Juan Antonio Lascuraín

Sobre blanqueo véase aquíaquí, aquí, aquí, aquíaquí y aquí

Perspectivas

El Tribunal Supremo ha dicho que sí a la pregunta que titula esta entrada, con un interesante debate interno en el que creo más convincentes los argumentos del no. Las principales perspectivas de la discusión son cuatro:

  • si cabe afirmar que la cuota tributaria defraudada “tiene su origen” (como exige textualmente el art. 301.1 CP) en el delito fiscal;
  • si vale sin más la respuesta positiva al respecto (sí es blanqueable la cuota defraudada) de la ley de prevención del blanqueo (Ley 10/2010);
  • si es identificable en el patrimonio del defraudador la cuota defraudada que se blanquea;
  • Y qué aporta a este debate el que el legislador no haya incluido el blanqueo entre los delitos no perseguibles para quien regulariza su situación tributaria, pero afirme que quien regulariza “hace desaparecer el injusto derivado del inicial incumplimiento de la obligación tributaria” (punto III del preámbulo de la LO 7/2012). Recuerdo que quien regulariza su situación tributaria antes de ser investigado no solo se libra de pena por el delito fiscal, sino también “por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales” de la defraudación (art. 305.4 CP). Sin esta exoneración añadida nadie regularizaría, pues se vería abocado a reconocer estos otros delitos.

Los argumentos del sí

Veamos estos flancos de la discusión manejados por quienes consideran que la cuota que penalmente no se pagó a Hacienda es lógicamente blanqueable y puede demás encajar en la definición típica del blanqueo delictivo.

Quienes afirman que comete un delito de blanqueo quien realiza actos dirigidos a encubrir u ocultar el origen delictivo de la cuota evadida a la Hacienda Pública tienen el sólido apoyo de la ley contra el blanqueo, que expresamente señala que “[a] los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, […] con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública” (art. 1.2, párrafo 3º Ley 10/2010). Esta disposición es, por cierto, consistente con la Cuarta Directiva europea antiblanqueo, que incluye los delitos fiscales en la “actividad delictiva” de la que provienen los bienes susceptibles de blanqueo (art. 3.4.f).

A partir de ello, señalan, no habría reparo insalvable en entender que la cuota defraudada integra el patrimonio del defraudador debido a la propia conducta defraudadora, pues si hubiera tributado correctamente ese dinero no sería suyo. Por lo demás, las posibles dificultades de identificación del patrimonio sucio no empecen al dato esencial de que estamos ante capitales delictivos blanqueables. Tan es así que el legislador ha hecho una pirueta teórica para excluir la punición por blanqueo del defraudador que regulariza (pues tal punición podría ahuyentar la regularización): como la cuota defraudada se puede blanquear, para no penar por blanqueo al que regulariza, el legislador cataloga (sorprendentemente) la regularización como una causa se eliminación del injusto del hecho. Viene a señalar, dando patadas a nuestra tradición dogmática, que quien regulariza elimina el hecho típico (que ya estaba consumado), por lo que faltaría ya el presupuesto del blanqueo, que es que su objeto sea delictivo.

Los argumentos del no

Como avanzaba, creo que son más convincentes los argumentos que se oponen a los anteriores y que parten de desamarrar la premisa de la definición de la ley de prevención del blanqueo, pues esta lo es expresamente “a efectos de esta ley” (y, por su parte, de una Cuarta Directiva que no tiene indicaciones para la represión penal del blanqueo). Además, una cosa es que la cuota defraudada sea blanqueable y otra que esté entre los blanqueos punibles. Y no lo está porque el tipo penal exige que los bienes tengan su origen en una actividad delictiva, y el origen del dinero indebidamente no pagado a Hacienda será el trabajo honesto, una herencia, etc.

Prueba de ello es que el capital que se deberá a Hacienda por una operación por la que aún no se ha tributado podría ser ocultado antes del impago de la correspondiente deuda a Hacienda. Y ello nos lleva a una de estas dos absurdas situaciones: que se pueda blanquear dinero ennegrecido por un delito aún no cometido; que no sea así, que el blanqueo solo sea posible tras el impago y que el mensaje sea “si blanqueas antes, no pasa (penalmente) nada”.

Esta posición del no libera a la acusación y a los jueces de la probatio diabolica de que el dinero ocultado o encubierto era precisamente el correspondiente a la cuota tributaria impagada. La tesis del sí aboca, salvo casos excepcionales, de laboratorio (el sujeto blanquea todo su patrimonio; el sujeto ha identificado la cuota, situando, por ejemplo, los 123.315,18 euros defraudados en una cuenta aparte), a un delito de descubrimiento cuasi imposible. Tan es así, tan no forma parte la cuota tributaria defraudada del objeto material del delito de blanqueo, que el legislador, en su empeño de no disuadir la regularización tributaria, no ha considerado necesario excluir su punición para el defraudador que regulariza, como sí hace, como veíamos, con las falsedades instrumentales (art. 301.4 CP).

La STS de 5 de diciembre de 2012

La STS 974/2012, de 5 diciembre, en el caso denominado Ballena Blanca, hace un análisis muy pormenorizado de nuestra pregunta. Concluye afirmando la posibilidad del blanqueo típico de la cuota defraudada.

“En definitiva, la cuota defraudada constituye un bien en el sentido del art. 301 CP, que constituye simultáneamente un perjuicio para la Hacienda Pública y un beneficio para el defraudador (para algún autor el incremento del patrimonio del defraudador por su actividad delictiva implica la disminución del patrimonio del erario público). Y además supone el beneficio o provecho económico derivado del delito susceptible de ser considerado bien idóneo del delito de blanqueo de capitales. Por lo tanto, las conductas típicas descritas en el art. 301 CP pueden recaer sobre la cuota tributaria.

El problema, no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente […]. Una posibilidad es que la acción típica del delito de blanqueo de capitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligatoriamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. […] . Otra posibilidad es que se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos” (FD 37).

A la opinión de la mayoría se opone en este punto el excelente voto particular del magistrado Del Moral García. Su

“argumento basilar […] se funda en la interpretación literal y gramatical del art. 301 CP, de valor singular por venir ligada al principio de taxatividad. Las conclusiones de la interpretación gramatical del precepto son tan claras, que ni el elemento teleológico, ni argumentos de Derecho comparado, ni la integración con normas extrapenales, ni la consulta de instrumentos internacionales, pueden dar al traste con ella: el precepto dice lo que dice; y castiga lo que castiga. La elusión del pago de tributos no genera un incremento patrimonial. Permite un ahorro, pero no aporta nada al patrimonio. No pueden blanquearse efectos o bienes procedentes de un delito que no los genera”.

Está además el problema de la individualización en el patrimonio de la cuota defraudada

“Pese a los inteligentes esfuerzos dialécticos que se han realizado para soslayar esa cuestión, al final siempre se encuentra algo artificioso y desconcertante en esa individualización”

y de las posibilidades de penar bis in idem, pues “si el delito de defraudación tributaria consiste en la ocultación de bases tributarias, ocultar los bienes que constituyen la `cuota tributaria´ no añade nada. La extensión del delito del art. 301 a los delitos contra la Hacienda Pública supone multiplicar su castigo sin fundamento, añadir a las penas del art. 305, las del art. 301. […] De otra parte devendrá casi inservible el instrumento de la regularización que como excusa absolutoria recoge el art. 305.4 y que solo extiende su eficacia exoneradora a las falsedades instrumentales”.

En fin

Este es el debate; estos son los argumentos; esta es la solución que importa, que es la del Tribunal Supremo. Al menos por ahora, si los que discrepamos no somos suficientemente convincentes como para trocarla. Para eso sirve, por cierto, este blog: para exponer conflictos jurídicos interesantes, para evaluar la justicia de sus soluciones, para sugerir otras que pudieran quizás ser mejores.


Foto: JJBose

 

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