Por Antonio Robles

 

Los compradores de bienes afectados por infracciones del Derecho de la competencia han de pagar un sobreprecio (o recibir a cambio del mismo una menor cantidad, calidad o variedad) en relación con el que pagarían a falta de la infracción (daño emergente). Además, si los bienes afectados por el sobreprecio constituyen un insumo necesario para la fabricación de los productos o la prestación de los servicios comercializados en un mercado descendente, el aumento del coste de producción causado por el sobreprecio puede provocar que el perjudicado, a su vez, incremente el precio de sus propios productos, lo que provoca un doble efecto: por una parte, disminuyen las cantidades ofrecidas y vendidas por el comprador directo en dicho mercado (lucro cesante); por otra, al menos una parte del daño se traslada a los clientes de aquél.

La repercusión del daño puede ser alegada, de esta forma, tanto por el demandante que pretende demostrar que ha sido perjudicado indirectamente por la infracción como por el demandado que pretende demostrar que el daño reclamado -o parte del mismo- no ha sido finalmente soportado por el demandante. El objeto de esta entrada es analizar algunas cuestiones relacionadas con la prueba de la repercusión del daño cuando es alegada como defensa por el demandado.

Con carácter previo, es necesario tener en cuenta que, cuando el comprador indirecto de un bien afectado por una infracción del Derecho de la competencia alega la existencia de un daño como consecuencia de la repercusión (total o parcial) del sobreprecio es necesario determinar si existe una relación de causalidad entre la infracción y el daño. Lo mismo sucede cuando es el demandado el que alega que el eventual sobreprecio ha sido repercutido por el comprador directo a sus propios compradores. Sin embargo, la relación de causalidad entre la infracción y el daño (en este caso, el supuestamente repercutido por el comprador directo), alegada por el infractor demandado o por lo compradores indirectos demandantes, no está regulada más que de manera muy fragmentaria por el Derecho de la Unión. Efectivamente, el derecho a la reparación de los daños causados por infracción de las normas sobre competencia del Tratado es reconocido por el propio Derecho de la Unión, de tal forma que

“cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 81 CE” (Manfredi).

Sin embargo, como el Tribunal de Justicia ha venido repitiendo desde entonces, en la medida en la que no exista normativa comunitaria sobre la materia,

“(…) corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio de este derecho, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad”.

Por lo tanto, la admisibilidad y, en su caso, los requisitos de la defensa basada en la repercusión del sobreprecio, constituían hasta la aprobación de la Directiva de Daños -y siguen constituyendo, en lo no previsto por ésta- una materia propia del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, sometido a los principios de equivalencia y efectividad. Puesto que la Directiva de Daños (cuyo contenido se incorporó a nuestro ordenamiento mediante los nuevos arts. 71-81 LDC), no define la relación de causalidad que ha de existir entre la infracción y el daño, son aplicables las normas sobre responsabilidad civil de cada Estado miembro, que han de respetar los principios de equivalencia y de efectividad.

En relación con la carga de la prueba de la repercusión del sobrecoste, la LDC (la Directiva) se limita a establecer que recae en el demandado, que podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros (art. 78. 3 II); al contrario de lo que sucede si la alega el demandante comprador indirecto (art. 79.2 LDC), cuando la repercusión es alegada por el demandado no existe presunción ex lege alguna. A diferencia de lo que puede suceder entre la infracción y el daño sufrido por el comprador directo (al menos en casos de cárteles), entre la infracción y la repercusión no existe necesariamente “un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (art. 386 LEC). La presunción ex re ipsa sólo opera cuando la existencia de daños y perjuicios “se deduce necesaria y fatalmente” o “es consecuencia forzosa, natural e inevitable” de un acto ilícito, de tal forma que “no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella” (STS 21-X-2014 ECLI: ES:TS:2014:3936); sin embargo, la repercusión del daño no se produce de manera inexorable, ni, sobre todo, constituye un acto ilícito.

Por lo tanto, la carga de la prueba de la repercusión del daño recae sobre el demandado que la alega, sin que pueda ser estimada de oficio por el juez. En este sentido, el Tribunal Supremo estableció en el asunto Azúcar II:

“Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del «passing-on» debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega”.

Una vez demostrada por el demandado la existencia de la repercusión, cabría entender que la LDC le descarga de la necesidad de demostrar su cuantía: “Los tribunales estarán facultados para calcular con arreglo a derecho la parte del sobrecoste repercutido” (art. 78.2 LDC). Sin embargo, como recuerda la propia Comisión en sus Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, esa facultad para cuantificar la parte del sobrecoste repercutido “emana de lo dispuesto en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios” (apdo. 30), cuya finalidad es impedir que “ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios”. La facultad para estimar la cuantía de la repercusión se atribuye al juez, por lo tanto, únicamente cuando es alegada (y su existencia demostrada) por el demandante y, además, se constata que resulta “prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles”. Por lo tanto, no podría ser ejercida por el juzgador para suplir la falta de prueba cuando la repercusión es alegada por el demandado infractor que se opone al resarcimiento.

La carga de la prueba de la existencia y de la cuantía de la repercusión (total o parcial) del daño, en consecuencia, recae sobre el demandado que la alega, y no puede ser estimada de oficio por el juez. Esta interpretación, además, es la que única que resulta conforme con el considerando 39 de la Directiva, según el cual la carga de la prueba que recae sobre el demandado afecta a “la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste”, y -principalmente- con las exigencias del principio de efectividad, conforme a las cuales, al constituir una restricción de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, la defensa basada en la repercusión del daño ha de ser interpretada de manera restrictiva.

En cuanto al objeto de la prueba, el demandado deberá demostrar que el demandante repercutió la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la Competencia. Por lo tanto, la prueba de que se ha producido realmente una repercusión del sobrecoste exige que el demandado demuestre en cada caso concreto que el demandado ha aumentado también el precio de sus productos o servicios como consecuencia de la infracción.

Aunque pueden resultar de utilidad, las Directrices de la Comisión destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, “no tienen carácter vinculante ni alteran las normas vigentes emanadas del Derecho de la UE o de la legislación de los Estados miembros. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales nacionales no están obligados a seguirlas”, ya que “en la práctica, los órganos jurisdiccionales nacionales aplicarán las normas nacionales”. Puesto que la relación de causalidad entre la infracción y la eventual repercusión ha de establecerse conforme a las reglas generales de nuestro Derecho interno (art. 1902 CC), el demandado ha de acreditar, al menos, que, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), el precio que el demandante cobra a sus clientes es mayor que el que existiría si la infracción no se hubiera producido.

La dificultad de la tarea es puesta de manifiesto, por ejemplo, por el denominado “efecto paraguas”, que determina que el comprador de un producto vendido por una empresa ajena al cártel puede experimentar un daño a pesar de no tener ninguna relación con los miembros de aquél: efectivamente, el nivel de precios existente -artificialmente alto como consecuencia del acuerdo prohibido- provoca una desviación de la demanda hacia otros productos sustitutivos, entre los que se encontrarían, en primer lugar, los de los competidores que no hubieran formado parte del cártel. De esta forma, los precios de tales productos sustitutivos serían presionados al alza y los clientes de los productores que no forman parte del cártel pagarían también un precio superior al que habrían pagado de no haber existido aquél, a pesar de que sus vendedores no habrían tenido que hacer frente a ningún sobreprecio (una explicación más extensa, Franck, Jens-Uwe, Umbrella Pricing and Cartel Damages under EU Competition Law, 2015). Efectivamente, el precio constituye un mero reflejo de la cambiante información disponible en cada momento en el mercado, y, ciertamente, puede verse influido por un aumento de los costes de producción causados por el sobreprecio pagado, pero también por otras múltiples causas, frecuentemente desconocidas incluso para el vendedor (aumento de la demanda, incremento del poder de mercado, etc.). De ahí que, en relación con los tributos recaudados indebidamente en contra de lo dispuesto por las normas comunitarias, se ha considerado que la exigencia de prueba de la falta de repercusión es incompatible con el Derecho de la Unión, “ya que ello hace que sea prácticamente imposible el ejercicio del derecho a la devolución que posee un fundamento comunitario”.

Además, teniendo en cuenta el vínculo inherente que existe entre ambos aspectos, al demandado no le basta con demostrar que el demandante ha aumentado también el precio de sus productos o servicios como consecuencia de la infracción (reduciendo del daño emergente), sino que debe demostrar, además, que no se ha producido una disminución de las ventas (que causaría un lucro cesante). Así, coherentemente con la mencionada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la restitución de tributos recaudados en infracción del Derecho europeo, el Tribunal Supremo estableció también en el citado asunto Azúcar II:

“Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del «passing-on» o no puede hacerse en su totalidad”.

En cuanto al estándar de prueba, el principio de efectividad impide que los órganos jurisdiccionales nacionales establezcan un estándar de prueba de la repercusión menos estricto que el aplicable a la prueba del daño, ya que ello conduciría a una inversión de la carga de la prueba.

En el caso de nuestros tribunales, de las primeras sentencias de las audiencias provinciales se desprende que no es suficiente demostrar que la repercusión resulta plausible según la teoría económica, sino que es probable conforme a la evidencia empírica disponible. No basta con acreditar mediante el correspondiente informe pericial la existencia de “unas condiciones económicas favorables” o que, conforme a la teoría económica, concurren “las condiciones de mercado necesarias para que la actora trasladase cualquier eventual sobrecoste a sus clientes” (SAP Valencia 23-I-2020 ECLI: ES:APV:2020:292). La teoría económica proporciona al órgano jurisdiccional un marco dentro del cual se podrán evaluar las pruebas cuantitativas y cualitativas aportadas, pero la fiabilidad de las predicciones basadas en un determinado modelo económico depende de manera decisiva del soporte fáctico existente. Por lo tanto, el demandado se enfrenta a la dificultad de demostrar que, “sobre la base de las circunstancias del caso concreto”, tanto la existencia y la cuantía de la repercusión del daño emergente (sobreprecio) como la inexistencia de lucro cesante (efecto volumen) constituyen “una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos” (STS 7-XI-2013 ECLI: ES:TS:2013:5819), que resulten, además, objetivos y suficientemente representativos (SAP Barcelona, 10-I-2020 ECLI: ES:APB:2020:58). Tales datos, además, resultarían necesariamente contradictorios con los empleados previamente para tratar de demostrar la inexistencia de los daños supuestamente repercutidos, por lo que esta exigencia obliga al demandado que pretenda demostrar la repercusión del daño a admitir que la infracción cometida ha causado un daño al demandante (AJM Pontevedra, 26-VII-2019 ECLI: ES:JMPO:2019:69A) y limita las pruebas cuya exhibición puede exigir.

Efectivamente, dada la importancia de la prueba para el ejercicio de las acciones por daños por infracción del Derecho de la competencia y la frecuente asimetría de información existente entre las partes, la Directiva de Daños trata de garantizar que se confiere a los demandantes el derecho a obtener la exhibición de las pruebas relevantes. Para garantizar la igualdad de armas, el mismo derecho se confiere a los demandados. En consecuencia, además de atribuirle la carga de la prueba de la repercusión del daño, la Directiva de Daños prevé que el demandado “podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros” (art. 5.1 de la Directiva de Daños). La norma ha sido desarrollada en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2017 e incorporada a nuestro ordenamiento a través de los artículos 283 bis (a)-(h) de la LEC. Puesto que las pruebas cuya exhibición se solicita han de ser pertinentes [art. 283 bis (a) 2 LEC], el tribunal podría denegar la solicitud del demandado que se limite a negar la existencia de un daño que, en consecuencia, no podría haber sido repercutido.

También podrían ser consideradas no pertinentes las relativas a sobrecostes diferentes de aquellos cuya repercusión se alega que no permitan establecer una comparación entre el supuesto contrafáctico con la situación observada, como son las que se refieren a un momento temporal diferente del de la infracción, presentan distinta naturaleza (fija o variable), o representan una proporción claramente inferior de los costes totales. La solicitud del demandado debe incluir una motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente que sean suficientes para justificar la viabilidad de la defensa basada en la repercusión del daño [art. 283 bis (a) 1 LEC]; de esta forma, la exhibición de pruebas solo puede ser ordenada por el órgano jurisdiccional si el demandante ha demostrado la verosimilitud, sobre la base de los datos que obren razonablemente en su poder, de que el comprador haya repercutido el sobrecoste): el tribunal limitará la exhibición de las pruebas a lo que sea proporcionado considerando los intereses legítimos de todas las partes y de todos los terceros interesados, para lo cual tendrá en cuenta, en particular, si la medida en que la reclamación o la defensa está respaldada por hechos y pruebas disponibles que justifiquen la solicitud, el alcance y el coste de la exhibición de las pruebas, evitando las búsquedas indiscriminadas de información probablemente irrelevante, y su eventual carácter confidencial [art. 283 bis (a) 2 LEC]. Teniendo en cuenta tales consideraciones, las solicitudes genéricas de acceso a los libros contables de la demandante (libro de ventas, libro registro de facturas expedidas, libro de compras y gastos, libro de bienes de inversión, libro diario, libro de inventarios, cuentas anuales) han normalmente sido denegadas.

En la práctica, las dificultades señaladas para su prueba están provocando la desestimación de las alegaciones de los demandados dirigidas a demostrar que el daño reclamado -o parte del mismo-, al haber sido repercutido sobre sus propios clientes, no ha sido finalmente asumido por el demandante.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo