Por Eduardo Pastor Martínez

Introducción: el momento

Que el Tribunal Supremo vaya a pronunciarse sobre la primera casación en el cártel de coches es una oportunidad para desarrollar su jurisprudencia sobre la estimación judicial del daño y, si decide no hacerlo en profundidad, al menos para dotarla de un significado más amplio. De una manera u otra, se avecina un punto de inflexión para la aplicación privada del Derecho de la Competencia entre nosotros. Y eso merece este comentario.

Según ha trascendido, el día 7 de octubre se ha previsto la votación y fallo del primer recurso de casación sobre la litigación seguida del cártel de coches (Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, expediente S/0482/13, fabricantes de automóviles).

A estas alturas, el debate de interés ya no es el de la prescripción, la competencia territorial, la legitimación o cualquier otra cosa, sino lo que siempre debería haber sido más importante. Los jueces españoles han consolidado, en mi opinión de manera muy solvente, unas bases suficientes sobre la mayor parte de las instituciones jurídicas afectadas por la litigación de esta clase. No en vano, su contribución a los desarrollos del TJUE ha sido amplia y muy decisiva.

Pero el núcleo de toda acción de daños se corresponde con otras categorías relevantes, esto es, el estándar de exigencia probatoria, los criterios de valoración de la prueba econométrica y de cuantificación del daño, la delimitación de los presupuestos para la estimación judicial del daño y la fijación de su contenido económico.

Según parece, si la Sala ha procurado la tramitación temprana de este concreto recurso ha sido por la apreciación de un interés casacional sobre estas cuestiones y su eventual incidencia en la solución de los litigios derivados de la misma infracción de cártel.

El momento es muy importante. Han pasado más de tres años desde las primeras sentencias de casación del cártel de camiones (SSTS 923 a 950/2023, de junio de 2023) y la litigación en masa ha alcanzado tal volumen que la propia Sala Primera ha llegado a acordar, en su Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2026, la derivación a mediación de miles de procesos en ese caso. Lo segundo explica que la solución alcanzada para lo primero, un juicio estimativo estandarizado en el 5% de sobreprecio compensable en todos los casos, siempre estuvo basada en el principio de igualdad y en la necesidad de una respuesta ponderada, pero generalizada, para una litigación cuyo volumen era inasumible para el sistema judicial español. Ahora la tentación será evidente.

¿Se trasladará al cártel de coches, sin más, una regla de cuantificación equivalente? ¿Los cárteles causan un daño del 5% en todos los casos?

Conviene enfrentar a la Sala con la auténtica dimensión del conflicto y la proyección cualitativa y cuantitativa de su decisión. Con el debido respeto, eso sí. Ahora el Tribunal Supremo debe decidir qué función concede a la estimación judicial del daño. Si se propone la estimación parcial de la demanda en términos distintos de los resueltos en la instancia, puede consolidar una doctrina estandarizada, desconectada de la prueba practicada en cada proceso, que convierte la estimación judicial en una especie de tarifa. Pero también puede sentar las bases de una estimación judicial verdaderamente compensatoria, anclada en los medios de prueba disponibles en el proceso y en las características del cártel efectivamente enjuiciado. El caso de la Audiencia Provincial de Pontevedra objeto de casación, que rechazó una estimación automática del 5% y estimó un 2% de sobreprecio compensable a partir de la propia prueba pericial de la demandada, es el escenario idóneo para hacer lo segundo. Y voy a tratar de explicar a continuación por qué.

El nacimiento de la estimación judicial del daño en la litigación antitrust española

Cuando resolví por primera vez la concesión de una compensación del 5% con recurso a la estimación judicial del daño en un caso de cártel (SJM núm. 3 de Valencia, de 20 de febrero de 2019, cártel de camiones) no buscaba una solución estandarizada para la litigación en masa en cualquier contexto. De lo que se trataba era de ofrecer una respuesta aceptable para la dogmática y eficaz desde la perspectiva económica a un problema general, pero puesto de manifiesto de manera muy presente en ese concreto proceso: cuantificar los daños derivados de una infracción de cártel es difícil y es caro. Eso es lo que explica la complejidad y, también, la artificiosidad de los medios de prueba que permiten cuantificar el daño antitrust. Y la necesidad de formular algún tipo de resorte indemnizatorio ante el vértigo de dejar un caso imprejuzgado.

Antes de que el 5% se convirtiese en una solución recurrente para esta clase de litigación, en ese caso y en otros, y antes de que incluso fuese aceptada como solución posible por otras jurisdicciones, expresé mi convicción en cuatro claves que explicaban el caso que pretendía resolver. La adquisición de un camión estuvo afectada por un cártel que intercambiaba información y alineaba precios de lista o brutos, de modo que cabía presumir razonablemente que el actor sufrió daños al abonar un precio neto por adquirirlo a través de los canales habituales de distribución predispuestos por el infractor (y que involucraban a una filial no destinataria de la decisión sancionadora, a modo de antecedente precursor del asunto Sumal C-882/19). El infractor era el obligado a probar que esos daños no se produjeron, siendo en ese caso el beneficiario de clemencia, pero sin aportar al proceso la más mínima prueba o información parcial sobre el funcionamiento del cártel y el contenido del expediente tramitado ante la autoridad de competencia. Solo una valoración pericial sobre la ausencia de plausibilidad de cualquier daño. El actor era el obligado a cuantificar esos daños, según el criterio jurisprudencial disponible, de manera hipotética pero razonable. Pero se había aportado únicamente un informe de base estadística. Por fin, podía fijarse una estimación de esos daños de constatarse un escenario de dificultad probatoria, (i) tras valorar el esfuerzo probatorio realizado por cada una de las partes comenzando por el demandado, (ii) considerando que una presunción de daño sin contenido económico concreto no era tal cosa y (iii) por emulación de las soluciones estandarizadas para la litigación en materia de propiedad industrial.

Esa estructura original tenía, por tanto, cuatro elementos.

Primero, una presunción de daño tras cártel, entonces formulada con invocación de la regla ex re ipsa matizada por la interpretación conforme con la Directiva 2014/104/UE (la Directiva de daños). El Tribunal Supremo reconduciría después su aplicabilidad al terreno indiciario del artículo 386 LEC.

Segundo, una carga de cuantificación que seguía pesando sobre el actor, sin que la presunción de daño la desplazara, pero reconociendo una situación de asimetría informativa entre las partes que el actor no tenía por qué remediar con el recurso imperativo al acceso a fuentes de prueba (art. 283 bis LEC).

Tercero, un presupuesto habilitante para la estimación judicial, por dificultad probatoria y falta de remedio de la situación de asimetría sin cooperación del demandado: el fracaso razonable de la prueba del actor, esto es, un fracaso no reprochable si el demandado no facilitaba ningún tipo de información.

Y cuarto, una consecuencia frente a lo irrazonable de afirmar la vigencia de una presunción de daño vacía de cualquier significado, la compensación alternativa y, en ese primer momento, mínima, como ultima ratio del enjuiciamiento.

Esta aproximación era cualquier cosa menos una solución perfecta, completa e inatacable a aquel problema. Estaba claramente escorada hacia la efectividad del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una infracción anticompetitiva y fue objeto de un complemento inmediato (SJM núm. 3 de Valencia, de 10 de diciembre de 2019). Si se compartía información suficiente, si el demandado colaboraba con la transparencia del proceso, el actor no podía pretender que la sola invocación de una presunción de daño, formal y no revocada, habilitase la estimación judicial. El actor no tenía por qué acudir imperativamente al acceso a fuentes de prueba antes o durante el proceso, pero, conociendo la insuficiencia de su informe pericial advertida por el juez durante la celebración de la audiencia previa (art. 429.1 LEC), no podía despreciar sin justificación el acceso que se le concedía y provocar que el proceso se resolviese por vía estimativa. La litigación por daños no podía convertirse en una tarifa igualitaria, porque el proceso no es una mera formalidad. La efectividad del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado, junto con la complementariedad de las facetas pública y privada de aplicación del Derecho de la Competencia, eran la base del sistema. Los cárteles causaban habitualmente daño y la presunción de daño no podía vaciarse de todo contenido. Pero no podía resolverse un caso por vía estimativa sin una actividad probatoria suficiente del actor, tendente a la cuantificación material del daño y en un escenario donde aquel daño mínimo carecía de una cobertura normativa. Se trataba, en fin, de que el posible recurso a una estimación judicial, como institución de vocación subsidiaria, no desnaturalizase esta clase de litigación.

En efecto, la estimación judicial del daño es una vía extraordinaria para la solución de un caso donde los medios de prueba fracasan de forma razonable, es decir, por causa no reprochable al actor. Porque su actividad probatoria no puede ser sustituida. Compensar sí, pero no de cualquier manera. Lo que entonces consideraba como la novedad y autonomía de la institución respecto de la cuantificación ordinaria, descansaba en que sus presupuestos (i.e. la excesiva dificultad o la imposibilidad práctica de cuantificar) trascendían la mera constatación del cumplimiento o incumplimiento de determinadas cargas procesales e invitaban a un proceso flexible, gestionado y más intenso.

La estimación judicial del daño persigue dos funciones posibles.

La primera, de objetivación del daño mínimo en escenarios muy cualificados, quizá de forma útil para la seguridad jurídica y el fomento de la transacción, que merecería ser positivizada, pero susceptible de matiz o refutación. El estándar del 5%.

La segunda, una función plenamente compensatoria, que superaba esa primera aplicación de mínimos y que exigía diferenciar con nitidez entre mecanismos de cuantificación de primer y segundo grado. En todo lo que tuviese que ver con esa solución de segundo grado, la estimación era menos novedosa y se confundía con la valoración conjunta de los medios de prueba o la discrecionalidad del juez al conceder daños tras valorar un informe pericial de parte.

También creo que no hay nada más discriminatorio que tratar por igual a quienes no lo son. Me explico. La consecuencia de nuestro sistema procesal y economía legal es la de la litigación individual y fragmentada. Pero no se puede dar lo mismo a cualquiera que pida, con independencia de cómo pide lo que pide.

Esa distinción es todavía hoy el centro del problema. Porque si la estimación judicial se agota en la primera función y esta se concede siempre, la presunción de daño adquiere un contenido económico fijo y el proceso deja de servir para averiguar cuál fue el daño. Y si se reconoce la segunda, el juez está obligado a usar la prueba disponible para aproximarse, con motivación severa, al daño realmente sufrido.

Solo la segunda solución es compatible con una evolución de nuestro sistema de litigación por daños y el desarrollo, más o menos sofisticado, de los remedios auxiliares que la cualifican y distinguen. Estos son el acceso a fuentes de prueba y la colaboración con las autoridades de competencia, como instituciones que reclaman un espacio e importancia que no alcanzarán mientras no se resuelva el problema de la estimación estandarizada e igualitaria.

La compatibilidad de la visión anterior con la jurisprudencia del TJUE disponible en aquel momento

Cuando se aplicó por primera vez la estimación judicial en la litigación de camiones, al menos en la forma anteriormente descrita, el TJUE no se había pronunciado todavía sobre el artículo 17.1 de la Directiva de daños.  El respaldo europeo para la solución expuesta era indirecto, pero, en mi opinión, sólido.

Desde Courage (C-453/99, párrafos 24-27) y Manfredi (C-295/04 a C-298/04), el derecho de cualquier persona a reclamar la reparación del perjuicio causado por una práctica anticompetitiva se había enlazado con los artículos 101 y 102 TFUE y el principio de efectividad. También con el de equivalencia, de modo que las normas procesales nacionales no podían hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil su ejercicio. Manfredi había incorporado además los intereses como elemento indispensable de la reparación íntegra, es decir, reafirmando el carácter vertebrador del principio de efectividad.  Otis I (C-199/11, párrafo 65) había recordado la amplitud de la discrecionalidad del juez nacional en la valoración de la prueba y la cuantificación del daño. Por su parte, Kone (C-557/12, párrafo 34, pero también en las conclusiones de la Abogada General Kokott, párrafos 40-42) había delimitado una noción de causalidad compatible con ciertas presunciones, por centrada en los daños previsibles para los cartelistas según la experiencia general. A su vez, los materiales de soft law más difundidos corroboraban la plausibilidad del daño por cártel, así la Guía práctica de la Comisión (2013) y el informe Oxera (2009), lo que reforzaba el sustrato empírico de esa doctrina jurisprudencial.

La Directiva de daños constataba (considerando 46) que cuantificar el perjuicio exige comparar los hechos del caso con una situación hipotética que nunca puede hacerse con total precisión, lo que invitaba a flexibilizar el rigor probatorio. Su desafiante artículo 17.1, el origen de la estimación judicial, facultaba a los jueces para estimar el daño cuando, acreditada su existencia, resultase prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión sobre la base de las pruebas disponibles. Aunque el problema era de derecho transitorio respecto de los remedios sustantivos (la estimación resultó no serlo tras el asunto AB Volvo y Daf Trucks, C-267/20), algo útil había que hacer con todo eso para el enjuiciamiento de los procesos en curso, en cualquier caso.

Pero la responsabilidad por daños derivada de una infracción del Derecho de la Competencia es, en el Derecho de la Unión, esencialmente compensatoria. Su función disuasoria es real, pero es un efecto que acompaña a la reparación y no le da carácter punitivo. El artículo 3 de la Directiva establece este principio en positivo y en negativo. En positivo, el apartado segundo del precepto dispone que el pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción y que abarcará el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses. En negativo, el apartado tercero añade que el pleno resarcimiento no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo. El considerando 13 justificaba esta opción normativa.

Nada de esto niega que la acción privada tiene también una función disuasoria. Desde Courage y Manfredi (párrafo 91), el Tribunal de Justicia repite que este derecho refuerza la operatividad de las normas comunitarias de Competencia y puede disuadir los acuerdos o prácticas ilícitos. Skanska (C‑724/17, párrafo 45) llegó a decir que las acciones por daños forman parte integrante del sistema de aplicación de las normas de Competencia. Esa disuasión, sin embargo, se consigue mediante la reparación del perjuicio y no mediante una suerte de castigo civil.

En sus conclusiones en Kone, la Abogada General Kokott lo expresó así: “con la indemnización no se pretende primordialmente quitarle al causante aquello que tenga en exceso, sino conceder al perjudicado una satisfacción por el perjuicio sufrido” (párrafo 78). El Abogado General Wahl, en Skanska, recordó que en Europa las demandas de indemnización desempeñan “principalmente una función de resarcimiento e indemnización (restitutio ad integrum)” (párrafo 27). Es cierto que Manfredi todavía admitía, en examen del principio de equivalencia, indemnizaciones disuasorias (párrafo 93). Pero en este sistema el derecho al pleno resarcimiento se definía por exclusión. Comprende el daño emergente, el lucro cesante y los intereses y excluye la sobrecompensación y el enriquecimiento injusto. Su finalidad es realizar la justicia conmutativa entre infractor y perjudicado, que se cumple cuando este recibe la indemnización del perjuicio que se le causó, si es que se le causó y solo en esos casos. La evolución posterior de la jurisprudencia del TJUE ha consolidado esta interpretación (así en el reciente asunto Wenzel, C-191/25, párrafos 54-55).

La generalización de la estimación judicial del daño

La práctica judicial posterior observable en la litigación por los cárteles de camiones y coches desnaturalizó esa primera aplicación práctica de la institución. Al menos para la litigación en masa podían observarse dos posiciones alternativas. La primera, la de quienes aceptaban resultados distintos para grupos de casos homogéneos, según la estructura de litigación individual -y desigual- propia de nuestro contexto legislativo y tradición jurídica. La segunda, basada en el principio de igualdad como condicionante de la estimación judicial: convertir la estimación judicial del daño en una solución estandarizada, sin tomar en consideración la prueba practicada en el caso y que siempre se rechazaba. Podían verse, claro está, algunas excepciones. Por ejemplo, en las variaciones que resultan en algunas ocasiones de los intentos de accionar colectivamente o del reconocimiento de la defensa por repercusión de sobrecostes (últimamente, v. gr., SJM núm. 17 de Madrid, de 17 de julio de 2026). Nótese que a los jueces no les gusta resolver desde la incertidumbre, que se sienten incómodos anclando sus decisiones en criterios abstractos, pero que se enfrentan a un escenario de escasa colaboración de las partes, de desconfianza hacia los expertos que deberían realmente asesorarles y, eso sí, apremiados por un volumen de litigios inabarcable.

La Audiencia Provincial de Barcelona ha ofrecido una buena muestra de cómo, paradójicamente, estos criterios sobre delimitación de un estándar probatorio y accesibilidad o contenido de la estimación judicial no rigen para un modelo de litigación concentrado o, en definitiva, de menor dispersión (así en los cárteles del Euribor, leche, emisiones, v. gr., en la reciente SAP Barcelona, 15ª, núm. 91/2025 o en la recensión de Marcos, F., “¿Cuánto vale el cártel de la leche?”, Almacén de Derecho, 29 de junio de 2026). En algunos de estos casos, las características conocidas de la infracción presupuesto de la litigación reducen el vigor de la presunción de daño, la excluyen o justifican la minoración o incluso la renuncia a la concesión de cualquier tipo de compensación, siquiera con recurso a la estimación judicial.

Como es sabido, la primera jurisprudencia casacional del cártel de camiones homogeneizó el contenido económico del juicio estimativo para configurar un daño mínimo asociado a la presunción de daño y lo hizo afirmando que esa facultad estimativa existía en nuestro ordenamiento antes incluso de la transposición de la Directiva (v. gr., STS 927/2023, de 12 de junio). Esta jurisprudencia, acaso también de primera aproximación, concedía cierta flexibilización del rigor probatorio en atención a un contexto temporal inseguro en el momento de transposición de la Directiva de daños. Pero no hemos conocido desde entonces un desarrollo ulterior. Algunos advertimos de las previsibles consecuencias de todo eso. A saber: un escenario en el que el resultado del enjuiciamiento follow on parece siempre predeterminado a un efecto estandarizado, que sustituye la obligación de motivación de toda decisión judicial por la artificiosidad, limita la progresión de los jueces en la valoración de pruebas complejas y desactiva el carácter disuasorio de la aplicación privada del Derecho de la Competencia, por su predictibilidad. Porque nunca hubo “oleadas” en esa jurisprudencia, se observó un criterio compensatorio igualitario dentro de la litigación seguida de la misma infracción. Ocurre que el daño antitrust se parece, pero nunca será igual por su propia naturaleza económica, influida por criterios temporales, territoriales, de canal, de poder de compra o de repercusión de sobrecostes, incluso en relación con una infracción única.

Como bien puede verse en las sentencias recaídas contra Scania en el cártel de camiones durante el verano de 2026, la Sala Primera parece enfatizar que el anclaje de la presunción de daño, allí donde la Directiva de daños y su presunción de daño tras cártel no están temporalmente disponibles, se encuentra en la posibilidad de presunción judicial (art. 386 LEC) y en la infracción sancionada y sus características, a las que debe ligarse el ejercicio de la estimación judicial (v. gr., STS 1111/2026, de 7 de julio). El recurso al sistema de indicios e inferencias como actividad intelectual asimilada a la prueba para conceder la presunción de daño en las circunstancias de esa infracción, intervino como única puerta abierta a la individualización del daño para cárteles diferentes.

La cuestión prejudicial Tráficos Manuel Ferrer (C-312/21)

En mayo de 2021, en un proceso del cártel de camiones, resolví plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia para indagar sobre la compatibilidad del régimen de costas del artículo 394.2 LEC con el derecho al pleno resarcimiento y, sobre todo, para ahondar en los principios del sistema de acceso a fuentes de prueba del artículo 5 de la Directiva y en las condiciones de asimetría informativa y dificultad probatoria irresoluble como presupuestos de la facultad de estimación. Las cuestiones segunda y tercera indagaban si la estimación podía operar de forma subsidiaria y autónoma, por constatarse una situación de asimetría informativa o dificultades de cuantificación irresolubles, incluso cuando el perjudicado había tenido acceso a los datos en que el demandado basaba su informe, sin una actividad probatoria específica de ningún tipo, tampoco de crítica, desarrollada a partir de esos datos o cuando demandaba a un solo cartelista que no le había vendido todos los productos afectados. Se trataba, en fin, de confrontar el estado de la jurisprudencia menor más extendida entre nosotros en aquel momento con las soluciones aceptables para el Derecho de la Competencia europeo.

La Abogada General Kokott propuso ya desde el inicio un deslinde entre asimetría y dificultad probatoria. Consideró que la facultad del artículo 17.1 de la Directiva parte de la premisa de que las posibilidades de exhibición de pruebas ya se han agotado y la cuantificación sigue siendo prácticamente imposible o excesivamente difícil, de modo que la estimación es subsidiaria de la determinación exacta mediante la práctica de la prueba. Y añadió que incluso en una situación de información equilibrada podía subsistir esa imposibilidad, por la acusada complejidad de los hechos, pues incluso los propios cartelistas no pueden saber con seguridad dónde se habrían situado los precios sin el cártel (párrafos 84-90 de sus conclusiones).

Siendo cierto que el infractor sabe lo que ha hecho y el perjudicado no, siendo igualmente cierto que incluso para el infractor es difícil evaluar el impacto de su propia conducta y siendo cierto que incluso en situaciones de equilibrio informativo cuantificar los daños puede ser igualmente difícil, que la asimetría informativa es el elemento precursor de la dificultad probatoria habilitante de la estimación judicial del daño resultaba de una previsión de la propia Directiva de daños. Así, con reproducción de su considerando 46: “(d)ebe prestarse atención a toda asimetría de información entre las partes y al hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción. Esta evaluación implica realizar una comparación con una situación que, por definición, es hipotética, por lo que nunca puede hacerse con total precisión. Por lo tanto, debe garantizarse que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la Competencia”. Pero también porque las pruebas necesarias para cuantificar el daño suelen estar en poder de los infractores (considerando 14), porque el mecanismo de acceso a fuentes de prueba resulta de la situación de asimetría entre las partes (considerando 15) y porque la propia presunción de daño tras cártel está vinculada con la asimetría informativa y la dificultad probatoria (considerando 47).

En mi opinión de manera paradójica y poco clara, el Tribunal resolvió después que la situación de asimetría no juega papel alguno en la aplicación de la facultad estimativa del daño (párrafo 54 de su sentencia). Aquí la paradoja: la facultad de estimar existe por la situación de asimetría, pero esta no es un requisito para que el juez la aplique. Y aquí la oscuridad: los datos del informe del demandado no son pertinentes para apreciar si el juez puede estimar, porque la estimación presupone que se haya acreditado el perjuicio y que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, lo que implica considerar el conjunto de los parámetros del proceso, pero también el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas y asumiendo la imposibilidad de suplir la inactividad probatoria del actor (párrafos 55-65).

El caso resuelto por la Audiencia Provincial de Pontevedra en el cártel de coches

La SAP Pontevedra, 1ª, 530/2025, de 3 de noviembre, resolvió la reclamación de una compradora de un coche adquirido en el año 2009 y potencialmente afectado por el cártel de fabricantes de automóviles. El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra había estimado parcialmente la demanda pues, aceptada la aplicación de una presunción de daño y tras rechazar los informes periciales presentados, había descartado la aplicación automática del porcentaje del 5%. Atendiendo a los márgenes de rentabilidad de fabricantes y concesionarios constatados por la decisión sancionadora, había fijado un sobreprecio del 2%. La actora no realizó esfuerzo procesal alguno dirigido a obtener datos de la demandada (párrafo 35), empleando datos públicos pare recrear precios medios y no de transacción (párrafo 33), mientras que los peritos de esta emplearon una base de datos transaccional con más de un millón de operaciones reales (párrafo 38). La Audiencia admitió que la estimación presenta singularidades en cada caso, de modo que no pueden establecerse criterios uniformes válidos para todos los cárteles, aunque a estos resulte generalmente aplicable una presunción de daño (párrafos 26-27).

Cuatro hitos hicieron de esta sentencia una especialmente relevante, así:

  • El rechazo expreso del 5 % automático (párrafo 49). La Audiencia afirmó que en Derecho español no existe norma que establezca un sobrecoste objetivo y que la jurisdicción no puede sustituir al legislador, debiendo resarcirse el sobrecoste caso por caso (párrafo 47).
  • Que la estimación judicial debe partir de la prueba practicada en el caso, lo que conducía a tener por justificada una estimación de daños moderada como solución de compromiso, ante la completa ausencia de fundamento técnico y probatorio de la amplísima petición de la actora. La estimación no era una pericia del juez, pero sí un juicio aproximado dentro del espacio delimitado por la prueba (párrafo 45).
  • El reconocimiento de las particularidades del cártel de coches frente al de camiones (párrafo 43). La decisión de la CNMC no aludía a una colusión expresa sobre precios brutos o finales, no describía si las conductas incidieron en la formación de precios, la hipótesis plausible era que el cártel sirvió para contener descuentos y rappels y evitar la caída de precios en plena crisis y, además, pudo concurrir el cártel de concesionarios.
  • Si el cártel afectó potencialmente a los consumidores y a estos no se les podía exigir individualmente un hercúleo esfuerzo probatorio (párrafo 44), era al demandado a quien se le debía permitir probar más y mejor (párrafos 36-39). El demandado puede ofrecer un criterio alternativo de cuantificación que resulte convincente, mediante mejores estimaciones, aunque no puedan asumirse todas sus conclusiones.

La sentencia seguía presentando la estimación como ultima ratio (párrafo 46) y preservó la eventual eficacia del principio de igualdad entre afectados por el mismo cártel (párrafo 48).  Esto presenta sus propias dificultades. Si nunca se acepta un informe de cuantificación del daño en particular, aunque se modere la extensión de la estimación, esta quedará desnaturalizada, pues se recurrirá siempre a ella. Si se conceden compensaciones igualitarias en cualquier contexto procesal, será indiferente cómo se litigue y, lo que es más relevante, se enmendará la propia naturaleza y características del daño antitrust. Pero el método de enjuiciamiento finalmente empleado, que consistió en valorar intensamente toda la prueba, delimitar con ella un rango verosímil de daños y situar la estimación dentro de él, es exactamente el que la doctrina casacional debería convertir en jurisprudencia para la aplicación de un juicio estimativo, eso sí, únicamente cuando este deba concederse, reservando una solución estandarizada y de mínimos para casos verdaderamente excepcionales.

La posición de otras Audiencias Provinciales

Para el caso del cártel de coches, con ocasión de mi primera sentencia pronunciada en este asunto advertí que, si cabía aplicar una presunción de daño, esta debía justificarse económicamente según las características de la infracción y, en particular, por la potencial afectación de un factor determinante del precio final satisfecho para la adquisición de un vehículo cartelizado. Pero solo en la medida en que ese concreto factor pudiera verse alterado como consecuencia del cártel y mientras no se probase otra cosa (SJM núm. 3 de Valencia, de 21 de octubre de 2022). Para la ciencia económica, es cierto que el intercambio de información sobre un factor determinante del precio de un producto puede introducir cierta predictibilidad del precio final aplicado por otros cartelistas y provocar, de esta manera, un incremento artificial del precio en su conjunto en umbral superior al factor inicialmente manipulado. También es posible que un simple factor cartelizado pudiese haber observado, en un escenario sin infracción, un margen negativo que afectase a la formación de precios en una medida mayor que la positiva apreciada. Pero las máximas de experiencia y la evidencia empírica disponible demuestran que quien quiere incrementar artificialmente el precio de venta de un producto en una medida significativa, colude sobre elementos que puedan provocar tal efecto de manera eficaz y no mediante un simple intercambio de información sobre elementos de importancia cuantitativa y cualitativa menor. Esa es la diferencia entre un cártel de núcleo duro y los que no lo son.

Algo después, ya como miembro de la Audiencia Provincial de Valencia, los miembros del tribunal exigimos un umbral mínimo de postulación y prueba habilitante del acceso a la estimación judicial del daño, como remedio frente a la litigación especulativa. No consideramos aceptable, en un contexto de litigación en masa con criterios de valoración ya reconocibles, una táctica que prescindiese de la preparación solvente de la demanda (SAP Valencia, 9ª, de 25 de marzo de 2024). Cuando ese umbral se superaba y la propia demandada ofrecía una cuantificación alternativa mejor fundada, la acogimos en el extremo superior de su horquilla (SAP Valencia, 9ª, 140/2024).

En el extremo opuesto, la Audiencia Provincial de Madrid (v. gr., SAP Madrid, 32ª, 164/2026) concede de manera habitual la estimación judicial con un umbral de acceso extraordinariamente flexible, declarándose incapaz de marcar una frontera entre oleadas de reclamaciones. A continuación, fija un mínimo del 5% de sobrecostes sobre el precio de adquisición, reconociendo que el cártel de los coches tiene sus propias características, pero considerando admisible atender a la misma referencia porcentual que la establecida por el Tribunal Supremo en el cártel de camiones. Y, lo que es más revelador, aprecia que al juez que estima no cabe exigirle que explicite un fundamento científico para su decisión, bastando con que explique el fundamento jurídico y que este resulte razonable, de modo que se utilice un criterio homogéneo para el mismo tipo de cártel. Como ya se ha dicho, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona aplica criterios semejantes en este cártel (v. gr., SAP Barcelona, 15ª, 292/2015).

El problema no es la mayor o menor prudencia del porcentaje, sino su indiferencia respecto de la prueba y circunstancias del caso y el estímulo a una litigación artificiosa. Cualquiera que sea el cártel, cualquiera que sea el informe del actor, cualquiera que sea la pericial de la demandada y cualquiera que sea el desenlace de una solicitud de acceso a fuentes de prueba. Lo mismo sucede con otras Audiencias que han trasladado automáticamente al cártel de coches el conocido criterio del cártel de camiones. En el mejor de los casos, podría apreciarse una simple dispersión tarifaria fermento para el forum shopping.

¿Qué puede hacer ahora el Tribunal Supremo?

Si el Tribunal Supremo quiere evitar que la litigación antitrust se degrade hasta el punto de que, sea cual sea el caso, pase lo que pase, se pruebe lo que se pruebe, el resultado del proceso siempre sea el mismo, puede optar, en mi opinión, por dos soluciones alternativas. Todo ello, claro, si está dispuesto nuevamente a flexibilizar los criterios de fiscalización de la valoración probatoria realizada en la instancia para establecer pautas uniformadoras de esta litigación.

1. La Sala podría declarar que, ante una litigación masiva organizada, con grupos de reclamantes dirigidos por los mismos profesionales y asistidos por los mismos expertos, el fracaso de la prueba de cuantificación ya no puede considerarse razonable. Las razones temporales que justificaron la flexibilidad en camiones (i.e. criterios de valoración aún desconocidos, temor a una prescripción anual, desproporción del coste de las medidas de acceso) no concurren igual en demandas presentadas cuando el fenómeno de esta litigación era plenamente conocido y cuando el artículo 283 bis LEC estaba incuestionablemente disponible.

Tráficos Manuel Ferrer ampara esta solución, pues su sustrato útil es que el juez no debe suplir la inactividad del demandante y que el acceso a fuentes de prueba es una herramienta cuya no utilización debe ser ponderada para excluir la estimación judicial.

Esta decisión exigiría un pronunciamiento valiente, para reconocer un umbral concreto e intenso de esfuerzo probatorio como pórtico de acceso a la estimación judicial. Debería además procurarse, insistiré en eso, un encaje concreto del acceso a fuentes de prueba en su relación con el juicio estimativo. Los riesgos de esta aproximación son los de la pervivencia de una presunción de daño no refutada pese al resultado desestimatorio del proceso y el amparo de resultados distintos para una litigación multiplicada que parte siempre de la misma decisión sancionadora.

2. La Sala podría aprovechar el caso para desarrollar su previa doctrina sobre la estimación judicial, partiendo de tres asunciones, así:

  • La estimación judicial, cuando proceda, es un instrumento de plena compensación y solo una solución de daño mínimo cuando no hay ninguna otra alternativa para la solución del caso. Esto determina que su objeto es aproximarse al daño realmente sufrido cuando, acreditada su existencia, su cuantificación precisa es prácticamente imposible o excesivamente difícil tras un esfuerzo probatorio razonable de las partes, incluido el uso proporcionado de la exhibición de pruebas.
  • El juez que estima debe utilizar los medios de prueba disponibles para ajustar la estimación. No se le pide que construya su propio modelo econométrico, sino que extraiga de las periciales y de la propia resolución sancionadora (en un modelo de litigación consecutiva) los elementos que delimitan una cuantificación del daño aceptable.
  • El porcentaje estimado debe vincularse a las características específicas del cártel enjuiciado.

Si eso es así, un cártel de intercambio de información sin colusión expresa sobre precios, incluso con un mecanismo lesivo plausible de contención de descuentos, con márgenes de distribución limitados y con una cadena en la que intervienen concesionarios que fijan el precio final, no puede recibir automáticamente la misma cifra de daños estimados que un cártel de fijación de precios brutos de catorce años y extensión europea.

3. Por supuesto, caben otras soluciones alternativas. Por ejemplo, que el Tribunal Supremo se niegue a la revisión de la valoración probatoria resuelta por la Audiencia Provincial y el contenido económico de su juicio estimativo, al no considerarlos claramente errados. Pero si la Sala estuviera inclinada a hacer tal cosa, no habría apreciado la existencia de interés casacional en la forma en que lo ha hecho. También podría, por otra parte, considerar que ese eventual error estribó en no tener por refutada la presunción de daño aplicable al caso, atribuyéndole mayor poder de convicción al informe pericial y resto de pruebas presentados por la parte demandada. Incluso podría reformular el alcance de la presunción de daño según la adecuada comprensión de la noción de cártel prevista en la DA 4ª LDC. O intentar soluciones alternativas, faltaría más, a buen seguro más sugerentes que las identificadas aquí como previsibles.

Pero la Sala, eso creo, va a pronunciarse sobre la estimación judicial del daño en este grupo de casos y, a la vista de los antecedentes, es posible que con el propósito de impulsar soluciones transaccionales entre infractores y grupos de reclamantes.

Pues bien. Si la Sala considera útil unificar las aplicaciones compensatoria y de mínimos para una estimación judicial común, el establecimiento de un mínimo indemnizatorio por razones de prudencia, previsibilidad, igualdad y fomento de la transacción debe ser claramente declarado como tal, delimitar su ámbito y su fundamento y reconocer que no es el resultado de la prueba, sino una regla jurisprudencial precursora de un cambio normativo.

Pero lo que no debe hacer es presentar como estimación del daño real lo que es una tarifa. Porque esa confusión desactiva los incentivos para litigar mejor, castiga al demandado que aporta datos y al actor que aporta buena prueba y augura, paradójicamente, una evolución legislativa que bien podría reducir el alcance de las presunciones en lugar de consolidar un daño mínimo antitrust. La alternativa, claro está, es la perfección de su doctrina jurisprudencial anterior, para concretar la estimación judicial del daño según las características de la infracción sancionada, el esfuerzo probatorio de las partes en el proceso y la información disponible en el caso. En su próximo pronunciamiento el Tribunal Supremo decidirá si la estimación judicial del daño será un instrumento de justicia compensatoria o se consolidará como una especie de arancel.

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