Por Andreína Landazábal

Introducción

La expresión «dividendo encubierto» se utiliza para designar aquellas ventajas patrimoniales que uno o varios socios reciben de la sociedad al margen de un acuerdo formal de distribución de beneficios. Sin embargo, su utilidad como categoría conceptual autónoma es dudosa. Si el dividendo es el derecho de crédito que nace a favor del socio como consecuencia de un acuerdo válido de aplicación del resultado, ¿qué tiene de dividendo el pago de gastos personales con fondos sociales, la transmisión de un activo por debajo de su valor de mercado o la percepción de una remuneración desproporcionada?

Todos estos supuestos producen un efecto económico semejante: trasladan valor desde el patrimonio social al patrimonio de uno o varios socios. Pero esa coincidencia económica no determina necesariamente su identidad jurídica. Bajo la denominación de «dividendo encubierto» se agrupan actos y negocios de naturaleza muy diversa —distribuciones contrarias a la ley, operaciones vinculadas en condiciones anómalas, infracciones del deber de lealtad, remuneraciones desproporcionadas, simulaciones contractuales o disposiciones indebidas del patrimonio social— que deben recibir el tratamiento correspondiente a su verdadera configuración.

La cuestión no es, por tanto, negar la existencia del fenómeno, sino determinar si resulta correcto elevarlo a la categoría de dividendo. Como se expondrá a continuación, la expresión puede ser útil para describir un resultado económico —la transferencia de valor desde la sociedad hacia el socio—, pero resulta equívoca si se pretende inferir de ella un régimen jurídico unitario en el Derecho de sociedades.

Las atribuciones irregulares de beneficios

Las atribuciones irregulares de beneficios pueden definirse como aquellas ventajas susceptibles de valoración patrimonial que el socio recibe de la sociedad al margen del procedimiento ordinario de aplicación del resultado y bajo una causa aparentemente autónoma. A diferencia del dividendo formal, no se presentan como participación del socio en las ganancias sociales, sino bajo la apariencia de otro acto o negocio jurídico.

Pueden consistir en el pago de gastos personales de los socios con fondos sociales; en la utilización gratuita de activos de la sociedad; en la entrega de bienes sin una contraprestación adecuada; en préstamos concedidos en condiciones privilegiadas; en remuneraciones desproporcionadas satisfechas al socio administrador; o en operaciones vinculadas celebradas en condiciones que no se habrían pactado con un tercero independiente.

Ejemplos: la SAP de Asturias de 7 de junio de 2003 examinó la transmisión de un inmueble por un precio muy inferior a su valor, con la consiguiente lesión del patrimonio social. Por su parte, la SAP de Barcelona de 25 de julio de 1994 abordó el uso de fondos sociales para adquirir un vehículo destinado al disfrute particular de uno de los socios. También las primas de asistencia a las juntas generales, cuando carecen de una justificación objetiva y proporcionada, han sido examinadas como posibles mecanismos indirectos de atribución patrimonial, entre otras.

La diversidad de estos mecanismos no impide identificar un elemento común: la existencia de una transferencia de valor desde la sociedad hacia el socio que no encuentra justificación suficiente en el interés social. Así sucede, por ejemplo, cuando la sociedad adquiere del socio un activo por un precio superior al de mercado o se lo transmite por un precio inferior. Aunque formalmente exista una compraventa, la diferencia entre el precio pactado y el valor de mercado representa una ventaja patrimonial cuya explicación material reside en la condición de socio del beneficiario.

La desviación respecto del valor de mercado constituye, a estos efectos, un indicio relevante. La desviación deberá analizarse atendiendo a la justificación económica de la operación, al interés de la sociedad y a las circunstancias en las que fue aprobada. La STS de 4 de octubre de 2011, relativa a operaciones de financiación entre socio y sociedad, puso de relieve la relevancia de las condiciones de mercado en este tipo de relaciones, tomando como referencia el interés bancario aplicable para determinar si existía un desplazamiento patrimonial injustificado.

El otro indicio relevante es el principio de igualdad de trato. El problema aparece con especial intensidad en las sociedades cerradas. El socio de control puede utilizar su influencia sobre la administración para obtener rendimientos al margen del dividendo formal, mientras acuerda simultáneamente el atesoramiento de los beneficios sociales. La combinación de ambas conductas coloca al socio minoritario en una posición especialmente vulnerable: no participa en las ganancias mediante dividendos y tampoco accede a las ventajas particulares que el socio mayoritario obtiene a través de contratos, remuneraciones o disposiciones patrimoniales.

Esta situación guarda relación con la doctrina jurisprudencial sobre la retención abusiva de beneficios. La STS de 26 de mayo de 2005 consideró contraria a la buena fe la retención sistemática e injustificada de beneficios cuando servía para privar de hecho a los minoritarios de su participación en las ganancias sociales.

El mismo razonamiento puede aplicarse al uso particular de activos sociales o a las remuneraciones desproporcionadas. En estos casos, el socio obtiene una ventaja con cargo al patrimonio social que no reciben los demás socios y que reduce, directa o indirectamente, el beneficio susceptible de distribución.

Tratamiento societario de las atribuciones irregulares

Como se ha adelantado, la solución a las atribuciones encubiertas de beneficios debe buscarse en la preservación del principio de igualdad de trato entre los socios. A diferencia de la doctrina alemana en relación con la sociedad anónima, que analiza estas atribuciones desde la perspectiva del mantenimiento del capital (Kapitalerhaltungsgrundsatz), el derecho español no prohíbe, en principio, las distribuciones de beneficios fuera del cauce regular siempre que se respete la integridad del capital social en garantía de los derechos de los acreedores y se dé un trato igual a todos los socios. Es decir, si todos los socios reciben la ventaja en proporción a su participación en el capital o, en su defecto, han consentido expresamente la distribución con pleno conocimiento de su alcance y consecuencias, la atribución debe considerarse válida, siempre que no vulnere las normas de protección del capital social establecidas en el artículo 273 LSC.

Si estos requisitos se cumplen, la irregularidad que pudiera existir sería meramente procedimental.

En este caso, la atribución de beneficios realizada al margen del acuerdo social anual de distribución del resultado no conllevaría la nulidad ni la obligación de restitución, siempre que pueda verificarse, incluso a posteriori, que el reparto era posible en virtud de los requisitos legales (art. 273 LSC) y contaba con la aprobación de los socios (art. 278 LSC).

Un ejemplo ilustrativo de estas atribuciones irregulares se encuentra en la SAP Madrid de 22 de julio de 2011. En este caso, un socio minoritario demandaba la restitución de determinados gastos particulares que habían sido cargados a la sociedad en beneficio de los socios mayoritarios. No obstante, el tribunal desestimó la demanda al comprobar que todos los socios habían consentido previamente la práctica en cuestión. La sentencia deja claro que, en tales circunstancias, si un socio pretende impugnar estas prácticas, debe manifestar de manera expresa su oposición en el momento oportuno, a fin de evitar la aplicación del principio venire contra factum proprium, que impide alegar la invalidez de un acto cuando previamente se ha consentido y tolerado su ejecución.

Además, el derecho español impone el respeto de las normas contables en lo que respecta a la aprobación de las cuentas anuales y la correcta aplicación del resultado. Conforme al artículo 273.1 LSC, corresponde exclusivamente a la Junta General decidir el destino de los beneficios sobre la base de unas cuentas anuales válidamente aprobadas y elaboradas de acuerdo con los principios contables que garantizan la imagen fiel de la sociedad. Por ello, no pueden distribuirse beneficios que comprometan la integridad del capital social o las reservas obligatorias (art. 273 LSC).

El incumplimiento de estos requisitos puede determinar la nulidad del acuerdo de aplicación del resultado y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por los socios (art. 278 LSC). Asimismo, la retención injustificada y sistemática de beneficios puede ser impugnada por abusiva conforme al artículo 204 LSC, especialmente cuando favorece indirectamente a los socios de control. En esta línea, el artículo 348 bis LSC reconoce al socio minoritario un derecho de separación cuando concurren los presupuestos legalmente previstos para la falta de distribución de dividendos.

Bibliografía: Alfaro, J. (2015). La distribución encubierta de beneficios y una coda sobre grupos de sociedades. En Almacén de Derecho. Recuperado de ; Alfaro, J. (2021). La distribución de dividendos. Almacén de Derecho; Bago Oria, B. (2010). Dividendos encubiertos: El reparto oculto del beneficio en sociedades anónimas y limitadas. Editorial Civitas; Briese, A. (2025). Verdeckte Gewinnausschüttung mit ABC. NWB Datenbank;  Fernández del Pozo, L. (2021). Las distribuciones irregulares y la protección del capital. Almacén de Derecho.

foto: Pedro Fraile