Por Francisco Javier Díaz Revorio

 

El porqué de este artículo

 

Hace algunas semanas, poco después de la declaración del estado de alarma en España, escribí el artículo titulado “Cosas de juristas”, publicado en medios locales y en mi blog , en el que, en síntesis, vine a defender que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaraba el estado de alarma (reformado parcialmente Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, y luego prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo) contenía “de facto” una suspensión de la libertad de circulación, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 7, y en contra de lo previsto en el artículo 55.1 de la Constitución, que solo permite la suspensión de este (y otros) derechos en los estados de excepción y sitio.

Ya desde la publicación de dicho Real Decreto, pero de forma más intensa en fechas más recientes, se viene produciendo un debate, sobre todo a través de medios de comunicación y redes sociales, entre los especialistas en la materia, sobre la cuestión apuntada. He tenido la oportunidad de explicar brevemente mi posición, que ha sido reflejada en algunos reportajes periodísticos y en otros foros. Pero, como resulta fácilmente comprensible, esos formatos no son los más idóneos para un debate algo más profundo, con lo que siempre es fácil tener la sensación de que la postura no ha quedado suficientemente explicada. Por ello, y por el gran respeto y admiración que siento por los colegas que se han pronunciado sobre el tema, incluyendo obviamente a los que se han expresado en sentido parcial o totalmente diferente, me he decidido a escribir con algo más de profundidad los argumentos que defienden mi posición, y que, en buena medida se han ido fortaleciendo gracias a la participación en este debate y a la lectura atenta de todos los textos y opiniones que he tenido a mi alcance. De hecho, en buena parte este trabajo es tributario del intercambio de opiniones e ideas, por correo, teléfono o redes sociales, con algunos de estos colegas, aunque las opiniones no siempre coincidan. Debo decir que he realizado esa lectura no solo con la mente abierta y plena disponibilidad para cambiar o matizar mi opinión, sino en cierta medida con un deseo de hacerlo, pues siempre es más difícil justificar la crítica a una norma que ha contado, como es conocido, con un amplísimo aval en el Congreso, de cara a la prórroga de las medidas adoptadas. Y además, en los últimos días, coincidiendo con el anuncio por una fuerza política de la interposición de un recurso de inconstitucionalidad frente a la declaración del estado de alarma, han proliferado opiniones para defender la medida sobre la que ahora debatimos, lo que probablemente nos deja en minoría a quienes hemos cuestionado su ajuste constitucional. Quizá estamos en un grave error, como han manifestado algunos de los críticos de nuestra postura. Sea como fuere, esencialmente sigo pensando lo mismo, pero creo necesario explicar con más detalle mis argumentos, y “contestar” aquellos argumentos que se han ido expresando estos días para justificar la corrección de la medida. Obvio es decirlo, me centraré en un análisis jurídico, como hasta ahora he hecho, ignorando cualquier consideración de otro tipo, y no especularé (aunque algún colega sí ha hecho) sobre las intenciones políticas de unos u otros, ni tampoco sobre en qué medida ese apoyo parlamentario muy mayoritario puede tener más o menos peso, a la hora de la verdad, en la justificación doctrinal de la medida. Más allá de que la justicia constitucional tiene sentido precisamente para corregir, muchas veces a instancias de una minoría, las normas avaladas por la mayoría parlamentaria cuando contradigan la Constitución, creo que es importante destacar que no se trata solo de resolver esta circunstancia concreta, sino de plantearnos si en el futuro cualquier Gobierno podría prohibir de forma generalizada el ejercicio de algunos derechos durante 15 días sin ningún control político, es decir, sin que el Congreso tenga ni que autorizarlo, ni que aprobarlo, aunque es obvio que siempre cabría un control jurisdiccional… que casi siempre llegará tarde a este tipo de situaciones.

Por otro lado, voy a llevar a cabo un análisis jurídico de constitucionalidad del artículo 7 del citado Decreto, desde una perspectiva general y abstracta, y por lo tanto, sin considerar la interpretación aplicativa del mismo, no solo porque, en principio, la mayor o menos “flexibilidad” en su aplicación práctica debería ser irrelevante, sino también porque para la valoración de esa aplicación faltarían elementos de juicio.

No me resisto a apuntar, no obstante, que,en realidad esa interpretación, ya sea general o, muy principalmente, aplicativa, juega un papel relevante en los procesos de control de constitucionalidad, y en especial en la vía incidental. La norma impugnada es, en realidad, y por definición, una norma interpretada por el sujeto recurrente; pero también, una norma aplicada no solo (en los procesos incidentales) por el juez a quo, sino por todos los juzgados y tribunales, y por todos los sujetos llamados a hacerlo. Al respecto, véase Díaz Revorio (2001). Nunca es descartable, en una hipotética impugnación del decreto, una sentencia interpretativa, que condicione su constitucionalidad a una interpretación conforme. Como más adelante se verá, si se pudiera sostener que el entendimiento del precepto permite una aplicación que permita en cada caso llevar a cabo la ponderación entre los principios en juego, de la cual eventualmente podría salir “triunfante” la libertad de circulación en el caso concreto, me parece que esa solución no sería descartable, en la medida en que permitiera una aplicación “no suspensiva” de dicho derecho fundamental. Pero, a falta de otros elementos de juicio y dejando a un lado estas posibilidades, me centraré en la que yo creo que es la interpretación más plausible del artículo 7 de dicha norma.

También debo advertir de que, con el objetivo de mantener este texto en dimensiones razonables, no profundizaré en las explicaciones de cuestiones básicas sobre los estados excepcionales en nuestro sistema constitucional español, ni siquiera (a pesar de las necesarias referencias) sobre conceptos esenciales como el de suspensión de los derechos o el del contenido esencial de los propios derechos. Todo ello ha sido ya objeto de abundante tratamiento doctrinal. Sobre los estados excepcionales, baste citar las primeras y medulares obras de Cruz Villalón, y otros trabajos posteriores, que permiten afirmar que la cuestión tiene un tratamiento doctrinal mucho más amplio que jurisprudencial. Como es sabido, la sentencia clave en el tema es la STC 83/2016, de 28 de abril, que resolvió el recurso de amparo interpuesto frente a la anterior declaración del estado de alarma, producida como respuesta a la crisis generada por los controladores aéreos en 2010. Pero esta decisión no profundiza en la cuestión nuclear de nuestro análisis, como es la diferenciación entre suspensión y limitación de derechos. Su f. j. 8 se limita a recordar que “A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”, para a continuación repasar, obviamente sin cuestionamiento alguno, las medidas previstas para este supuesto en la LO 4/1981.

Por lo demás, y aparte del breve artículo de mi autoría citado en primer lugar, he tratado de dar una explicación básica en este vídeo básicamente divulgativo:.

 

Mi posición

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El Decreto que declara el estado de alarma viene a suspender materialmente la libertad de circulación. Básicamente defiendo esto porque el citado artículo 7 establece una prohibición general de circular, aunque prevea algunas excepciones, que a su vez se rodean de requisitos adicionales (como el de circular individualmente, de forma clara tras la reforma aludida al inicio de este texto). Como ello no es constitucionalmente posible, caben dos opciones:

  • Si (y solo si) las medidas impuestas por el artículo 7 del Decreto son necesarias para preservar en esta situación los derechos de la salud o incluso de la vida, estas podrían adoptarse bajo la cobertura del estado de excepción, pues a pesar de las dudas que puede plantear la Ley Orgánica 4/1981 respecto al supuesto habilitante, creo que la declaración de este estado será posible en la situación actual (repito, si es que las medidas son necesarias); y, desde luego, es perfectamente compatible con la Constitución.
  • Si no son estrictamente necesarias, cabe, desde luego, declarar solamente el estado de alarma, pero adaptando las medidas a las que serían propias de un supuesto de restricción o limitación de la libertad deambulatoria, y no al de suspensión. Por supuesto, nada impediría que el Decreto estableciera límites o restricciones a la libertad de circulación, pero en tal caso se partiría de un principio general de libertad de circulación, y se establecerían medidas que impliquen “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, que es exactamente lo que dice el artículo 11, a) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

La experiencia de algunos países que han luchado con buenos resultados contra el coronavirus, como por ejemplo Corea, apunta a la idea de que tal vez sea posible conseguir esos resultados sin el confinamiento obligatorio de la población, siempre que se pongan otra serie de medios y se adopten las medidas adecuadas, algunas de las cuales, obviamente, restringen la libertad de circulación. Pero ahora no profundizaré en esta cuestión. Lo único que quiero apuntar es que mi postura no conduce necesariamente a la declaración del estado de excepción, sino solamente si se juzgan imprescindibles las medidas establecidas en el artículo 7 del Real Decreto.

Algunos autores, como Flores Juberías, han destacado también la posible suspensión de otros derechos, o las enormes restricciones derivadas de las diversas medidas adoptadas desde la declaración del estado de alarma. Siendo, a mi juicio, el supuesto más notorio el de la libertad de circulación, no abordaré estas otras medidas desde la perspectiva de la posible suspensión de derechos. Sí me permito decir que hay, me parece que de forma clara, una suspensión, en este caso material e implícita, de la libertad de reunión y manifestación. Pero como ella es una consecuencia ineludible de las medidas adoptadas respecto a la libertad de circulación, centrare mi razonamiento en esta última.

 

Las críticas

 

Dicho lo anterior, a continuación, voy a tratar de exponer, de la manera más precisa posible, las críticas que los principales autores han realizado a lo que podemos denominar “la tesis de la suspensión”, para tratar de responderlas con argumentos. Antes, me gustaría realizar una observación generalmente aplicable a casi todos ellos. Creo que sus argumentos tienden a interpretar la Constitución de conformidad con la ley, y no la ley de conformidad con la Constitución, que es lo que debería hacerse. Deberían primar los argumentos constitucionales y aplicar estos al entendimiento de la ley, y no al revés. Digo esto porque, como vamos a ver a continuación, y sin perjuicio de algunas consideraciones más generales, los principales argumentos se centran en que las medidas adoptadas por el Decreto encuentran (supuestamente) amparo en otras leyes, como la Ley General de Sanidad o en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de manera que no pueden implicar suspensión, sino mera restricción. Pero lo que hay que hacer, como voy a desarrollar un poco más adelante, es interpretar esas leyes de conformidad con la Constitución (arts. 55.1 y 53.1), y creo que de esa interpretación se va a deducir que esas leyes no pueden amparar estas medidas, porque precisamente ello significaría que esas leyes permiten la suspensión de derechos. Otro tanto cabe argumentar respecto al supuesto habilitante, que algunos consideran argumento esencial para decir que no cabe en este caso el estado de excepción, ya que la situación no cabría en las previsiones del artículo 13 de le LO 4/1981, planteando la cuestión en términos de legalidad, y dejando de lado la cuestión de si hay o no una suspensión material de la libertad de circulación, que sería contraria a la Constitución.

En fin, antes de abordar la cuestión esencial, es bueno recordar que la suspensión es solamente un “escalón” o barrera dentro de las diferentes escalas o niveles de afectación a los derechos fundamentales, como ha explicado con muy buen criterio Cotino Hueso. Pero a efectos del presente trabajo, es el que nos interesa delimitar, ya que en todo caso esta diferente nivelación no es gradual, sino que se trata de situaciones o posiciones diferentes, comenzando por la situación de normalidad y llegando a la suspensión, pero pasando antes por lo que Cotino llama la “normalidad excepcional”, y luego por la declaración de excepcionalidad sin suspensión de derechos, como sucede precisamente en el estado de alarma.

La cuestión esencial es si las medidas del artículo 7 del Decreto en examen suponen una suspensión de la libertad deambulatoria

 

Entre quienes lo niegan están, en primer lugar, quienes defienden que

 

no hay suspensión del derecho en la medida en que el Decreto permite algunas posibilidades de ejercicio de la libertad de circulación,

 

enunciadas como excepciones a la prohibición general. Creo que está en esta línea Bastida, para quien “suspender un derecho fundamental es excluirlo temporalmente del catálogo de derechos de la Constitución y desde ese momento sólo existirá en los términos y garantías que señale el decreto que lo suspende. Dicho en otras palabras, con la suspensión el derecho fundamental desaparece y, si vuelve a nacer, es como un derecho no fundamental, delimitado en los términos y con el alcance dispuestos en el decreto declarativo del estado de excepción (o de sitio)”.

Sinceramente, creo que si fuera así, prácticamente no podríamos encontrar casos de verdadera suspensión de los derechos. En algunos casos, es simplemente imposible eliminar la totalidad de las manifestaciones del derecho o impedir de forma absoluta su ejercicio. Creo más bien, con Vera Santos, que para hablar de suspensión no es necesario “que el derecho fundamental restringido desaparezca por completo, sino que su ejercicio real sea imposible o quede tan desdibujado que no pueda protegerse”. Un caso como el presente, de prohibición global en cuanto a situaciones, lugares y personas, del ejercicio de la libertad de circulación, aun cuando tenga alguna excepción, puede considerarse como un caso de suspensión.

De forma más general, uno de los primeros estudios monográficos sobre la cuestión, llevado a cabo por Paloma Requejo, apuntaba: “La suspensión de los derechos no puede ser entendida como una desaparición absoluta de los mismos, aunque sea temporalmente limitada, puesto que vigente el supuesto desencadenante de la crisis los derechos en su configuración habitual continúan presentes en las relaciones entre particulares, al igual que frente al poder público en circunstancias que nada tengan que ver con la situación excepcional y con la vuelta a la normalidad. Pero incluso en los casos en que por su incidencia sobre la crisis resulta plenamente admisible la suspensión de los derechos, éstos siguen operativos con un régimen distinto al ordinario que afecta a su contenido, es decir, a las facultades jurídicas que se confieren a su titular para garantizar el objeto mismo del derecho. Mientras dura la excepcionalidad se permite una intervención de los poderes públicos de mayor calado, por lo que las garantías que de ordinario disfruta el derecho sufren una «rebaja» considerable, si bien su titular puede seguir exigiendo, como en cualquier otra circunstancia, que la injerencia se produzca en los términos que normativamente se establezca. El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales debe asegurar, si no quiere ponerse en entredicho, que, incluso allí donde quepa su suspensión, el sacrificio al que se les somete nunca pueda llegar a su total supresión” (la negrita es mía).

Tampoco cabe afirmar que la suspensión deba conllevar siempre la supresión o desaparición del derecho. No solo es que sean categorías teóricamente diferentes, sino que sistemas como el alemán contemplan (aunque en la práctica no se hayan acordado) situaciones de pérdida de algunos derechos fundamentales, distintas de la suspensión. Por lo demás, el decreto que regule el estado excepcional del que se trate ha de ser respetuoso no solo con la Constitución, sino con la propia regulación general contenida actualmente en la LO 4/1981. En ella queda claro que los supuestos de suspensión de derechos fundamentales previstos para el estado de excepción en los arts. 16 a 23 no suponen una privación o pérdida total del derecho, que en muchos casos sería además imposible. Comenzando por la propia libertad de circulación, se establecen prohibiciones (no ya limitaciones como en el artículo 4) pero no desaparece. Lo mismo cabe decir del secreto de las comunicaciones o de las garantías de la libertad: hay, si se quiere, un retroceso, pero no una desaparición. El artículo 21 LO 4/1981, relativo a la suspensión de la libertad de circulación, es especialmente significativo en relación con lo que vengo defendiendo: no es solo que no se suprima la libertad de expresión (por ejemplo, se sigue prohibiendo la censura previa), sino difícilmente cabe imaginar que la suspensión o el secuestro de todo tipo de publicaciones previstas en este precepto pudiese llegar a impedir cualquier tipo de forma o manifestación de la expresión u opinión libre. Resulta difícil imaginar una suspensión absolutamente global: siempre habría ejemplos y formas no suprimidos. Por lo demás, como destaca Paloma Requejo (Bastida et alii, 2004: 225) también en caso de suspensión de los derechos las medidas adoptadas deberán ser necesarias, adecuadas y proporcionales con el fin que se pretende, es decir, “la recuperación de la normalidad perdida”.

Por último, al menos en mi opinión, la supresión total implicaría, al menos en la mayoría de los derechos, una lesión del núcleo intangible de la dignidad, imposible incluso en el caso de la suspensión de un derecho. Así que no es ni mucho menos necesario llegar a la desaparición de todas y cada una de las manifestaciones o facultades en las que consiste un derecho (y a veces eso sería de imposible realización) para que podamos hablar de suspensión.

Por cierto, otro tanto podría decirse de la suspensión individual de derechos que encuentra cobertura en el artículo 55.2 CE. Se trata en realidad de un retroceso en determinadas garantías concretas establecidas en los arts. 17.2 y 18.2 y 3, que en modo alguno pasan a desaparecer. Ello es compatible, como más adelante veremos, con el hecho de que, en concretos supuestos de ponderación en caso de conflictos entre derechos, uno de ellos ceda, puntual y específicamente, para el supuesto de que se trate. Pero creo que eso es posible solo en el caso de derechos que se entienden como principios, pero no en el de derechos que consisten básicamente en garantías que actúan como reglas (como el plazo máximo del artículo 17.2 o las garantías judiciales en los arts. 18.2 y 3), y que precisamente porque no podrían “ceder” ni siquiera en un caso específico, necesita la cobertura que da el artículo 55.2 a la suspensión individual.

En el mismo ejemplo de la libertad de circulación, es incluso difícil imaginar una hipótesis de prohibición total y absoluta de todas sus manifestaciones (y, por cierto, si así se diera, creo que finalmente se vería privada también la libertad personal del artículo 17.1). Es importante decir que, en mi humilde opinión y por los motivos apuntados, esta tesis desdibuja tanto la categoría de la suspensión de derechos que la hace prácticamente inútil, innecesaria, o vacía de contenido, con el consiguiente riesgo de que, en situación de normalidad, el derecho pueda verse afectado con tal intensidad que apenas queden algunas manifestaciones residuales del mismo, sin necesitar para ello el cumplimiento de los procedimientos y garantías necesarios para la suspensión. No hay que olvidar que la institución de la suspensión de los derechos es una de las garantías de la Constitución y de los propios derechos. Y lo es precisamente porque impide que la prohibición general de ejercicio del derecho, o el retroceso en concretas garantías, en que dicha suspensión consiste, no se puede llevar a cabo sino en los supuestos, y con los procedimientos y controles, que la propia Constitución establece.  Sinceramente, me parece que si esto no es un caso de suspensión de la libertad de circulación, parece difícil imaginar un supuesto, real y factible, de dicha suspensión.

Según una segunda postura,

 

no hay suspensión por la existencia de una cláusula analógica en los supuestos exceptuados de prohibición,

 

en el Decreto que declara el estado de alarma. Podría decirse que estas posturas suponen una cierta matización de las anteriores. Estos autores defenderían que la suspensión no llega a producirse, no tanto porque el Decreto exceptúe de la prohibición general algunos supuestos, sino más bien porque uno de esos supuestos es una cláusula analógica, que sería suficientemente abierta, hasta el punto de romper la lógica de un criterio o principio general (o regla, para algunos) de prohibición.

Ciertamente, el artículo 7.1 del citado Decreto establece:

“Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

Y, tras una enumeración de siete concretos supuestos en los que sería legítima la circulación, se añade un apartado h) que indica: “Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”.

Como digo, algunos autores destacan esta idea para tratar de romper la idea de que se trata de una suspensión, que sí se produciría en el caso de una prohibición general, con excepciones muy tasadas. Me parece que Presno Linera, en sus muy interesantes escritos sobre el tema, se sitúa próximo a esta línea, o al menos apunta esta cláusula como criterio que permite dudar de que haya realmente una suspensión.

Aun reconociendo que esta cláusula puede introducir un factor de duda, yo creo, sin embargo, que esto no cambia sustancialmente el razonamiento expresado en el apartado anterior. Más allá de la dificultad para encontrar este tipo de supuestos análogos teniendo en cuenta que los supuestos exceptuados de la prohibición son concretos y taxativos, y que la fuerza mayor ya está anteriormente mencionada, lo que me interesa destacar es que, en todo caso, seguimos hablando de excepciones, es decir, de casos concretos en los que se exceptúa la regla general de prohibición de la circulación. Y siendo estrictas las demás excepciones, también lo han de ser los supuestos análogos.

Dando un paso más, García Figueroa, en su muy sugerente trabajo, interpreta las medidas en examen desde la perspectiva de la distinción entre principios y reglas. Entiende que si la prohibición de circular es una regla no susceptible de ponderación, estaríamos ante una suspensión de este derecho, precisamente por la imposibilidad de ponderar el derecho. Pero finalmente llega a la conclusión de que no es así, y lo hace basándose en la referida cláusula analógica, que en su opinión impide que se considere que la prohibición es una regla, y de algún modo nos devuelve “al mundo de los principios”. Si lo he entendido bien, lo verdaderamente decisivo es que García Figueroa entiende la analogía como una aplicación de un principio. Pero yo creo que este mecanismo se aproxima más al modo de funcionar de las reglas. Si la analogía permite aplicar la misma consecuencia jurídica (CJ) que un precepto establece para un supuesto de hecho (SH) expresamente previsto, a otro que no lo está, pero con el que guarda identidad de razón, su esquema sería:

SH 1 —> CJ 1

SH 2 —> ??

La analogía permite aplicar la consecuencia expresamente prevista CJ 1 al SH no previsto SH2, pero creo que sigue, en líneas generales, el esquema de la subsunción, y no tanto el de la ponderación. Tenemos un supuesto, aunque no expresamente mencionado, y una regla expresamente prevista para un supuesto similar. Es verdad que esa similitud puede implicar, desde luego, un margen de valoración, pero ello no permite, en mi modesta opinión, trasladar en bloque el esquema de la ponderación por el hecho de que haya una previsión de analogía, mucho menos si concordamos en que todos los demás supuestos previstos en el artículo 7.1 responden al esquema de las reglas.

Ciertamente, García Figueroa, a quien agradezco mucho las aportaciones que me ha realizado en el debate sobre este tema, reconoce realmente que la analogía queda un poco al margen de la dicotomía principios-reglas; y estoy dispuesto a compartir esa idea, toda vez que, en efecto, esa similitud de supuestos o “identidad de razón” es un elemento que se escapa también del razonamiento estricto de las reglas.

Pero me parece que, en todo caso, el hecho de la previsión de supuestos excepcionales análogos (que en la práctica parecen difíciles de imaginar, y que en todo caso tal vez podrían plantearse con independencia de la previsión expresa del Decreto) no alcanza a alterar la idea de que nos encontramos ante una prohibición general (llámese principio o regla general de prohibición). Es más, la aplicación analógica de las excepciones previstas en este caso sería posible aun cuando el real decreto no la mencionase, toda vez que no se trata de una analogía en la definición de supuestos sancionables (en cuyo caso iría en perjuicio del ciudadano y sería inadmisible) sino, justo al contrario, en los supuestos exentos.

En fin, creo que imaginar cualquier ejemplo (hipotético) parecido, referido a cualquier otro derecho fundamental ayuda a confirmar que la conclusión que defiendo parece la más razonable. Supongamos que se impone una prohibición general de expresar todo tipo de opiniones, aunque se disponen algunas excepciones. Entre ellas se establece, por ejemplo, la posibilidad de expresar opiniones favorables al Gobierno, las que vengan acompañadas de la cita de una fuente acreditada, “u otras de naturaleza análoga”. Debemos valorar si es una suspensión de la libertad de expresión, o solo una restricción. En tal caso, ¿entenderíamos que es solo una restricción porque se permite eludir las sanciones que se establezcan en “supuestos análogos”?

En fin, hay otros autores que entienden que

 

no hay suspensión porque las medidas adoptadas encuentran cobertura legal en otros preceptos de normas que son aplicables a situaciones en las que no hay suspensión de derechos, y que por lo tanto estas medidas, previstas en leyes, inequívocamente no pueden implicar suspensión.

 

En esta línea se pronuncia por ejemplo Bacigalupo, quien menciona expresamente el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), que dispone que en caso de que

“exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”.

Asimismo, cita el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), que dispone que con el fin de

“controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Como antes he sugerido, este razonamiento conduce a interpretar la Constitución de conformidad con la ley, y no al revés. Llegados al extremo (que aquí no se defiende), si esas medidas implicasen la suspensión de un derecho, sin ampararse en los procedimientos y garantías derivados de los artículos 55 y 116 de la constitución, serían inconstitucionales. Pero no lo son en modo alguno, porque es perfectamente posible una interpretación de esas leyes de conformidad con la Constitución.

Hay que apuntar, en primer lugar, que un confinamiento generalizado como el que actualmente se ha acordado no se prevé expresamente en ninguno de los dos preceptos citados, y no cabría en ninguno de los supuestos que se mencionan, salvo en las cláusulas abiertas finales  (“cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”, en la LGS, y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”, en la LOMEMSP). Pero no hay dudas de que esas cláusulas abiertas no pueden entenderse en un sentido tal de que habiliten a la autoridad competente para adoptar, sin ningún tipo de límite ni control adicional, cualquier tipo de medida, ni mucho menos a saltarse límites o garantías constitucionales. Y es que, entendidas de acuerdo con lo dispuestos en los artículos 53.1 y 55.1 CE, estas medidas solo podrán ser aquellas que no afecten al contenido esencial de ningún derecho, ni conlleven, de facto, su suspensión.

De una manera más explícita, De la Quadra-Salcedo plantea un ejemplo concreto:

“Nadie puede considerar que someter a cuarentena —en un centro médico o en su propio domicilio, en su caso— a un pasajero de un avión o barco con una enfermedad gravemente contagiosa (recuérdese el ébola) signifique “suspenderle” sus derechos fundamentales”.

Y de ahí deduce que tampoco puede suponer una suspensión el actual confinamiento generalizado. Sin embargo, aunque este argumento parezca sólido a primera vista, en mi modesta opinión decae si se analiza con mayor rigor. En realidad, las diferencias entre las dos medidas son notorias. No solo porque el primer ejemplo se produce en casos individuales, y el actual confinamiento es general. También porque el primer supuesto solo sería lícito si se cumplen los requisitos de idoneidad, necesidad, proporcionalidad, lo que implica no solo una evidente restricción del supuesto de hecho, al tratarse de personas contagiadas o con grave riesgo de estarlo, sino que se lleve a cabo una ponderación individual de los principios en juego: libertad de circulación, por un lado, y salud, por otro. Ello implica que todas las medidas se sometan estrictamente a ese escrutinio de proporcionalidad, incluyendo la duración temporal, que debe ser la estrictamente necesaria en el caso concreto. En suma, en el ejemplo de Quadra-Salcedo la medida podría ser lícita… pero se requiere un examen individual que pondere los principios en juego. Pero lo que me parece más importante es que en tal caso la previsión normativa permite una ponderación individual, caso a caso, en la cual la libertad de circulación no cede a priori, sino tras un escrutinio estricto de las circunstancias de cada caso. Actuaría, así, y aplicando al ejemplo el razonamiento de García Figueroa, como un principio ponderable. En el caso de las medidas impuestas por el Decreto que declara el estado de alarma, no solo se trata de medidas generales, prorrogables en el tiempo de forma indefinida sino absolutamente indiscriminadas: aplicables a todos por igual, con independencia de su situación, de su riesgo, de su ubicación y de las posibilidades reales de contagiar. El Decreto, lejos de hacer una ponderación entre los derechos en juego, excluye esa ponderación, dando prioridad general a la protección a la salud. Hay una superior jerarquía de este derecho, aunque matizada. El Decreto no pondera, más allá de una valoración general de la prioridad en la situación presente del derecho a la salud. Ni permite fácilmente la ponderación individual en su aplicación a casos concretos, al menos si esta se hace siguiendo su tenor. Todo el que salga de su domicilio, fuera de las excepciones tasadas, vulnera la norma, aun cuando en el supuesto concreto no conlleve ningún riesgo para la salud. Basta imaginar el caso de quien viva en mitad del campo, sin vecinos, y pretenda dar un paseo en solitario por el propio campo. No puede hacerlo, porque hay una prohibición general, con limitadas excepciones, entre las cuales obviamente no se encuentra ese caso, y que como digo excluyen la ponderación individual, método básico para resolver los conflictos entre derechos. O el de un deportista profesional que quiera salir a correr para entrenar, incluso por un lugar aislado. De acuerdo con el tenor del Decreto, y al menos en la interpretación que se ha hecho inicialmente de él no puede hacerlo (véase “Trabajadores que no pueden salir a trabajar”, El Mundo, 19 de marzo de 2020, y por cierto este último caso nos diferencia de lo que sucede en otros países que han adoptado medidas similares), porque hay una prohibición general, con limitadas excepciones, entre las cuales no se encuentran estos casos, y que como digo parecen excluir la ponderación individual, método básico para resolver los conflictos entre derechos, y en la que habría que tener en cuenta otros derechos o principios favorables al ejercicio de la libertad de circulación (desde el derecho al trabajo hasta el ocio, o incluso la propia salud, según los ejemplos ). La solución anterior es lícita… siempre que se proceda a suspender la libertad de circulación.

Tomo esta idea del trabajo citado de García Figueroa y como fruto del debate mantenido con este autor, aunque es claro que él no llega exactamente a la misma conclusión. De todos modos, creo que a la misma conclusión que a la que llego partiendo de la distinción entre principios y reglas se puede llegar también partiendo del contenido esencial, entendiendo que el decreto excluye a priori la posibilidad de que resulten satisfechos los intereses que protege la libertad de circulación, desfigurando el derecho hasta hacerlo no recognoscible. En definitiva, imposibilita la protección de las facultades en las que consiste la libertad de circulación, salvo en casos concretos muy tasados. Y con ello impide la prevalencia de la libertad de circulación en supuestos en los que esta tendría todo el sentido, desde la perspectiva de un examen de idoneidad-necesidad-proporcionalidad de sus restricciones. No quiero decir con lo anterior que, en los estados excepcionales que implican suspensión de derechos, desaparezca todo criterio de proporcionalidad, pero este se traslada, por un lado, al momento de la valoración de la necesidad de la propia declaración; y por otro, en cuanto a la suspensión del derecho, quedan como límites últimos los criterios de razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad, y respeto a la dignidad de la persona.

Lo cual es lícito… siempre que se proceda a suspender la libertad de circulación.

Y es que, en mi opinión, es importante destacar que, en toda ponderación individual entre derechos (o entre derechos y principios), el derecho que cede se sacrifica, individualmente, en el caso concreto, y únicamente para dicho conflicto concreto. Pero sigue existiendo y desplegando sus consecuencias con carácter general. En modo alguno puede decirse que esta “cesión” o “claudicación” puntual e individual de un derecho sea un caso de suspensión. Ahora bien, intentar trasladar esta consecuencia (la no suspensión) a un supuesto de alcance general e indiscriminado como el presente, me parece una tergiversación que conduciría, de nuevo, a la pérdida de sentido de un mecanismo constitucional que “tiene que significar algo”, como es la suspensión. Unida a todo lo anterior está

 

la cuestión del respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales

 

Es una cuestión realmente compleja, que ha sido objeto de tratamiento jurisprudencial, y que en nuestra doctrina abordó con gran rigor y profundidad Gavara de Cara. He hecho más arriba diversas referencias a este aspecto, y resultaría imposible profundizar en el en un trabajo con estas características. Me limito, por tanto, a destacar su trascendencia para el problema que venimos analizando. El artículo 53.1 destaca que toda ley que regule el ejercicio de los derechos fundamentales debe respetar ese contenido esencial, que se convierte así, como ha sido unánimemente apuntado, en el límite a los límites. Y creo que, además, este límite es la verdadera diferencia entre la restricción y la suspensión de los derechos. Por mucho que se quiera cuestionar esa diferencia, tiene que existir si se quiere respetar el sentido de estas categorías. Por tanto, como ha destacado por ejemplo Cotino Hueso, solo mediante la suspensión de un derecho se podría afectar a su contenido esencial (repito que estoy hablando de una regulación general, y no del supuesto en el que un derecho, en un caso de ponderación, cede puntualmente frente a otro en un caso concreto).

Pues bien, si lo anterior es así, y la suspensión de derechos solo cabe en los estados de excepción y sitio, tanto las medidas previstas en la legislación que regule el estado de alarma (en lo relativo a este estado) como las contenidas en el decreto que lo declare (que, además de contener una regulación general, ya ha sido equiparado con as normas con rango de ley a efectos de su impugnación y control de constitucionalidad) no pueden afectar al contenido esencial de los derechos que regulan. Yo creo que, en efecto, la regulación de la LO 4/1981 respeta el contenido esencial de los derechos que son restringidos en la declaración del estado de alarma y, por tanto, esta ley es plenamente conforme con la Constitución.

Quadra-Salcedo, a mi modo de ver de forma incomprensible, apunta a que la tesis de que estamos ante una suspensión del derecho conlleva la inconstitucionalidad de la LO 4/1981. No se si algún otro autor se ha pronunciado en esa línea, pero yo no lo aprecio en modo alguno. Con todo, es significativo que Requejo, en Bastida et alii, p. 225, comentando la LO 4/1981, destaca la similitud entre las medidas que se adoptan en caso de suspensión de derechos, y las limitaciones previstas para el estado de alarma, y llega a afirmar expresamente que en el estado de alarma “la lícita y justificable limitación del derecho ante las circunstancias descritas se convierte materialmente en una suspensión en toda regla, igual que las que se reservan en exclusiva a los estados de excepción y sitio”

Pero no es el caso del Decreto que venimos examinando que, como creo que ya he explicado, sí afecta al contenido esencial de la libertad de circulación, ya que de acuerdo con cualquiera de los criterios seguidos por nuestro Tribunal Constitucional para determinarlo (véase, por todas, la STC 11/1981, de 8 de abril), parece difícilmente compatible su respeto con una prohibición general de circulación.

 

Las medidas adoptadas no caben en la regulación legal del estado de alarma

 

Creo que ninguno de los autores que entienden que no hay suspensión de la libertad de circulación han sido capaces de justificar que las medidas adoptadas “quepan” en la regulación legal del estado de alarma (y que, recordamos, permite solo la limitación de “la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”). Se trataría de valorar si el conjunto de medidas que estamos analizando puede considerarse limitación o condicionamiento de la circulación “en horas y lugares determinados”. A mi juicio, algunos autores ni siquiera intentan justificar esa cobertura; otros, la dan por sentada. Y otros, con independencia de sus conclusiones finales, reconocen abiertamente que las medidas adoptadas no caben dentro de las previsiones legales. Así lo hace, si le he entendido bien, Presno Linera, aunque se centra en la cuestión del supuesto habilitante, a la que luego me referiré. Y también Arbós, quien en su muy interesante artículo añade que las medidas de confinamiento tampoco cabrían en el estado de excepción, ni en el de sitio (que, añado, a estos efectos permite solo las mismas medidas que el de excepción). Y concluye afirmando que “la crisis sanitaria también ha pillado desprevenido al derecho, y hay que admitirlo”, para proponer, en su momento, las reformas que procedan.

Aunque puedan compartirse este tipo de consideraciones, creo que cabe apuntar lo siguiente:

a) interpretado de conformidad con la Constitución, que sí permite la suspensión de la libertad de circulación, es mucho más probable entender que estas medidas encontraran amparo bajo la declaración de estado de excepción, aunque sean, incluso así vistas, particularmente intensas (nótese que el artículo 11 LO 4/1981 habla de limitar, mientras que el 20 se refiere a “prohibir”).

b) Arbós utiliza toda esta argumentación para justificar que debería reformarse la ley, pero la pregunta es ¿y ahora, qué hacemos? La Constitución creo que nos ofrece la respuesta y la cobertura necesaria, para que, bajo el estado de excepción, estas medidas fueran admisibles, aun cuando se sitúen en el extremo de lo previsto por la ley (aunque, como he dicho desde el principio, ello si y solo si no es posible afrontar la situación con otras medidas);

c) si hay dudas sobre si caben en la actual regulación legal del estado de excepción, resulta inequívoco que no caben en el estado de alarma.

 

El estado de excepción en la Constitución y su supuesto habilitante

 

En realidad, creo que muchos de los que defienden que no procede la declaración del estado de excepción se centran en el argumento del supuesto habilitante. Según ellos, los estados de alarma, excepción y sitio serían legalmente (e incluso “conceptualmente”) compartimentos estancos, cada uno de los cuales responde a determinadas situaciones fácticas de modo que no pueden utilizarse para otras. En términos simples, el esquema sería:

  • Estado de alarma para situaciones naturales
  • Estado de excepción para situaciones de alteración del orden público
  • Estado de sitio para situaciones de insurrección, bélicas o prebélicas, o de riesgo para el propio Estado.

Desde luego, esta diferenciación de supuestos fácticos habilitantes podría tener sentido, en líneas generales, y es acorde con el tratamiento doctrinal del tema, desde los citados trabajos de Cruz Villalón. Pero creo que no cabe compartir esa visión. Aparte de que las situaciones fácticas evolucionan, incluso en el mismo momento un mismo supuesto puede justificar la declaración de uno u otro estado, dentro de lo previsto en la ley, permitiendo no necesariamente un margen de apreciación sobre el hecho en sí, sino, sobre todo, una valoración de las medidas necesarias para afrontarlo, me centraré en el caso actual y daré dos argumentos:

El primero es que nada impide que una epidemia (art. 4, c) provoque al tiempo una grave alteración “de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” que impida su restablecimiento mediante el ejercicio de potestades ordinarias (art. 13.1 LO 4/1981). Este sería el caso, a mi juicio, de una situación en la que el servicio público sanitario está desbordado, siendo necesarios hospitales de campaña, adquisición urgente de nuevos medios, y, sobre todo, la prohibición general de la libertad de circulación para evitar que el contagio de la epidemia provoque un caos todavía mayor.

Si el argumento anterior pudiera admitir discusión, en cuanto implica una cierta valoración, creo que hay otro inequívoco, que deriva de la misma ley. Que los tres estados no son “compartimentos estancos” a utilizar en circunstancias diferentes viene claramente corroborado por el artículo 28 de la LO 4/1981, cuando afirma literalmente:

“Cuando la alteración del orden público haya dado lugar a alguna de las circunstancias especificadas en el artículo cuarto coincida con ellas, el Gobierno podrá adoptar además de las medidas propias del estado de excepción, las previstas para el estado de alarma en la presente ley”.

Por tanto, la alteración del orden público puede coincidir con las circunstancias del artículo 4; y creo que ello puede ser porque la alteración del orden público provoque una de esas circunstancias o, a la inversa, porque las circunstancias del artículo 4 generen esa alteración. En cualquier caso, lo relevante es que el estado de excepción se puede declarar cuando se dan a la vez alguna de las circunstancias previstas en el artículo 4 y alguna de las del artículo 13, y en tal caso las medidas a adoptar serán todas las que permite el estado de alarma y, si fuera necesario, alguna de las suspensiones de derechos previstas en el estado de excepción.

Creo que los argumentos anteriores conducen a justificar que, con independencia de otras consideraciones, el Decreto que declara el estado de alarma ha procedido a la suspensión de la libertad de circulación. Pero querría añadir todavía una reflexión general, desde la perspectiva de los principios y la ponderación, al hilo del excelente comentario de García Figueroa sobre el tema. Comparto una visión general de los derechos como principios, pero no dejo de considerar los peligros que algunos sugieren que podrían derivar del mantenimiento estricto de esta visión. Eso sí, creo que esos peligros se pueden afrontar con una utilización correcta y estricta de los parámetros de esta teoría.  Uno de estos peligros, como señala Aleinikov, es que aquello que nació con el objetivo de optimización, en el sentido de que permitía la máxima extensión posible de los derechos, es decir, posibilitaba maximizar derechos y minimizar límites y restricciones, se convierta en la práctica en un mecanismo para relativizar hasta tal punto los propios derechos, que finalmente nunca se pueda precisar hasta dónde alcanzan. En tal caso, lo que carecería de límites son las restricciones, y la proclamación de un derecho podría terminar por perder cualquier significado. Por todo ello, creo que, al menos en el caso de una regulación general de los derechos, como es la que contiene un decreto que declara un estado de alarma, la pregunta sobre si estos han de tener un límite mínimo, que se hace el propio García Figueroa, debería tener una respuesta afirmativa, en contra de lo que él sostiene. Ese límite debería ser (entre otros como la interdicción de la arbitrariedad, e incluso el núcleo intangible de la dignidad) el contenido esencial. O incluso, en los términos del razonamiento de principios, el límite estaría en no cerrar la posibilidad de ponderación en los casos individuales, con independencia de que, fruto de esta, obviamente un derecho cederá en el caso concreto.

En síntesis, creo haber justificado que se ha procedido a una suspensión material de la libertad de circulación, derivada de su prohibición general, e incompatible con la Constitución en la hipótesis de declaración del estado de alarma. Las alternativas son las dos que he planteado al principio, es decir, declarar el estado de excepción, o adecuar las medidas a lo que serían restricciones propias de un estado de alarma.

 

Coda

 

Querría terminar con una consideración adicional sobre esta postura, aunque intentaré mantenerme en términos propiamente jurídicos. Algunos críticos con la postura que aquí se defiende han sugerido, de forma más o menos explícita, que esta, en cuanto pone de relieve que materialmente se han adoptado medidas propias del estado de excepción, y justifica que (si se cumplen todos los demás requisitos) estas medidas encontrarían cobertura en la declaración de dicho estado, sería una posición más lesiva o invasiva de los derechos, menos respetuosa con ellos, o en definitiva menos garantista. García Guerrero, en una entrevista sin duda recomendable en la que plantea opiniones muy oportunas sobre la situación actual, señala expresamente que en esta situación el estado de excepción sería “mucho más gravoso para la libertad” y que “no pasaría el test de proporcionalidad”.Algunos otros autores sugieren o apuntan implícitamente esa misma idea.

Sinceramente, creo que la situación es exactamente al revés. Es verdad que el estado de excepción permitiría también suspender otros derechos. Pero esto ni siquiera forma parte del debate. En mi caso particular, y como he dicho, ni siquiera me decanto incondicionalmente a favor del estado de excepción, sino solo si las medidas acordadas son imprescindibles. Por tanto, lo que tenemos que valorar es si, exactamente las mismas medidas adoptadas podrían adoptarse en el caso de estado de alarma y en el de excepción. Creo haber justificado que este tipo de medidas no pueden adaptarse en el estado de alarma. Pero añado que la proporcionalidad depende de las medidas que se adopten y no del estado que les sirva de cobertura. Por tanto, siendo las mismas medidas, su proporcionalidad no dependerá del estado que se haya declarado (otra cosa sería si el estado de excepción, en el caso concreto, incorporase medidas adicionales, lo que aquí abiertamente se rechaza). Y todavía más: desde el punto de vista de la tutela de los derechos, e incluso de la preservación de la separación de poderes en un sistema parlamentario, el estado de excepción -sin negar que, en principio, implica un grado más intenso de gravedad o excepcionalidad- puede resultar más garantista, y desde luego lo es para idénticas medidas, toda vez que establece un procedimiento que permite un mayor control, y mitiga notoriamente el “protagonismo” que el Gobierno tiene en el estado de alarma, toda vez que la intervención y el control del Congreso se llevan a cabo desde el inicio, mediante la previa autorización. Así que, sinceramente, me parecen poco afortunados los intentos de deslegitimar la posición que aquí se defiende considerándola menos garantista o “desproporcionada”.

 

Referencias

 


Quiero citar expresamente a Alfonso García Figueroa, José Manuel Vera Santos, Carlos Vidal Prado, Mª Luz Martínez Alarcón, Mª Elena Rebato Peño, Miguel Ángel Presno Linera, Xavier Arbós, o María José Majano Caño, y reconocer mi deuda de gratitud con sus aportaciones.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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