento de los créditos públicos en los planes de reestructuración, incluidas las limitaciones actualmente previstas en los artículos 616.2.3º y 616 bis del texto refundido de la Ley Concursal —en adelante, la LC—. En mi opinión, esta interpretación es incorrecta.

Esa opinión cuenta, ciertamente, con el respaldo de la mayoría de la doctrina mercantilista y concursalista española y ha sido acogida por los jueces especializados en materia mercantil. Mantengo, sin embargo, la posición contraria, pues considero que existen sólidos fundamentos de Derecho de la Unión —difícilmente rebatibles, a mi juicio— para sostener que, al adaptar el Derecho español sobre planes de reestructuración a la Directiva, el Reino de España ha incumplido dos obligaciones distintas, aunque estrechamente relacionadas, que le impone el Derecho de la Unión.

La primera obligación incumplida es la impuesta por el artículo 288.3 TFUE de transponer correctamente la Directiva al limitar mediante los arts. 616.2.3º y 616 bis LC los efectos de los planes de reestructuración sobre los créditos públicos e imponer condiciones para poder afectar a estos créditos.

La segunda obligación incumplida es la de cooperación leal con la Unión Europea, recogida en el texto del artículo 4.3 TUE, al mantener aplicables, en el ámbito de los planes de reestructuración preventivos, la reserva de ley y las prohibiciones de condonación total o parcial de créditos públicos previstas en los arts. 8.k) y 18 de la Ley General Tributaria (LGT); 7 y 10.3 de la Ley General Presupuestaria (LGP); y, respecto de los créditos de la Seguridad Social, en los arts. 23 y 27 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Estas disposiciones pueden frustrar los objetivos perseguidos por la Directiva en materia de planes de reestructuración y poner en peligro la consecución de sus fines de mejora del funcionamiento del mercado interior, en particular en lo que respecta a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.

En mi opinión, no solo el Reino de España, sino varios de sus organismos, entidades públicas y empresas estatales —incluidos el ICO y la SEPI— podrían quedar obligados a indemnizar a los particulares por los daños económicos causados por esos incumplimientos.

La actualidad del plan de reestructuración de Duro Felguera ofrece una ocasión adecuada para exponer las razones por las que considero que los arts. 616.2.3º y 616 bis LC son, cuando menos, de legalidad muy dudosa desde la perspectiva del Derecho de la Unión, y justifican el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE por los jueces de la sección mercantil llamados a aplicarlos en la primera ocasión que se presente. 

La perspectiva del Derecho de la Unión sobre la refinanciación de deudas

Para un jurista español formado en Derecho administrativo, civil y mercantil, un acuerdo de refinanciación de deudas es un acuerdo modificativo de una relación obligatoria preexistente: una novación contractual, una espera, una quita, una refinanciación o una reestructuración tributaria, administrativa o concursal. Ese es el lenguaje que usa el Derecho privado y administrativo interno. Sin embargo, cuando la deuda de un empresario español tiene dimensión transfronteriza —casi siempre la tiene debido a que, por ejemplo, bancos, bonistas o inversores establecidos en otros Estados miembros le han concedido préstamos o financiación—, el Derecho de la Unión lo contempla desde una perspectiva distinta: la del correcto funcionamiento del mercado interior en sus facetas de la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales.

Al igual que la emisión de obligaciones y bonos o los préstamos y créditos financieros, ya sean a corto, medio o largo plazo, son considerados por el Anexo I de la Directiva 88/361/CEE (la Primera Directiva relativa al movimiento de capitales) como operaciones de movimientos de capital, su modificación mediante aplazamientos, quitas, capitalizaciones, conversión de deuda en instrumentos participativos o cualquier otra medida equivalente, son operaciones que atañen a los movimientos de capital, incluso si el acuerdo de refinanciación se produce en un contexto de crisis empresarial o de insolvencia inminente, y si estas operaciones afectan al control de la sociedad o a la libertad de establecimiento.

Esta es la razón por la que el legislador de la Unión Europea era competente para armonizar las legislaciones concursales nacionales en materia de marcos de reestructuración preventivos. Por tanto, los planes de reestructuración no son una institución puramente interna de Derecho concursal o mercantil, pues afectan al acceso de inversores y acreedores al mercado, a la recuperación de sus créditos, a la continuidad de empresas establecidas en otros Estados miembros y, en definitiva, a la libre circulación de capitales y libertad de establecimiento. De ahí que la Directiva 2019/1023 se funde en las competencias de armonización del mercado interior, en particular en los arts. 53 y 114 TFUE, como resulta de los considerandos 1 y 2 de su preámbulo.

La competencia de los Estados miembros para preservar sus normas nacionales fundamentales de orden público económico

Debe recordarse que las competencias legislativas en materia de mercado interior son compartidas entre la Unión y los Estados miembros (art. 4.2.a) TFUE). Por ello, parecería que, en principio, el Reino de España podría seguir legislando o manteniendo en vigor normas nacionales que afecten o restrinjan las libertades económicas que caracterizan el mercado interior de la Unión. Esto es cierto solo si se introducen dos matizaciones importantes. En primer lugar, en el ejercicio de sus competencias compartidas en este ámbito, los Estados miembros deben respetar el Derecho primario y derivado de la Unión. En segundo lugar, y como parte de las obligaciones que les impone el Derecho primario, deben observar el principio de cooperación leal, contribuyendo a la consecución de los objetivos de las políticas y misiones de la Unión y absteniéndose de adoptar o mantener normas nacionales que puedan poner en peligro la consecución de dichos objetivos.

No cabe duda de que la armonización del Derecho sobre planes de reestructuración afecta a materias sensibles para los Estados miembros, como el rango o preferencia o la afectación de los créditos públicos por impuestos o contribuciones destinadas a financiar los presupuestos estatales o la seguridad social. Mientras algunos ordenamientos, como los de España, los Países Bajos y Luxemburgo, reconocen preferencia a determinados créditos públicos, otros, como Alemania, Finlandia y Suecia, tienden a tratarlos como créditos ordinarios no garantizados. Esa diversidad de tradiciones nacionales en materia de privilegios y prelación de créditos describe el terreno sobre el que opera la Directiva 2019/1023. En España, la transposición de la Directiva en materia de planes de reestructuración ha dejado huella en los artículos 616.2.3º y 616 bis LC de la presión de nuestro legislador por preservar la protección del crédito público y ciertos valores propios de su orden público económico. Analicemos la legalidad de estos preceptos desde la perspectiva del Derecho de la Unión.

La doctrina mayoritaria en España sostiene que la Directiva no impide a los Estados miembros limitar o condicionar, por razones de interés general, los efectos de las quitas o esperas de los planes de reestructuración respecto de los créditos públicos. Asimismo, entiende que España conserva su competencia para regular su Derecho presupuestario, tributario, de la Seguridad Social y concursal, así como para proteger los intereses de sus organismos y empresas públicas conforme a su propia concepción del interés general.

Una traza de estas ideas se aprecia en el punto 132 de la sentencia del caso Duro Felguera, en el que el juez sostuvo que:

“La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los marcos de reestructuración preventiva, a la exoneración de deudas e inhabilitaciones y a las medidas destinadas a incrementar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, transpuesta al Derecho español mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no contiene una prohibición absoluta de afectación de los créditos de derecho público en el marco de los planes de reestructuración. Antes al contrario, permite que los Estados miembros introduzcan modulaciones, cautelas o limitaciones específicas respecto de esta clase de créditos, opción que ha sido expresamente acogida por el legislador español en el artículo 616 bis.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal.”

La sentencia afirma que le está permitido a los Estados miembros introducir modulaciones, cautelas o limitaciones específicas aplicables a créditos públicos, al margen de la regulación de los planes de reestructuración que contempla la Directiva, pero no aporta las razones para justificar esta afirmación tan taxativa ni se plantea dudas de Derecho de la Unión que deba resolver el TJUE.

Antes de aceptar que esta afirmación es correcta, el tribunal de instancia de Gijón debió preguntarse:

(i) si las disposiciones aplicables a planes de reestructuración preventivos contenidas en los arts. 8 a 16 de la Directiva 2019/1023 constituyen una armonización exhaustiva del régimen de los planes de reestructuración preventivos de sociedades previsto en la propia Directiva o si, por el contrario, establecen una armonización incompleta y de mínimos de estos planes; y

(ii) en caso de que dichos artículos de la Directiva establezcan una armonización completa de los planes de reestructuración, si los Estados miembros pueden limitar o condicionar sus efectos introduciendo, al margen de la Directiva, restricciones a los efectos que tales planes pueden producir sobre los créditos públicos o condiciones para afectar este tipo de créditos.

En el Derecho de la Unión es necesario distinguir dos situaciones diferentes en la regulación de las libertades del mercado interior. De un lado, aquella en la que una libertad económica se rige directamente por las disposiciones del Derecho primario, en la actualidad contenidas en el TFUE. De otro, aquella en la que el legislador de la Unión ha adoptado directivas de armonización que establecen un marco común para las legislaciones nacionales en una materia relacionada con una o varias libertades económicas del mercado interior.

La facultad del Estado miembro de restringir las libertades para proteger intereses públicos difiere en uno y otro supuesto.

La primera situación ocurre cuando una libertad económica se rige directamente por el Derecho primario de la Unión —esto es, por las disposiciones del TFUE relativas a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales y a la libertad de establecimiento—. En esta situación, los Estados miembros no quedan privados por completo de la potestad de adoptar normas nacionales que limiten u obstaculicen su ejercicio cuando tales medidas estén justificadas por la protección de intereses públicos legítimos. La jurisprudencia del TJUE ha sistematizado esta doctrina mediante el concepto de “razones imperiosas de interés general”, conforme al cual una medida nacional que restrinja una libertad del mercado interior puede resultar admisible si se aplica de manera no discriminatoria, está justificada por una razón imperiosa de interés general, es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. Esta formulación clásica aparece, entre otras, en la sentencia del TJUE de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C-55/94, apartado 37, relativa a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, en la que el Tribunal enunció expresamente esos cuatro requisitos. En materia de libre circulación de capitales, el TJUE ha admitido que esta libertad puede restringirse por las causas previstas en el Tratado o por “razones imperiosas de interés general… siempre con respeto al principio de proporcionalidad».

Así lo declaró, por ejemplo, en las sentencias Comisión c. Portugal, C-367/98, apartado 49, sobre condiciones de participación en empresas privatizadas; Comisión c. España, C-463/00, apartados 68 a 72, sobre influencia del Estado en empresas privatizadas; y Comisión c. Países Bajos, asuntos acumulados C-282/04 y C-283/04, apartados 38 y 39, relativa a la garantía del servicio postal universal.

La segunda situación se produce cuando la Unión ha adoptado normas de armonización de los Derechos nacionales sobre una o varias materias que inciden en las libertades del mercado interior —normalmente, directivas.  En estos casos, cuando una directiva armoniza exhaustivamente una determinada materia, los Estados miembros no pueden introducir excepciones al régimen armonizado invocando directamente objetivos de política nacional o razones imperiosas de interés general propias del Estado miembro. El margen de apreciación que el Derecho primario reconoce a los Estados para justificar restricciones a las libertades fundamentales queda, en esa materia, desplazado por la norma de armonización. La cuestión ya no consiste, por tanto, en determinar si el Derecho primario permite una excepción fundada en el interés general, sino en interpretar la directiva aplicable y precisar, en particular, si esta contempla expresamente excepciones, reservas o márgenes de discrecionalidad que permitan al Estado miembro tomar en consideración determinadas exigencias de interés general.

Así resulta, entre otras, de las sentencias del TJUE de 14 de diciembre de 2004, Radlberger Getränkegesellschaft, C-309/02, apartado 53; de 17 de abril de 2007, A.G.M.-COS.MET, C-470/03, apartado 50; de 1 de julio de 2014, Ålands Vindkraft, C-573/12, apartado 57; y de 21 de diciembre de 2023, Paper Mettler Italia, C-86/22, apartado 66. En el asunto A.G.M.-COS.MET, el TJUE declaró en el apartado 50: “Con carácter preliminar, procede recordar que, cuando un ámbito ha sido armonizado con carácter exhaustivo en el Derecho comunitario, cualquier medida nacional en este ámbito debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la medida de armonización y no de las del Derecho primario (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de octubre de 1993, Vanacker y Lesage C 37/92, Rec. p. I 4947, apartado 9; de 13 de diciembre de 2001, DaimlerChrysler, C 324/99, Rec. p. I 9897, apartado 32; de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband, C 322/01, Rec. p. I 14887, apartado 64, y de 14 de diciembre de 2004, Radlberger Getränkegesellschaft y S. Spitz, C 309/02, Rec. p. I 11763, apartado 53).”

Así, si la armonización de las normas sobre planes de reestructuración llevada a cabo por los arts. 8 a 16 de la Directiva fuese exhaustiva, España no podría invocar su orden público económico ni razones imperiosas de interés general para excluir (o condicionar la inclusión de) los créditos públicos de esos planes o limitar sus efectos sobre ellos. Solo si la armonización fuese parcial o mínima, o si la Directiva no regulase la cuestión controvertida, podría el Derecho español introducir restricciones, sujetas en tal caso al Derecho primario de la Unión y, en particular, a las exigencias de justificación y proporcionalidad.

Se trata de una cuestión de importancia capital que los tribunales españoles competentes en materia de planes de reestructuración deberían aclarar con urgencia mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. El Tribunal de Instancia de Gijón perdió una buena oportunidad para plantearla. 

La Directiva 2019/1023 regula de forma exhaustiva los planes de reestructuración

Para determinar si una directiva regula de forma exhaustiva una determinada materia, conviene comenzar por despejar ciertas confusiones que pueden conducir a conclusiones erróneas.

En primer lugar, conforme al artículo 288.3 TFUE, las directivas obligan a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que deba alcanzarse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Es, por tanto, inherente a este instrumento normativo que los Estados miembros dispongan de cierto margen de discrecionalidad al proceder a su transposición. La existencia de ese margen no excluye, por sí sola, que una determinada materia pueda haber sido objeto de armonización exhaustiva por medio de una directiva.

La armonización exhaustiva de una materia tampoco es incompatible con que la propia directiva reconozca a los Estados miembros determinadas opciones normativas o facultades de elección. Lo decisivo es que tales opciones encuentren su fundamento y sus límites en la propia directiva, y no en una supuesta competencia nacional residual que permita a los Estados miembros apartarse del régimen armonizado.

En segundo lugar, la cuestión relevante no es si una directiva regula exhaustivamente todas las materias comprendidas en su ámbito de aplicación, sino si la concreta materia objeto de examen ha sido armonizada de forma exhaustiva por la directiva de la Unión. Una misma directiva puede, en efecto, armonizar exhaustivamente determinadas materias y someter otras a una armonización mínima o parcial.

Así, aunque la Directiva 2019/1023 no armoniza exhaustivamente toda la legislación concursal de los Estados miembros, ello no impide que establezca una regulación exhaustiva de determinados aspectos de los planes de reestructuración preventivos. La cuestión es, por tanto, si los arts. 8 a 16, al regular las partes afectadas, el contenido y la adopción del plan, su confirmación, el arrastre de clases disidentes, la posición de socios y trabajadores y sus efectos vinculantes, configuran un régimen armonizado completo que los Estados miembros solo pueden desarrollar dentro de los márgenes expresamente previstos por la propia Directiva, sin introducir restricciones adicionales fundadas en consideraciones nacionales de interés general ajenas a su sistema.

A modo de guía, para apreciar si una determinada materia ha sido objeto de armonización exhaustiva puede atenderse, entre otros, a los siguientes criterios: (1) el objetivo de la directiva, ya que, si pretende sustituir normas nacionales divergentes por un régimen uniforme de la Unión en una determinada materia, será más probable que esta haya sido objeto de armonización exhaustiva; (2) la redacción de la directiva, pues las cláusulas de armonización plena, las enumeraciones exhaustivas de condiciones o excepciones y otras fórmulas de armonización máxima constituyen indicios sólidos en ese sentido; (3) el esquema y la estructura de la directiva y, en particular, si esta establece un equilibrio completo entre los distintos intereses protegidos, pues, cuando contiene sus propias cláusulas de salvaguardia, excepciones o exenciones fundadas en razones de interés público, los Estados miembros deben atenerse a esos mecanismos y no pueden añadir justificaciones externas basadas directamente en el Tratado; y (4) en estrecha relación con lo anterior, la existencia de cláusulas expresas de discrecionalidad o de armonización mínima, esto es, de disposiciones que permitan a los Estados miembros adoptar normas más estrictas, reserven determinadas competencias nacionales, establezcan estándares mínimos o dejen abiertas opciones de configuración normativa.

En cuanto al objetivo, la Directiva 2019/1023 pretende establecer en todos los Estados miembros un marco común de planes de reestructuración preventiva, sujeto a las reglas armonizadas de sus arts. 4 a 16.  La Directiva no impide la coexistencia de otros mecanismos nacionales distintos de reestructuración o refinanciación de deudas, como resulta expresamente del art. 4.5, que permite que el marco exigido por la Directiva consista en uno o varios procedimientos y se establece “sin perjuicio de cualesquiera otros marcos de reestructuración previstos en el Derecho nacional”. Sin embargo, el régimen armonizado de planes de reestructuración que contempla la Directiva pretende, como resulta de los considerandos 12 y 16, aproximar las legislaciones nacionales mediante principios comunes.

En cuanto al texto de la Directiva, la regulación contenida en los arts. 8 a 16 de la Directiva presenta un grado de precisión que permite sostener que, respecto de las materias específicamente contempladas en esos preceptos, el legislador de la Unión no se limita a imponer objetivos generales o estándares mínimos. La Directiva determina el contenido mínimo de los planes (art. 8), quiénes tienen derecho de voto y cómo deben formarse las clases (art. 9), los supuestos y condiciones de confirmación judicial o administrativa (art. 10), las condiciones del arrastre de clases disidentes (art. 11), la posición de los socios (art. 12), la protección de los trabajadores (art. 13), las reglas de valoración (art. 14), los efectos vinculantes del plan (art. 15). Se configura así un estatuto jurídico completo del plan de reestructuración en sus elementos esenciales. Las exclusiones expresamente contempladas por el art. 1.5 y la salvaguardia específica de los derechos de pensión profesional devengados del art. 1.6 refuerzan, además, la idea de que las excepciones al régimen general han sido identificadas por el propio legislador de la Unión.

En cuanto al esquema, estructura y equilibrio de intereses, los arts. 8 a 16 articulan un sistema que pondera los intereses de deudores, acreedores mayoritarios y disidentes, distintas clases de acreedores, socios, trabajadores y financiadores. Para preservar ese equilibrio, la Directiva regula la formación de clases, las mayorías, el control judicial, la prueba del interés superior de los acreedores, el arrastre entre clases, la protección de los trabajadores, la valoración de la empresa y los recursos. Los considerandos 44 y 52 de la Directiva prevén mecanismos y excepciones admisibles para equilibrar el interés de los deudores y los créditos públicos de los Estados. Admitir excepciones adicionales basadas directamente en concepciones nacionales del interés general más allá de lo que disponen los considerandos 44 y 52, permitiría a los Estados miembros alterar ese equilibrio normativo y modificar unilateralmente las condiciones en que un plan puede afectar a determinadas partes.

En cuanto a las cláusulas de discrecionalidad, las previstas en la Directiva son específicas y no permiten caracterizarla como una directiva de armonización mínima. Este tipo de directivas establece expresamente un nivel común mínimo y faculta a los Estados miembros para mantener o introducir normas nacionales más protectoras. Así ocurre, por ejemplo, con la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 8 permite adoptar disposiciones más estrictas para garantizar una mayor protección de los consumidores; con la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art. 15 autoriza medidas más favorables para la seguridad y salud de los trabajadores; o con la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que establece requisitos mínimos y permite, en su art. 8.1, mantener o introducir disposiciones más favorables.

En cambio, cuando una directiva armoniza exhaustivamente una materia, su texto y sistema no permiten a los Estados miembros añadir, dentro del ámbito armonizado, requisitos, condiciones o excepciones nacionales no previstos en ella. La discrecionalidad opera en la medida y respecto de las materias o cuestiones que la propia directiva establece. Esto es lo que ocurre con las disposiciones aplicables a planes de reestructuración en los arts. 8 a 16 de la Directiva.

En la Directiva 2019/1023 no existe una cláusula general equivalente a los arts. 8 de la Directiva 93/13, 15 de la Directiva 2003/88 o 8 de la Directiva 2000/78 que autorice a los Estados a establecer un régimen nacional diferente o más restrictivo que cumpla con los objetivos marcados por la directiva.

Al contrario, y salvo error por mi parte, la Directiva (UE) 2019/1023 reconoce a los Estados miembros márgenes de opción o discrecionalidad en la regulación de los planes de reestructuración, pero lo hace de forma expresa y respecto de cuestiones concretas:

  • Establecer que puedan existir más de dos clases de acreedores, que los créditos tributarios y por contribuciones a la Seguridad Social deban constituir una clase de acreedores separada, dividir créditos garantizados en parte garantizada y no garantizada según el valor de la garantía; y establecer reglas específicas de clasificación para acreedores no diversificados o especialmente vulnerables. (considerando 44).
  • Elegir, para la prueba del interés superior de los acreedores, entre el resultado de la liquidación y la mejor solución alternativa a la no confirmación; y, cuando los acreedores públicos institucionales tengan estatuto privilegiado conforme al Derecho nacional, establecer que el plan no pueda imponer quitas totales o parciales a sus créditos (considerando 52).
  • En relación con el contenido del plan, el art. 8 permite a los Estados miembros decidir si deben incluirse los flujos financieros estimados de la empresa y exigir que la justificación de la viabilidad sea realizada o validada por un experto externo o por un administrador en materia de reestructuración.
  • El art. 9 contiene un conjunto más amplio de opciones relativas a la propuesta y adopción del plan. Los Estados miembros pueden reconocer a los acreedores y a los administradores en materia de reestructuración legitimación para presentar planes y determinar las condiciones para su ejercicio; excluir del derecho de voto a determinadas categorías, como los tenedores de participaciones, los acreedores subordinados o las personas vinculadas al deudor que presenten un conflicto de intereses; establecer una categoría separada para los créditos laborales y permitir que las pymes no formen categorías diferenciadas. También pueden prever un examen judicial o administrativo anticipado de los derechos de voto y de la formación de categorías, exigir, además de la mayoría por importe, una mayoría por número de partes afectadas o sustituir una votación formal por un acuerdo suscrito por la mayoría exigida.
  • El art. 10 permite ampliar los supuestos en los que la confirmación del plan por una autoridad judicial o administrativa resulta obligatoria. El art. 10 es una disposición de mínimos.
  • El art. 11 autoriza, entre otras opciones, a limitar a las pymes la exigencia del consentimiento del deudor para la reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías, elevar el número mínimo de categorías que deben votar favorablemente y precisar cuándo determinadas categorías deben considerarse perjudicadas. Asimismo, permite optar por la regla de prioridad absoluta y establecer excepciones a dicha regla cuando estén justificadas y sean necesarias para alcanzar los objetivos del plan.
  • El art. 12 permite excluir a los tenedores de participaciones del régimen de los arts. 9 a 11 y adaptar, respecto de ellos, las medidas dirigidas a impedir que obstaculicen injustificadamente la adopción o confirmación del plan.
  • También existen opciones nacionales en materias laborales, de valoración y de recursos. Conforme al art. 13.2, el Derecho nacional o los convenios colectivos pueden exigir la aprobación de los trabajadores cuando el plan incluya determinadas modificaciones de la organización del trabajo o de las relaciones contractuales.
  • El art. 14.3 permite que la impugnación de la valoración de la empresa se articule mediante un recurso contra la decisión de confirmación del plan. Finalmente, el art. 16 faculta a los Estados miembros para permitir, con carácter excepcional, la suspensión de la ejecución del plan durante la tramitación del recurso, admitir que el plan sea confirmado introduciendo modificaciones y reconocer una indemnización al recurrente cuyo recurso prospere y que haya sufrido pérdidas.

Estas previsiones muestran que la Directiva no deja al legislador nacional una libertad general para introducir cualesquiera condiciones, excepciones o restricciones adicionales. Por el contrario, identifica expresamente las materias en las que los Estados miembros conservan capacidad de opción y delimita el alcance de esa discrecionalidad. La existencia de estas cláusulas específicas constituye, por ello, una indicación de que, fuera de los ámbitos en los que la propia Directiva abre expresamente un margen de decisión nacional, los Estados miembros deben respetar el régimen armonizado establecido por ella.

 La inclusión del crédito público en el ámbito de la directiva y la protección de los intereses económicos de los Estados miembros

La cuestión de si los créditos públicos quedan comprendidos en el ámbito de los planes de reestructuración y de si los Estados miembros pueden establecer para ellos un régimen más protector exige interpretar la Directiva 2019/1023 conforme a los criterios ordinarios del Derecho de la Unión: atendiendo no solo al tenor literal de sus disposiciones, sino también a su contexto y a los objetivos de la normativa de la que forman parte. Además, dado el carácter plurilingüe del Derecho de la Unión, ninguna versión lingüística prevalece por sí sola; el sentido de la norma debe determinarse a la luz del conjunto de las versiones lingüísticas, de su estructura general y de su finalidad.

Véanse, en este sentido, las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982, CILFIT, C-283/81, apartados 18 a 20; de 17 de noviembre de 1983, Merck, C-292/82, apartado 12; y de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, C-30/77, apartados 13 y 14.

En materia de planes de reestructuración preventiva, la Directiva parte de una regla general de inclusión: en principio, toda clase de créditos y acreedores del deudor puede quedar afectada por el plan, con las garantías previstas por la propia Directiva —formación de clases, derecho de voto, prueba del interés superior de los acreedores, confirmación judicial y protección de los acreedores disidentes—. Esa regla solo cede en los supuestos expresamente previstos. El artículo 1.6 impone la exclusión de los derechos de pensión de jubilación ya devengados, mientras que el artículo 1.5 permite a los Estados miembros excluir tres categorías tasadas: créditos de trabajadores o extrabajadores; créditos alimenticios derivados de relaciones familiares; y créditos derivados de responsabilidad extracontractual del deudor. La Directiva no contiene una cláusula abierta que autorice a excluir otras categorías, incluidos los créditos públicos, por razones de política legislativa nacional.

La diferencia con el artículo 23.4, relativo a la exoneración de deudas de personas físicas, es decisiva. En la mayoría de las versiones lingüísticas —aunque no en la versión española original—, este precepto enumera de forma meramente ejemplificativa seis categorías de créditos que pueden quedar excluidas de la exoneración. Esa formulación permite a los Estados miembros añadir otras categorías específicas o limitar el alcance de la exoneración, siempre que las exclusiones estén debidamente justificadas. La flexibilidad reconocida a los Estados miembros en materia de segunda oportunidad deriva, por tanto, del propio artículo 23.4, y no de una potestad general fundada directamente en el Derecho primario.

Las cuatro sentencias recientes del TJUE sobre esta cuestión se refieren, precisamente, a la exoneración de deudas —no a planes de reestructuración preventivos— y se apoyan en la flexibilidad que reconoce el art. 23.4 de la Directiva. Así, las sentencias de 11 de abril de 2024, C-687/22, apartados 37 a 39 y 41 a 43; de 8 de mayo de 2024, C-20/23, apartados 31, 33, 34 y 45; de 7 de noviembre de 2024, asuntos acumulados C-289/23 y C-305/23, apartados 39 a 44 y 67; y de 10 de abril de 2025, C-723/23, apartados 48 y 55 a 59, reconocen, con distintos matices, que los Estados miembros pueden establecer exclusiones o restricciones adicionales respecto de determinadas categorías de créditos, incluidos los créditos públicos, siempre que encuentren cobertura en la Directiva y estén debidamente justificadas conforme al Derecho nacional.

El fundamento de estas sentencias no es, por tanto, que los Estados miembros conserven una potestad inherente para excluir los efectos sobre los créditos públicos invocando razones imperiosas de interés general, orden público económico o protección de la hacienda pública. El razonamiento del TJUE es más preciso: la exclusión se admite dentro del margen que el artículo 23.4 —y, en su caso, los apartados 1 y 2 del mismo artículo— reconoce en el régimen armonizado de exoneración. La protección del crédito público opera así como una excepción autorizada por la propia Directiva y sujeta a sus condiciones, no como una reserva general de soberanía normativa.

Esta conclusión no puede trasladarse a los planes de reestructuración preventivos. En esta materia no existe una cláusula equivalente al artículo 23.4. Por el contrario, el artículo 1, apartados 5 y 6, delimita específicamente las categorías de créditos que pueden o deben excluirse, sin mencionar los créditos públicos. Por ello, la jurisprudencia del TJUE sobre exoneración de deudas no permite justificar su exclusión general de los planes de reestructuración. Salvo las exclusiones expresamente previstas por la Directiva, las distintas clases de créditos comprendidas en su ámbito de aplicación deben poder quedar afectadas por el plan, incluidos los créditos públicos.

Por otra parte, la Directiva no ignora la posición singular de los créditos tributarios, de seguridad social o de otros acreedores públicos institucionales. La propia Directiva establece un equilibrio de intereses entre los deudores y los créditos públicos. Pero la protección debe articularse mediante los mecanismos internos del régimen armonizado y no mediante una exclusión general establecida autónomamente por el legislador nacional.

Así, el considerando 44 permite a los Estados miembros exigir que los créditos de las administraciones tributarias o de seguridad social formen una clase separada a efectos de votación y aprobación del plan; y el considerando 52 establece una protección específica frente al arrastre de autoridades públicas acreedoras que no hayan votado a favor del plan. En virtud de la regla del interés superior de los acreedores, los acreedores públicos institucionales que gocen de un estatuto privilegiado conforme al Derecho nacional no podrán ser arrastrados por un plan que les imponga una cancelación total o parcial —una quita— de sus créditos. Esta protección no se extiende, sin embargo, a las esperas o aplazamientos: la Directiva no impide por sí misma que un plan imponga a dichos acreedores una espera de tres o cinco años, incluso sin devengo de intereses.

Por ello, en mi opinión, la Directiva 2019/1023 no permite al legislador español excluir con carácter general los créditos de la AEAT —o de otras administraciones tributarias—, la TGSS, el ICO o la SEPI del ámbito de los planes de reestructuración, ni condicionar su inclusión al cumplimiento de requisitos no previstos en la propia Directiva. Deudores y acreedores deben poder incluirlos entre los créditos afectados, sin perjuicio de las garantías específicas previstas por la propia Directiva en los citados considerandos 44 y 52 y las demás cautelas reconocidas a todos los acreedores.  La legislación española puede, por tanto, disponer que los créditos públicos formen una clase separada a efectos de votación —como ya establece el artículo 624 bis LC— y que, si son arrastrados sin su voto favorable, el plan no pueda imponerles una quita de la deuda.

El régimen de los artículos 616.2 y 616 bis LC va más allá

El artículo 616.2 admite en principio la afectación de cualquier crédito, salvo las categorías expresamente excluidas, si se cumplen determinados requisitos que la Directiva no prevé: que el deudor esté al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social tanto al comunicar la apertura de negociaciones como al solicitar la homologación, y que los créditos públicos tengan una antigüedad inferior a dos años. El legislador español ha introducido así condiciones adicionales a la afectación del crédito público que no figuran en la Directiva, pese a que esta articula la reestructuración sobre la flexibilidad de los acuerdos con los acreedores dentro de los límites y salvaguardas que ella misma establece. Por otra parte, la LC impide que el crédito público pueda verse afectado por esperas superiores a los 6, 12 y 18 meses mencionados en el art. 616 bis.

Cuando una directiva armoniza exhaustivamente una materia, los Estados miembros no pueden añadir condiciones, limitaciones o prohibiciones no previstas en ella, especialmente cuando la norma europea enumera de forma cerrada los requisitos o excepciones aplicables o delimita expresamente el margen de apreciación nacional. El Derecho interno no puede, por tanto, alterar el alcance uniforme del régimen armonizado invocando intereses nacionales, salvo que la propia directiva preserve esa facultad.

Así lo declaró el TJUE en ASNEF y FECEMD, asuntos acumulados C-468/10 y C-469/10, sentencia de 24 de noviembre de 2011, apartados 30 a 32: al contener el art. 7 de la Directiva 95/46 una lista “exhaustiva y restrictiva” de los supuestos de tratamiento lícito de datos, los Estados miembros no podían añadir nuevos principios ni imponer requisitos adicionales que alterasen su alcance. La misma doctrina fue reiterada en Fashion ID, C-40/17, sentencia de 29 de julio de 2019, apartado 57.

Un principio complementario resulta de VTB-VAB y Galatea, asuntos acumulados C-261/07 y C-299/07, sentencia de 23 de abril de 2009, apartados 51 y 52: al haber realizado la Directiva 2005/29 una armonización plena, los Estados miembros no podían establecer normas más restrictivas, ni siquiera para alcanzar una mayor protección de los consumidores. Del mismo modo, en Mediaprint, C-540/08, sentencia de 9 de noviembre de 2010, apartados 26, 27 y 30, el TJUE rechazó una prohibición nacional fundada en la protección del pluralismo de la prensa porque dicha justificación no figuraba entre las excepciones previstas por la Directiva. En suma, la armonización exhaustiva excluye restricciones nacionales adicionales basadas en opciones políticas propias, salvo habilitación expresa del Derecho de la Unión.

Las dos obligaciones que la Directiva 2019/1023 impone a los Estados miembros

La Directiva 2019/1023 impone a los Estados miembros dos obligaciones distintas, aunque estrechamente relacionadas: alcanzar el resultado prescrito por la Directiva, conforme al art. 288.3 TFUE, y cooperar lealmente con la Unión, adoptando las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del Derecho de la Unión y absteniéndose de aquellas que puedan poner en peligro sus objetivos, conforme al art. 4.3 TUE.

La obligación del art. 288.3 TFUE se refiere a la consecución de un resultado, no simplemente a la aprobación formal de una ley de transposición:

“La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

La Directiva obliga, por tanto, al Estado miembro como tal. Todas sus autoridades —legislativas, ejecutivas y judiciales y, en determinadas circunstancias, organismos y empresas estatales— deben actuar de modo compatible con el resultado perseguido.

Este planteamiento se aparta del esquema clásico del Derecho internacional, conforme al cual el Estado adapta su ordenamiento al tratado y el juez aplica, en principio, la legislación interna adoptada para ejecutarlo. El Derecho de la Unión responde a una lógica diferente. Desde sus primeras sentencias, el TJUE ha concebido los Tratados como fundamento de un ordenamiento jurídico autónomo, integrado en los ordenamientos nacionales y vinculante para los Estados miembros, sus instituciones, jueces y particulares.

Así lo declaró la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, 26/62, al afirmar que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico cuyos sujetos son también los particulares y que puede atribuirles derechos directamente invocables. Esta concepción fue confirmada, entre otras, por las sentencias de 15 de julio de 1964, Costa/ENEL, 6/64, y de 23 de abril de 1986, Les Verts/Parlamento, 294/83, así como por el Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991. De ahí que los Tratados y reglamentos y, en determinadas condiciones, las directivas puedan reconocer derechos cuya protección corresponde a los jueces nacionales y que otras entidades y sociedades públicas deben cumplir.

A esta obligación se añade el principio de cooperación leal, hoy consagrado en el art. 4.3 TUE, que obliga a los Estados miembros a adoptar “todas las medidas generales o particulares apropiadas” para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión y a abstenerse de cualquier medida que pueda poner en peligro sus objetivos. Por ello, una directiva no exige únicamente una legislación formalmente conforme con su contenido: el Estado debe también adoptar las medidas necesarias para alcanzar su resultado y evitar actuaciones legislativas, administrativas o judiciales que puedan comprometerlo.

La jurisprudencia del TJUE muestra la importancia de este principio en la efectividad de las directivas. En Von Colson, sentencia de 10 de abril de 1984, asunto 14/83, apartado 26, el TJUE declaró que la obligación de alcanzar el resultado previsto por una directiva, unida al deber de cooperación leal, incumbía a todas las autoridades nacionales, incluidos los órganos jurisdiccionales. Sobre esta base, Marleasing, sentencia de 13 de noviembre de 1990, asunto C-106/89, apartado 8, estableció la obligación de interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, conforme a la letra y finalidad de la directiva.

También la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión encuentra apoyo en este principio. En Francovich y Bonifaci, sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, apartado 36, el TJUE afirmó que la obligación de reparar los daños causados a los particulares tenía “un fundamento adicional” en el deber de adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar el cumplimiento del Derecho comunitario, incluida la eliminación de las consecuencias ilícitas de su infracción. Brasserie du Pêcheur y Factortame, sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, apartado 39, confirmó como fundamento de esa responsabilidad “la obligación de cooperación que incumbe a los Estados miembros”.

Por tanto, cuando una directiva armoniza una materia, el Estado no solo debe transponerla, sino también abstenerse de ejercer sus competencias legislativas, reglamentarias, administrativas o judiciales de manera que frustre o comprometa la efectividad del régimen armonizado. Esta obligación se relaciona con el art. 288.3 TFUE, pero no se confunde con él.

En mi opinión, el problema del tratamiento de los créditos públicos en los planes de reestructuración españoles trasciende la propia LC. La Ley General Presupuestaria restringe en sus arts. 7 y 10.3 las condonaciones, rebajas, moratorias y transacciones sobre derechos de la Hacienda Pública; la Ley General Tributaria impide en sus arts. 8.k) y 18 la condonación de deudas tributarias; y la Ley General de la Seguridad Social regula el aplazamiento de sus créditos sin establecer un cauce general para negociar quitas en planes preventivos (arts. 23 y 27).

Estas restricciones pueden ser legítimas fuera del ámbito armonizado por los arts. 8 y siguientes de la Directiva 2019/1023, pero no deberían operar como barreras estructurales que impidan al acreedor público participar eficazmente en una reestructuración preventiva destinada a evitar la insolvencia de una empresa viable. Todas esas disposiciones dificultan que la Administración pueda negociar con una empresa viable las quitas que sean precisas para asegurar la continuidad de la actividad y la conservación de los puestos de trabajo, que son el objetivo perseguido por la Directiva. La cooperación leal no obliga a sacrificar indiscriminadamente el crédito público, pero sí a remover los obstáculos internos incompatibles con el resultado perseguido por la Directiva. Ello exige adaptar las normas presupuestarias, tributarias y de Seguridad Social para permitir, dentro de planes de reestructuración homologables, acuerdos de quita y espera adoptados por los órganos públicos competentes, sin que las Administraciones y organismos estatales puedan invocar restricciones internas para impedir la efectividad del régimen armonizado.

¿Qué se entiende por el “Estado miembro” obligado por el art. 288.3 TFUE y el art. 4.3 TUE?

La sentencia del TJUE de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84 (C-152/84), constituye una referencia fundamental para saber quién queda directamente obligado por efecto directo de las directivas comunitarias. En ella, el TJUE declaró que, aunque una directiva no puede, por sí sola, imponer obligaciones a un particular y, por tanto, no puede ser invocada como tal frente a este, cuando sus disposiciones sean, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al “Estado miembro” si este no ha transpuesto correctamente la directiva dentro del plazo establecido. La justificación de esta doctrina reside en que un Estado miembro no puede beneficiarse de su propio incumplimiento del Derecho de la Unión.

El concepto de Estado miembro a estos efectos debe interpretarse en sentido amplio. La posibilidad de invocar directamente una directiva no depende de la concreta condición en la que actúe el Estado. Como ha recordado el TJUE, las disposiciones de una directiva dotadas de efecto directo pueden hacerse valer frente al Estado miembro con independencia de que éste actúe como autoridad pública o como empresario, pues en ambos supuestos debe evitarse que pueda obtener una ventaja de su incumplimiento del Derecho de la Unión.

La sentencia de 10 de octubre de 2017, Farrell, asunto C-413/15, precisó que el concepto de “Estado miembro” comprende dos supuestos que son alternativos. Comprende, en primer lugar, las empresas, organismos o entidades sometidos a la autoridad o al control del Estado o de una autoridad pública. El apartado 33 lo declara expresamente, mientras que el apartado 34 explica que tales entidades deben asimilarse al Estado porque están sometidas «a la autoridad o al control de una autoridad pública”. Por tanto, una empresa participada o controlada por el Estado puede quedar comprendida en el concepto de “Estado miembro” a estos efectos. A modo de ejemplo, tanto el Instituto de Crédito Oficial (ICO) como la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) son Estado miembro, luego son sujetos obligados por el ordenamiento jurídico comunitario.

En segundo lugar, también puede ser considerada “Estado miembro” una entidad de Derecho privado que, aun no estando sometida a ese control, haya recibido de una autoridad pública el encargo de ejercer una misión de interés público y disponga, para cumplirla, de facultades exorbitantes respecto de las que resultan de las reglas ordinarias aplicables entre particulares. El apartado 35 confirma expresamente que una directiva con efecto directo puede oponerse a una entidad “aunque sea de Derecho privado” cuando el Estado miembro le haya encomendado una misión de interés público y la haya dotado, para ese fin, de tales facultades exorbitantes. La Real Federación Española de Fútbol sería un ejemplo de este segundo supuesto.

De lo anterior se desprende que los particulares —por ejemplo, los deudores o acreedores que propongan un plan de reestructuración— pueden invocar el efecto directo de las disposiciones claras e incondicionales de la Directiva 2019/1023 sobre planes de reestructuración preventivos frente a la AEAT, las demás Administraciones tributarias del Reino de España, la Tesorería General de la Seguridad Social, el ICO o la SEPI.

Frente a estos departamentos, organismos, entidades o sociedades públicas, el régimen jurídico aplicable a los planes de reestructuración no viene determinado únicamente por las disposiciones del título III del libro segundo de la Ley Concursal, sino también, sobre todo y con efecto de primacía, por aquellas disposiciones claras e incondicionales de la Directiva 2019/1023 relativas a dichos planes, lo cual incluye la remoción de los límites y condiciones impuestos por la LC que no aparecen en el régimen de la Directiva sobre planes de reestructuración preventivos.

Los remedios que el Derecho de la Unión reconoce a los justiciables frente al Estado miembro

De poco serviría que el Derecho de la Unión reconociese derechos a los particulares frente a los Estados miembros si el propio ordenamiento de la Unión no garantizase, al mismo tiempo, remedios efectivos para hacer valer esos derechos cuando son vulnerados por el Estado, ya sea por el legislador nacional, por la Administración o por cualesquiera departamentos, organismos o entidades imputables al Estado. El reconocimiento de un derecho subjetivo sin instrumentos jurídicos que permitan exigir su respeto o reparar las consecuencias de su vulneración correría el riesgo de quedar reducido a una declaración puramente nominal.

Esta consideración puede trasladarse al ámbito de los planes de reestructuración preventivos. De poco serviría, en efecto, que el Derecho de la Unión reconociese a los deudores y acreedores que proponen un plan de reestructuración el derecho a que este pueda producir los efectos previstos por la Directiva 2019/1023 —incluido, en su caso, el arrastre de acreedores públicos disidentes y la imposición de esperas superiores a los límites de seis, doce o dieciocho meses establecidos por el art. 616 bis.2 de la LC— si se oponen a ello acreedores como la AEAT, la TGSS, el ICO o la SEPI, o que pretendiesen la inclusión de créditos públicos sin estar al corriente de sus obligaciones con la AEAT y la TGSS. Si la actuación del Estado miembro o de entidades y sociedades comprendidas en su esfera de responsabilidad impide el ejercicio de derechos reconocidos por el Derecho de la Unión, los particulares deben disponer de remedios efectivos frente a ese incumplimiento.

Esta necesidad responde a una característica estructural del ordenamiento de la Unión Europea. Como declaró el TJUE en su sentencia de 23 de abril de 1986, Les Verts/Parlamento, asunto 294/83, apartado 23, la CEE [y la Unión Europea] era una “comunidad de Derecho”, en la que ni los Estados miembros ni sus instituciones podían sustraerse al control de la conformidad de sus actos con la carta constitucional constituida por el TUE y el TFUE. La misma idea aparece en el Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991, apartado 21, al caracterizar el Tratado constitutivo como la carta constitucional de una Comunidad de Derecho. La existencia de derechos reconocidos por el ordenamiento de la Unión presupone, por tanto, la existencia de un sistema de tutela capaz de garantizar su efectividad.

El remedio autónomo de Derecho de la Unión que garantiza su eficacia es la responsabilidad civil del Estado miembro enunciada por primera vez en la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90. El Tribunal consideró que la plena eficacia de las normas comunitarias y la protección de los derechos que estas reconocen quedarían debilitadas si los particulares no pudieran obtener reparación cuando sus derechos resultasen lesionados por una infracción del Derecho de la unión imputable a un Estado miembro. La obligación de reparar se inserta, además, en el deber de cooperación leal que obliga a los Estados miembros a eliminar las consecuencias ilícitas de las infracciones del Derecho de la Unión.

La acción indemnizatoria constituye, por tanto, un remedio autónomo del Derecho de la Unión distinto del régimen de responsabilidad del Estado que pueda contemplar el Derecho nacional del Estado miembro. La comunitaria y la nacional serían acciones distintas. La sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, sistematizó los tres requisitos generales cuya concurrencia genera el derecho a reparación: primero, que la norma del Derecho de la Unión infringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares; segundo, que la infracción esté suficientemente caracterizada; y, tercero, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción imputable al Estado y el daño sufrido por el perjudicado. Estos requisitos han sido reiterados constantemente por la jurisprudencia posterior y son, según el TJUE, necesarios y, sobre todo, suficientes para que nazca la responsabilidad del Estado miembro, con fundamento en el Derecho de la Unión, el derecho del particular a ser indemnizado. El Estado miembro no puede añadir requisitos adicionales para que pueda prosperar.

En resumen, la AEAT, otras agencias tributarias, la TGSS, la SEPI y el ICO serían responsables por los daños económicos que causen a deudores y/o acreedores si impugnan un plan de reestructuración por el hecho de incluir un crédito público sin estar al corriente del cumplimiento de obligaciones con la hacienda pública o la seguridad social o porque el plan de reestructuración aprobado les arrastra a una espera superior a los 6, 12 o 18 meses mencionados en el art. 616 bis LC.

¿Pueden estos organismos y entidades defender que, de existir responsabilidad, se trataría de la responsabilidad del Estado legislador y que mientras el legislador español no adapte nuestra legislación a la Directiva, estos organismos y entidades se deben atener a lo que disponga la legislación española?  No pueden. Este esquema de razonamiento responde a tesis clásicas de Derecho internacional público conforme a las cuales, cuando el cumplimiento de esas obligaciones internacionales del Estado contratante exige la adopción de medidas legislativas internas, corresponde a los órganos constitucionalmente competentes del Estado incorporarlas previamente al ordenamiento nacional. Mientras esa incorporación no se produzca, conforme a esta tesis clásica, el tratado puede generar responsabilidad internacional del Estado, pero no necesariamente permite a los jueces nacionales reconocer a los particulares derechos directamente invocables frente a aquel.

Como he señalado anteriormente, en este aspecto el Derecho de la Unión se aparta radicalmente del esquema tradicional del Derecho internacional clásico, conforme al cual los tratados internacionales imponen, en principio, obligaciones a los Estados contratantes. Desde las sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62, y de 15 de julio de 1964, Costa/ENEL, asunto 6/64, el TJUE dejó claro que el ordenamiento jurídico comunitario responde a una concepción distinta. Los Tratados no se limitan a establecer obligaciones recíprocas entre los Estados miembros, sino que han creado un nuevo ordenamiento jurídico cuyos sujetos son también los particulares y del que nacen derechos frente a los Estados miembros que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a proteger.

Precisamente porque los particulares son sujetos de ese ordenamiento, la eficacia del Derecho de la Unión no puede quedar a merced del correcto cumplimiento de sus obligaciones por cada Estado miembro. De ahí que el Tribunal de Justicia haya reconocido, junto a principios como la primacía y el efecto directo, el principio de responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares mediante infracciones del Derecho de la Unión. En consecuencia, un particular —por ejemplo, un deudor o un acreedor privado— puede, si concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TJUE, reclamar la reparación de los daños derivados de una incorrecta transposición de la Directiva 2019/1023 imputable al Estado español. A estos efectos, la AEAT, otras Administraciones tributarias, la TGSS y entidades como el ICO o la SEPI pueden quedar comprendidas en el concepto funcional de Estado a efectos del Derecho de la Unión. Si la infracción consistiera en introducir, respecto de los créditos públicos, condiciones o limitaciones manifiestamente no autorizadas por la Directiva, podría sostenerse que el incumplimiento está “suficientemente caracterizado” y todos estos departamentos y entidades podrían ser responsabilizados.

La acción de responsabilidad presenta, sin embargo, mayor complejidad cuando el obstáculo deriva de la aplicación a los planes de reestructuración preventivos de la reserva de ley y de las limitaciones a la condonación o disposición de créditos públicos previstas en los arts. 8.k) y 18 de la Ley General Tributaria (LGT); 7 y 10.3 de la Ley General Presupuestaria (LGP); y, respecto de los créditos de la Seguridad Social, en los arts. 23 y 27 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). En tal supuesto, puede resultar más discutible que el incumplimiento esté “suficientemente caracterizado”. Ello no impide, sin embargo, que las empresas afectadas o las organizaciones empresariales que las representen denuncien ante la Comisión Europea que el Reino de España incumple su obligación de cooperación leal al aplicar esas disposiciones de la LGT, la LGP y la LGSS a los planes de reestructuración preventivos regulados en los arts. 8 y siguientes de la Directiva 2019/1023. La denuncia debería dirigirse a los servicios de la Comisión competentes para la regulación del mercado interior.

Conclusiones

La regulación española del crédito público en los planes de reestructuración preventivos plantea, a mi juicio, serias dudas de compatibilidad con la Directiva 2019/1023. Aunque esta no armoniza exhaustivamente todo el Derecho concursal, existen argumentos sólidos para sostener que sus arts. 8 a 16 establecen un régimen completo de los elementos esenciales de los planes de reestructuración preventivos, dentro del cual los Estados miembros solo pueden ejercer los márgenes de discrecionalidad expresamente reconocidos por la propia Directiva.

Desde esta perspectiva, los arts. 616.2.3º y 616 bis LC resultan de muy cuestionable legalidad al someter la afectación de los créditos públicos a requisitos y límites temporales de espera no previstos en la Directiva. Esta no excluye con carácter general dichos créditos, sino que establece mecanismos específicos para protegerlos, como su posible clasificación separada y las garantías derivadas de la prueba del interés superior de los acreedores específica para créditos públicos, además de las cautelas generales que protegen los intereses de todos los acreedores.

El problema trasciende, además, la Ley Concursal. El art. 4.3 TUE obliga al Reino de España, en virtud del principio de cooperación leal, a remover los obstáculos de su legislación presupuestaria, tributaria y de Seguridad Social que puedan frustrar los objetivos del régimen europeo de planes de reestructuración preventivos.

Estas obligaciones vinculan al Estado en sentido amplio: a la AEAT, a la TGSS, pero también al ICO o a la SEPI. Estos departamentos o entidades no pueden ampararse exclusivamente en normas nacionales incompatibles con disposiciones claras e incondicionales del Derecho de la Unión. Si su actuación es conforme al Derecho español pero incompatible con el texto y objetivo perseguido por la Directiva 2019/1023, puede surgir la responsabilidad patrimonial a cargo de la AEAT, la TGSS, el ICO o la SEPI conforme a la jurisprudencia Francovich y Brasserie du Pêcheur/Factortame.  La alegación de que la responsabilidad del Reino de España se limitaría a la del Estado legislador y que estos departamentos y entidades deben actuar en planes de reestructuración preventivos conforme a la legislación concursal española mientras no se adapte la legislación nacional no debe ser admisible.

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