Por Manuel García-Villarrubia

Introducción

Se acaban de cumplir cuatro años de la entrada en vigor de la reforma concursal introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

Se ha escrito mucho sobre los distintos aspectos de la reforma. Y tenemos ya muchos casos y precedentes, con resoluciones judiciales relevantes. En estos años, uno de los elementos de la reforma que más discusiones y problemas está generando es el que tiene que ver con el régimen procesal de sustanciación de una solicitud de homologación de un plan de reestructuración y, en concreto, con las casi inevitables impugnaciones del auto de homologación; o las alegaciones de oposición a la homologación si se ha seguido el trámite de contradicción previa. Puede hablarse incluso de confusión y la situación afecta a todos los operadores: deudor, acreedores, asesores de todos ellos, experto en la reestructuración y, también, órganos judiciales.

Son problemas de tipo práctico, que afectan de manera muy relevante al éxito final de la propia reestructuración. Es fácil comprender la razón.

En caso de homologación directa (sin contradicción), el plan surte plenos efectos desde el auto. Pero es comprensible, casi inevitable, la sensación de que una sombra de duda planea sobre la operación hasta la resolución de la impugnación o impugnaciones del auto por la audiencia. Si se opta por la contradicción previa, no queda otra que esperar a la sentencia de homologación. Cuanto más se dilate en el tiempo la solución definitiva de la discusión planteada, más se estará poniendo en peligro el plan. Téngase en cuenta que, cuando en una sociedad en situación de insolvencia (actual o inminente) se aprueba un plan de reestructuración, normalmente todo está medido al milímetro y en el límite. La más mínima desviación puede perjudicar gravemente su éxito final y la salvación de la compañía, que es, en definitiva, de lo que se trata. Y sucede que esa extensión en el tiempo de la resolución de las impugnaciones u oposiciones, según sea el caso, se está produciendo en más ocasiones de las deseables. En ello incide, como se ha dicho, de manera notable la forma en que el régimen procesal está formulado. También, en no menor medida, que las resoluciones judiciales (auto de homologación + sentencia de resolución de las impugnaciones si no hay contradicción previa; sentencia de homologación si hay esa contradicción) son dictadas por órganos de instancia y no hay, en principio, posibilidad de que el asunto sea decidido por el Tribunal Supremo con un criterio uniforme y único. De hecho, la disparidad de criterios en las distintas plazas está siendo la tónica general, no solo para las cuestiones de interpretación de la normativa sustantiva, sino también para las que tienen que ver con los trámites que se han de seguir hasta la toma de la decisión.

El propósito de este trabajo no es ‘peinar’ los diferentes criterios. Se busca, a la vista de la experiencia acumulada en estos ya más de cuatro años de vigencia de la norma, dar algunas ideas o principios de tipo general y basados en la práctica (extraída, naturalmente, también de los precedentes), que puedan ayudar a transitar por ese camino procesal que, tal y como está diseñado el sistema, es esencial para el buen fin de la operación de reestructuración de que se trate. Se hará especial referencia a los casos de planes con medidas societarias, que son los que más problemas están suscitando. Y para no distraer la atención del lector ni confundirle, no se citarán casos concretos.

Punto de partida. La regulación legal

Comencemos con un breve recordatorio de las reglas básicas de este tipo de operaciones.

Un plan de reestructuración de una empresa en situación de insolvencia actual o inminente puede contener medidas societarias. El caso más típico es el de aumentos de capital por compensación de créditos (capitalización de deudas).

Cuando eso ocurre, es necesario que el plan sea sometido a los socios en junta. Caben entonces dos posibilidades. Una es que el plan sea aprobado por la junta. Basta mayoría ordinaria. No se aplican mayorías reforzadas. En este caso será un plan consensual en el plano societario. Otra posibilidad es que el plan no sea aprobado por la junta, bien porque la votación mayoritaria sea en contra de la aprobación, bien porque, por cualquier razón, no se celebre junta. En este caso será un plan no consensual en el plano societario. Se ha venido extendiendo la idea de que en estas situaciones no es necesaria la celebración de junta, de tal modo que, de seguirse ese camino, se entenderá que hay un rechazo tácito de los socios al plan y que, por tanto, este tendrá el tratamiento de plan no consensual en el plano societario.

Que un plan sea no consensual en el plano societario significa que las medidas se pueden imponer en contra de la voluntad mayoritaria de los socios. Se les puede así llegar a expulsar de la sociedad.

Es importante distinguir el plano societario y el de los acreedores afectados por el plan. Un plan consensual en el plano del pasivo es aquel que es aprobado por todas las clases de acreedores; mientras que es no consensual si ha salido adelante por mayoría de clases, pero hay una o algunas que no han votado a favor. Podemos, pues, encontrarnos con un plan consensual en el plano de los acreedores que no lo sea en el plano societario. Las combinaciones son varias: plan consensual en el plano de los acreedores y en el societario; plan no consensual en ninguno de los planos; plan consensual en el plano de los acreedores y no consensual en el societario; plan no consensual en el plano de los acreedores y consensual en el societario.

En cuanto a la forma de tramitación procesal para conseguir el fin último de la homologación judicial del plan, de nuevo, caben dos caminos. El directo consiste en solicitar la homologación al juez de lo mercantil, ahora plaza mercantil del tribunal de instancia. Los acreedores afectados pueden impugnar el auto ante la audiencia provincial. Si el plan es consensual por haber sido aprobado por todas las clases de acreedores, se pueden invocar determinados motivos de impugnación, tasados en el artículo 654 TRLC. Si es no consensual, los motivos, más amplios, son los del artículo 655 TRLC. La impugnación se sustancia por el cauce del incidente concursal y la audiencia resuelve el incidente por sentencia, no susceptible de recurso. El otro camino es el de la contradicción y consiste en solicitar del juez de lo mercantil, no un auto de homologación, sino que dé a los afectados la oportunidad de oponerse a la homologación. La oposición también se sigue por los trámites del incidente concursal y termina con una sentencia del juez que homologa o no el plan. Esa sentencia no es recurrible.

Impugnación del acuerdo societario

Si el plan es no consensual en el plano societario, cabe que los socios disidentes impugnen el auto de homologación por las causas, específicas para los socios, del artículo 656 TRLC. Si, en cambio, es consensual en el plano societario, los socios disidentes no pueden impugnar el auto de homologación, pero pueden impugnar el acuerdo societario de aprobación del plan.

A la posibilidad de impugnación del acuerdo de aprobación del plan de reestructuración se dedica la previsión contenida en el artículo 631.2.5.ª TRLC:

“El acuerdo de la junta que apruebe el plan de reestructuración será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación. En el caso de que la junta se haya celebrado con posterioridad a la solicitud de homologación del plan, el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta. Las impugnaciones del acuerdo de la junta se acumularán a la impugnación u oposición al plan por parte de los acreedores, si las hubiese, y se tramitarán como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.

Tramitación de la acción de impugnación del acuerdo societario de aprobación del plan. Incidencia de la acción de impugnación sobre la impugnación u oposición al plan por los socios ex artículo 656 TRLC

El socio discrepante con el acuerdo de aprobación del plan que se propone impugnarlo se enfrenta a la dificultad, relevante, de determinar cómo ha de configurar sus pretensiones para conseguir su objetivo final: que el plan no salga adelante.

Ya hemos visto lo que dice la norma. La impugnación del acuerdo societario se acumulará a la impugnación (si no hubo contradicción) o a la oposición (si la hay) al plan por los acreedores y se tramitará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

La práctica de estos años de vigencia de la reforma está, sin embargo, discurriendo, al menos parcialmente, al margen de esa regulación. No solo eso. También se está avanzando en soluciones a las lagunas que en el terreno procesal deja la norma.

Nos explicamos. La consecuencia de la estimación de la acción de impugnación del acuerdo societario es su ineficacia. Es la consecuencia general prevista en la normativa societaria. Si el socio impugnante triunfa, el acuerdo societario cae. Pero eso no comporta automáticamente que el plan no pueda ser homologado. Al menos, no hay ninguna previsión legal en ese sentido. Tampoco en el otro. Lo que sí se contempla es qué pasa en los casos de rechazo expreso o tácito por los socios a la aprobación del plan. Este se puede homologar como un plan no consensual desde la perspectiva societaria. De hecho, hemos visto antes que se viene entendiendo sin demasiada discusión que no es siquiera necesario celebrar junta, opción a la que los proponentes de un plan se vienen acogiendo cada vez más cuando ya saben que no se conseguirá su aprobación. Cuando la junta se ha pronunciado en contra o cuando ni siquiera se ha celebrado junta, al plan se le da el tratamiento procesal de plan no consensual en el ámbito societario. Eso significa que los socios disidentes tienen abierto el cauce de la impugnación u oposición al plan por los motivos del artículo 656 TRLC.

¿Qué ocurre si la impugnación del acuerdo societario triunfa y se deja sin efecto? Nada dice la Ley. Pero en la práctica se está imponiendo la solución de entender que se está ante una situación equivalente a la de plan no consensual en el plano societario; en suma, que el supuesto es el mismo que el de rechazo expreso del plan por la junta o el de rechazo tácito por ausencia de junta.

Entonces, el socio vencedor en el trance de la impugnación societaria tiene abierto el camino de la impugnación u oposición del artículo 656 TRLC.

Sucede, sin embargo, que todas estas impugnaciones u oposiciones (la del acuerdo societario y la del plan) están sujetas a plazos procesales preclusivos. De tal manera que, si el socio impugnante se limita a atacar el acuerdo societario, un eventual triunfo llegará pasado el plazo para impugnar u oponerse al plan. Por otro lado, en realidad, en el momento de formular la impugnación societaria, el socio disidente no tiene en ese momento legitimación para impugnar u oponerse por el cauce del artículo 656 TRLC, reservado a los casos de rechazo expreso o tácito del plan por la junta.

Cuanto se viene diciendo parece un galimatías basado en un continuo juego de palabras. Pero es la realidad que resulta de una regulación poco acabada de la materia.

¿Cómo debería, entonces, proceder quien, siendo socio y estando en desacuerdo con el plan, quiera conseguir que se deniegue su homologación?

Lo más recomendable, tal y como se está haciendo en la práctica, es formular, de forma simultánea, la impugnación del acuerdo societario y la impugnación/oposición al plan de reestructuración, articulando las correspondientes pretensiones de forma consecutiva: primero, la impugnación del acuerdo societario y, después, para el caso de estimación de esta, la impugnación u oposición al plan por los motivos del artículo 656 TRLC. Puede hacerse en un solo escrito o en dos. Lo más común es que sea uno solo.

¿Cómo se tramitará el proceso?

La Ley dice que la impugnación del acuerdo societario se tramitará como cuestión incidental de previo pronunciamiento. De seguirse al pie de la letra lo que sobre esta materia se contempla en la LEC, la impugnación societaria se habría de tramitar primero, con suspensión de la sustanciación de la impugnación u oposición al plan. No se está, sin embargo, haciendo así. La mayor parte de las veces (no siempre), se abren procesalmente dos asuntos: la cuestión incidental de previo pronunciamiento y el incidente concursal de impugnación u oposición al plan. La tramitación es común y simultánea: se da traslado a los demandados por quince días (plazo general de impugnación u oposición), estos contestan a la impugnación societaria y a la impugnación u oposición al plan, se convoca a las partes a la vista y se dicta resolución. Puede haber una sola resolución o dos (una por la impugnación societaria y otra por la impugnación u oposición al plan).

Interacción con las impugnaciones u oposiciones de los acreedores

El panorama, de por sí complicado, se puede enredar más todavía si hay impugnaciones u oposiciones al plan provenientes de los acreedores afectados. Conviene recordar que, en el caso de los planes consensuales, los acreedores afectados que hubieran votado en contra pueden impugnar u oponerse al plan por los motivos del artículo 654 TRLC. En los no consensuales los motivos son los del artículo 655 TRLC. Si estas alegaciones se producen, lo más normal es que todo se acumule y tramite de forma simultánea, solución a la que apunta el propio artículo 631.2.5.ª TRLC.

¿Qué ha de entenderse por “partes afectadas”?

El trámite de contradicción previa está contemplado, como es conocido, en el artículo 662 TRLC, según el cual el solicitante podrá requerir que, con carácter previo a la homologación del plan, las “partes afectadas” puedan oponerse. Las especialidades se regulan en el artículo 663 TRLC. Entre ellas, la 2.ª remite a las normas procesales que rigen la impugnación del auto de homologación.

La expresión “partes afectadas” es amplia y ha suscitado dudas sobre su interpretación. En general, se viene entendiendo que, al igual que ocurre en los casos de homologación directa, se refiere a los acreedores afectados por el plan (es decir, a los incluidos en el perímetro de la reestructuración) y a los socios que, también han de considerarse parte afectada cuando el plan contiene medidas de tipo societario. Por tanto, si el plan es consensual en el plano societario, los socios pueden, en el trámite de oposición, formular la acción de impugnación del acuerdo societario y, en ese mismo momento y para el caso de éxito de la acción, oponerse al plan por los motivos reservados a los socios disidentes en caso de rechazo del plan ex artículo 656 TRLC. No en vano el artículo 663.1.ª TRLC habla expresamente de “los acreedores afectados y, en su caso, de los socios”.

Frente a lo que inicialmente se había pronosticado, el trámite de contradicción previa está siendo utilizado con no poca frecuencia cuando las medidas societarias del plan tienen un protagonismo principal. El mayor inconveniente de este camino es el tiempo necesario para la tramitación de la oposición. Pero, desde la perspectiva de posibles conflictos societarios, presenta indudables ventajas. La principal es que es plenamente garantista con los derechos de los socios minoritarios, porque les da la oportunidad de expresarse antes de que esas medidas societarias produzcan efectos. Además, la oposición termina con sentencia no susceptible de recurso (artículo 663.3.ª TRLC). Si la sentencia es favorable al socio minoritario, el plan no se habrá llegado a aplicar. Si es favorable a los proponentes del plan y este es homologado, se aplicará sin la provisionalidad que resulta del régimen de homologación directa y posible impugnación posterior. Todo depende, en cualquier caso, de las concretas circunstancias concurrentes y, en particular, entre otros factores, de la urgencia que exista en la implementación de las medidas en que consista el plan.

Los efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación del auto de homologación del plan

Terminamos la entrada con una breve referencia al problema de los efectos de una sentencia de audiencia estimatoria de la impugnación del auto de homologación del plan, cuando este contiene medidas de tipo societario. Decimos breve porque se está ante una cuestión que por sí sola daría para un comentario independiente y que está muy lejos de considerarse mínimamente resuelta por la práctica acumulada.

El punto de partida es el régimen legal. Según el artículo 661 TRLC:

“1. La sentencia estimatoria de la impugnación declarará la no extensión de los efectos del plan únicamente frente a quien hubiera instado la impugnación, subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios. En este caso, si los efectos no se pueden revertir, el impugnante tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios por parte del deudor.

2. Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, cuando la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de concurrencia de las mayorías necesarias o en la formación defectuosa de las clases, la sentencia declarará la ineficacia del plan.”

 El precepto parece claramente pensado para los casos de impugnación del auto de homologación por un acreedor. En tales situaciones, se puede concebir la posibilidad de que la consecuencia de una sentencia estimatoria de la impugnación sea que al concreto acreedor impugnante no se le apliquen los efectos del plan (por ejemplo, que no sufra las quitas y/o esperas allí establecidas) y que esos efectos subsistan para los demás acreedores. Pero se antoja más que difícil extender esa solución a los socios que impugnaron el auto de homologación, porque ello implicaría hacer una ficción prácticamente imposible de llevar a la práctica. Si, por ejemplo, hubo una operación acordeón como las referidas en el artículo 631.4 TRLC, ¿cómo habría de procederse para que los efectos del plan no afectasen al socio o socios impugnantes y que, en cambio, se mantuviesen para los demás? La pregunta se antoja difícil (que no imposible) de responder de manera satisfactoria. De ahí que, respecto de los socios, por irreversibilidad de la situación, lo normal será que resulte directamente de aplicación la solución propuesta en la propia norma: la indemnización de los daños y perjuicios causados. Otra cosa son los problemas (materiales y procesales) que puedan surgir para determinar esa indemnización.

Por otro lado, y esto es lo relevante, la consecuencia de la ineficacia total del plan solo está expresamente prevista en el apartado 2 para las situaciones de estimación por falta de concurrencia de las mayorías necesarias o defectuosa determinación de las clases. Son causas vinculadas a la posición de los acreedores, no a la de los socios. Por tanto, en buen derecho, la estimación de la impugnación del auto de homologación en el plano societario debería quedar en el terreno exclusivo del apartado 1, que regula el carácter limitado de los efectos de la sentencia.

Ha habido, sin embargo, un relevante precedente que lo ha entendido de otra manera y que, tras desestimar la solicitud formulada por los socios impugnantes de no extensión de los efectos del plan sobre ellos, declara la ineficacia absoluta de un plan de reestructuración como consecuencia de estimar un motivo de impugnación formulado al amparo del artículo 656.1.2.º TRLC (que el plan no haya sido aprobado de conformidad con lo previsto en el capítulo IV del título III del libro II del TRLC). Sin embargo, aceptar tal planteamiento supondría, de hecho, vaciar de contenido el propio artículo 661.1 TRLC, que expresamente prevé que el escenario resultante ha de ser el de esa fragmentación y que, además, ya contempla también cómo debe resolverse el escenario en que esa no extensión de efectos sea irreversible, con una solución que no pasa por la declaración de ineficacia del plan, sino por la conversión de esa declaración de no extensión de efectos en una tutela indemnizatoria. Además, la ineficacia del plan determinaría un beneficio directo en favor de socios que no han impugnado y que aceptaron la reestructuración generando un efecto distinto del previsto por la norma. El motivo de que esta entrada termine con estas observaciones es que esperamos que esta solución no se extienda y, en cambio, se acabe imponiendo la que resulta de forma más natural del artículo 661.1 TRLC. Habrá que verlo.

foto: JJBOSE