Por Alfonso García Figueroa

 

 

Un apunte de teoría del Derecho para la crisis del COVID-19

 

 

El dilema del estado de alarma

 

Con ocasión de la pandemia del COVID-19 y de las medidas adoptadas en España para afrontarla, algunos constitucionalistas han cuestionado la idoneidad de la declaración del estado de alarma (arts. 55 y 116.2 CE) a la hora de cubrir las restricciones del derecho a la libertad de circulación del artículo 19 de nuestra Constitución (las señaladas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020). Se ha sugerido, más precisamente, que habría procedido más bien la declaración del estado de excepción. Se trata de reparos nada desdeñables y no son una mera cuestión nominal.  El profesor Javier Díaz Revorio, que ha terciado en el asunto con buenas razones, nos advierte oportunamente de que no se trata de meras “cosas de juristas”, sino que presentan gran importancia para los ciudadanos. La declaración del estado de alarma nos plantea un dilema. Un dilema es una disyuntiva entre dos y sólo dos opciones, ambas inaceptables. Esto significa que no importa por cuál nos inclinemos, algo estaremos haciendo mal necesariamente. En tales circunstancias, cabe imaginar que haya en el fondo un problema de imprevisión constitucional. En otras palabras, bien puede ser que el constituyente ni siquiera hubiera podido imaginar una pandemia como la que vivimos, para la cual el estado de alarma resultara insuficiente y el de excepción excesivo. Como sugiere Xavier Arbós, la pandemia “ha pillado al Derecho desprevenido y hay que admitirlo”. Conviene tener muy en cuenta esta circunstancia antes de inclinarse con cautela por cualquier repuesta.

El primer cuerno del dilema surge porque, en principio, los estados de alarma, excepción y sitio, se asemejan a tres estados graduales de una enfermedad que se va agravando y que va exigiendo progresivamente curas más severas, en sugerente imagen de Óscar Alzaga; pero, por otro lado, existe un salto cualitativo del estado de alarma al de excepción en el sentido de que el estado de alarma está pensado específicamente en la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, para situaciones tales como las epidemias (art. 4 b) LOEAES); mientras que excepción y sitio suponen situaciones de desestabilización política que exigen medidas muy onerosas para nuestros derechos y garantías (pensemos, singularmente, en el extremo caso del estado de guerra). Por ello, como señala Mariano Bacigalupo, el supuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de excepción, previsto en el artículo 13.1 LOEAES, no concurre en nuestro caso, ya que el COVID-19 no ha ocasionado indiscutiblemente una situación en la que

“el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo” .

Desde este punto de vista sustancial, procedería, por tanto, el estado de alarma; aunque hay que reconocer que la pandemia ha alterado de algún modo el “normal funcionamiento de las instituciones democráticas”.

Y aquí viene el segundo cuerno del dilema: El estado de alarma no puede suponer la suspensión, sino a lo sumo la restricción de derechos fundamentales y, como sabemos, resulta que el artículo 7.1 del Real Decreto reza así:

Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”.

Aparentemente, este enunciado no establecería una mera «restricción» del derecho fundamental a la libertad de circulación (art. 19 Const.), sino más bien su «suspensión». De hecho, el art. 11.a LOEAES establece que en el estado de alarma cabrá «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». El art. 20.1 establece que en el estado de excepción «la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir». Por eso, como bien subraya Miguel Ángel Presno Linera “el contenido del artículo 7.1 del Decreto 463/2020 se parece mucho más a lo previsto para el estado de excepción que para el estado de alarma”. Desde esta perspectiva, el estado de alarma no parece en principio cubrir específicamente la suspensión de derechos fundamentales que comporta el art. 7.1 del Real Decreto de alarma.

Ahora bien, ¿por qué estaríamos, en fin, ante una suspensión y no una mera restricción? ¿y qué hacer ante este dilema?

Sin comprometerme con ninguna posición, puesto que creo que es un dilema que no nos ofrece una solución inobjetable, desearía ofrecer algunos elementos para la reflexión de cada cual y hacerlo con la ayuda de una distinción habitual en la filosofía del Derecho de las últimas décadas que ha tenido cierto predicamento en la dogmática constitucional. Me refiero a la distinción entre reglas y principios en conexión con dos concepciones de los límites de los derechos fundamentales: la teoría interna y la teoría externa de los límites de los derechos fundamentales. Todo parece indicar que si el art. 7.1 del Real Decreto constituye una regla que prohíbe la circulación, ciertamente estaremos ante una suspensión; pero si, por el contrario, ese precepto constituye un principio ponderable frente a otras buenas razones, entonces no habrá suspensión del derecho a la libertad de circulación y no habrá razón para considerar la declaración del estado de excepción por este motivo. A esta conclusión orientada a dar respuesta a una coyuntura, se añade una reflexión de carácter más abstracto y general: nuestra concepción del Derecho en un Estado constitucional sólo puede entenderse cabalmente, si consideramos el Derecho esencialmente como una práctica argumentativa.

Para comenzar, es necesario, pues, explorar las dicotomías conexas ya citadas (reglas/principios; teoría interna/externa de los límites de los derechos fundamentales), dando un pequeño rodeo por la filosofía jurídica de las últimas décadas.

 

Los derechos fundamentales como reglas. La teoría interna de los límites de los derechos fundamentales

 

Para la teoría interna, los derechos fundamentales no se pueden propiamente limitar, porque ya están delimitados. En cierto modo, los límites a los derechos fundamentales serían una ilusión, porque allí donde pareciera haber restricción o límite, en realidad tendríamos simplemente una excepción. Una excepción no es propiamente un límite, una restricción. Si lo fuera, entonces ello debería llevarnos a inaplicar la regla; pero la excepción no hace otra cosa que confirmar la regla, como muy bien dice la gente. La excepción se llama así porque respeta la regla y simplemente la delimita, no la limita.

Por eso, la teoría interna supone contemplar los derechos como reglas que se aplican “a la manera de todo o nada”, se suele decir entre filósofos del Derecho. O se aplican, porque el supuesto de hecho encaja en su protección; o bien no se aplican, porque tal supuesto no encaja y entonces se trata de un supuesto irrelevante en el universo de casos regulado por la regla. A mí me parece que contemplar nuestros derechos fundamentales como reglas no es apropiado por razones que sería demasiado tedioso detallar ahora, pero no está de más consignar aquí qué son las reglas, ayudándonos de algunos ejemplos sencillos. Imaginemos la señal de tráfico que viene a decirnos lo siguiente:

R1: Prohibido circular a más de 100 kms/h.

¿Tiene límites la aplicación de la regla R1? Parece que no. O la cumplo, conduciendo a menos de 100; o la infrinjo, cuando circulo a más de 100. Más bien, la regla está perfectamente delimitada desde el principio.

Supongamos ahora, en cambio, que una ambulancia traslada a un enfermo a 110 km/h y existe un artículo del reglamento de circulación que autoriza a las ambulancias superar el límite en el ejercicio de su labor:

R2: Permitido a las ambulancias circular a más de 100 km/h.

R2 es una excepción a R1 y seguiremos afirmando que la regla se encuentra delimitada, porque en realidad ninguna regla es una isla y más bien, a partir de los diversos “fragmentos de normas” (por decirlo kelsenianamente), debemos configurar una norma completa a partir de un haz de normas (R1, R2 y el resto de reglas relevantes) para afinar la regla en los siguientes términos:

R3: Prohibido circular a más de 100, salvo en el caso de las ambulancias y en los supuestos x,y,z… del reglamento de circulación.

Así podemos mantener la idea de que la regla está delimitada.

¿Pueden concebirse las normas constitucionales sobre derechos fundamentales como reglas que están delimitadas originaria y definitivamente por límites internos? ¿Tienen propiamente excepciones? A pesar de que esta posición se ha sostenido, la respuesta parece negativa. Maxime cuando, si lo pensamos bien, incluso las normas más elementales de nuestro ordenamiento, que parecen reglas, no lo son en puridad. Todas, incluso las reglas más elementales del Derecho, están expuestas (por “impregnadas”, “irradiadas” por la Constitución) a excepciones basadas en principios constitucionales que excluyen la presunta delimitación definitiva y ex ante. Dicho de otro modo, a causa de su naturaleza argumentativa, nuestros derechos fundamentales no pueden ser caracterizados como reglas. Son más bien razones que aspiran a la justificación y, por tanto, no pueden ser suspendidos, mientras retengan su susceptibilidad de ser ponderados. Tal ponderación implica a su vez justificación, argumentación.

Por lo que aquí interesa, si el derecho a la libertad de circulación del art. 19 Const. fuera una regla del siguiente estilo:

R4: Permitido circular libremente por el territorio español,

entonces su restricción consistiría en establecer nuevas excepciones, manteniendo la regla general y, por otra parte, la suspensión de tal derecho consistiría, por su parte, en dictar una regla de carácter contrario, que generara una antinomia total/total y que se resolviera en contra del precepto constitucional:

R5: Prohibido circular libremente por el territorio español

Si pudiéramos interpretar el art. 7.1 del Decreto como R5, entonces serían más que oportunos los reparos al estado de alarma, bajo el que no procede la suspensión de un derecho fundamental como la libertad de circulación. Desde esta perspectiva, la teoría interna de los límites de los derechos fundamentales nos aboca casi irremisiblemente a considerar que nos hallamos ante la suspensión del derecho a la libertad de circulación. Y decir que la regla del 7.1 incorpora muchas excepciones no es un buen argumento para negarlo. Lo que determina el carácter de regla de una disposición no es una cuestión cuantitativa (cuántas excepciones pueda tener), sino cualitativa (cómo operan tales excepciones). En todo caso, aquí sostendré, sin embargo, que el art. 7.1 del Real Decreto no constituye tampoco una regla como R5.

 

La teoría externa de los límites de los derechos fundamentales

 

No considerar los derechos fundamentales como reglas delimitadas por límites internos (mediante excepciones, i.e. sin límites externos) parece necesariamente mejor por diversas razones, que como digo, no es necesario detallar aquí. En nuestro Derecho existen, junto a las reglas, disposiciones constitucionales que vienen a sostener principios del siguiente estilo:

P1: “Todos tienen derecho a la vida”

P2: “Todos tienen derecho a la integridad física”

P3: “Todos tienen libertad de expresión”

P4: “Todos tienen derecho al honor”

P5: “Todos tienen derecho a la libertad de circulación”

Estas normas no nos dicen claramente qué hacer, como las reglas que dividen el universo de casos relevantes en dos (más de 100 km/h: prohibido; menos de 100 km/h: permitido); sino que enuncian una razón muy general. Los límites del universo de casos regulado por una regla son muy distintos a los límites del universo de casos regulado por un principio, singularmente por un principio jusfundamental. Un supuesto que cuestiona nuestras intuiciones sobre la distinción fuerte entre reglas y principios surge cuando ambos estándares normativos pueden interaccionar. Supongamos ahora que voy en mi coche a 120 km/h porque soy médico y voy con urgencia a salvar la vida de alguien. Entonces parece obvio ampliar R3 a R6:

R6: “prohibido circular a más de 100 km/h [R1]  salvo en el caso de las ambulancia [R2] y en los supuestos x,y,z… del reglamento de circulación [R3] y cuando lo permita la Constitución (principios P1, P2 et al.)”.

Puesto que la Constitución es una norma aplicable y no una mera declaración programática, todas las normas del ordenamiento, reglas inclusive, están “impregnadas” o “irradiadas” por ella. R6 es una formulación más acertada del universo normativo relevante al caso y se está abriendo al conjunto de excepciones a principios constitucionales (P1 y P2), que a su vez ya no se aplican como las reglas (todo o nada), sino que se ponderan. Decir que se ponderan significa afirmar que es posible inaplicar R3 en el caso concreto, porque concurre una razón de peso que así lo justifica (P1, salvar la vida de una persona), lo cual no significa inaplicar propiamente R6, sino todo lo contrario.

Esto nos lleva a una conclusión provisional que puede tener su relevancia aquí. Si asumimos que toda norma es o bien una regla o bien un principio (lo cual por cierto es también discutible), en realidad ninguna regla lo es de forma pura en un Estado constitucional de Derecho, porque toda norma (regla o principio) está sometida a principios constitucionales que no están delimitados (interna y definitivamente), pero sí tienen límites (externos). 

 

 El principio jusfundamental de la libertad de circulación

 

Lo que interesa subrayar entonces es, así pues, que los derechos fundamentales son principios que no están delimitados ex ante como reglas, sino que pueden tener límites a posteriori (externos). ¿Cómo así? Una de las teorías de más éxito concibe los derechos como principios y los principios como mandatos de optimización y eso supone que ordenan algo en la mayor medida posible. Por ejemplo, la libertad de circulación (P5) quizá pudiera ser reconstruida con este principio:

P6: Todos tienen la mayor libertad de circulación posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas.

En este caso, el derecho a la libertad de circulación no podría contemplarse como una regla (R4); ya no funcionaría el esquema de la regla R1 (aplicación todo o nada); ni tampoco el esquema regla-excepción más incorporación exhaustiva de todas las excepciones para conseguir una regla completa que salvara la naturaleza de regla delimitada de la norma (R3). Ahora debemos considerar el derecho a la libertad de circulación más bien como una norma cualitativamente distinta. P6 aspira a su mayor aplicación posible y sólo puede limitarse cuando entre en conflicto con otros principios que también aspiran a su máxima aplicación posible.

Por ejemplo, un periodista aspira con su derecho a la libertad de expresión (P3) a manifestar su opinión con la máxima libertad; pero las personas a quienes critica en el ejercicio de la libertad de expresión tienen derecho al honor (P4) y por ello a proteger también al máximo su derecho al honor. P4, considerado como mandato de optimización podría reformularse así:

P7: Todos tienen derecho a la mayor protección del honor posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas.

Y entraría en conflicto con la siguiente reformulación de P3:

P8: Todos tienen derecho a la mayor libertad de expresión posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas.

Como sabemos, la resolución de este tipo de conflictos entre principios que buscan maximización requiere una respuesta que los optimice caso por caso mediante una ponderación de los derechos en juego. A tales efectos, es habitual recurrir al llamado principio de proporcionalidad, cuyos tres subprincipios son idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; aunque aquí no es necesario entrar en sus detalles. Basta con indicar que la ponderación nos remite a un ejercicio de justificación, de argumentación basado en buenas razones.

Visto así, el contenido de cada derecho fundamental (y hablar de “contenido”, como algo cerrado, definitivo, ya es en sí confundente) no parece delimitado ex ante (como si se trataran de campos de cultivos con sus lindes claras); sino que más bien pueden contar con futuros e insospechados límites ex post (como lo es, e.g., una pandemia como la que padecemos), límites que surjan de la ponderación caso por caso (por usar una imagen: cada derecho tendería así a su máxima expansión como un gas que sin embargo, puede eventualmente colisionar con otros que concurren en su búsqueda de máxima expansión).

Desde esta óptica, en abstracto, los principios relativos a derechos fundamentales no tienen un límite por arriba. Buscan aproximarse al máximo a un ideal y en su búsqueda pueden colisionar con otros derechos fundamentales en las mismas, dando lugar a los clásicos conflictos de derechos fundamentales. Procede entonces la pregunta de si existe un límite por abajo en su colisión con otros principios jusfundamentales y que nos permitan distinguir cuándo estamos ante una genuina suspensión. La respuesta, me parece, es negativa, porque el hecho de que un principio prevalezca sobre otro en un caso concreto no siempre significa que el principio que pierde haya sido “suspendido”, ni mucho menos.

Por ejemplo, si un periodista es condenado por vulnerar el derecho al honor de una persona (P7), no cabe decir que su derecho a la libertad de expresión (P8) haya sido suspendido. Más bien decimos que ha sido desplazado (sin afectar a su validez) en ese caso, fruto de una ponderación de los dos principios en conflicto. En realidad, el principio desplazado (P8) mantiene su plena vigencia, por más que en ese caso haya sido desplazado por otro principio (P7).

Si un derecho fundamental nunca se puede suspender en este sentido que acabo de indicar, ¿a qué tipo de suspensión puede referirse entonces nuestra Constitución cuando lo autoriza con el estado de excepción y no en el estado de alarma? Una respuesta posible sería que es imposible “suspender” un derecho constitucional, mientras pertenezca al ordenamiento jurídico, porque sólo puede tener lugar un mayor o menor desplazamiento o restricción a través de sucesivas ponderaciones. En cierto modo, un derecho fundamental sólo se podría derogar, bien expresamente (“queda derogado P6” (o el artículo que lo exprese), bien tácitamente mediante una norma que excluyera absolutamente su aplicabilidad (mediante una regla como R5). Como el derecho a la libertad de circulación no ha sido suspendido de manera expresa, quedaría por ver, en definitiva, si el art. 7 del Real Decreto puede interpretarse como R5.

En estas circunstancias es importante subrayar que un principio no pierde validez (ni tampoco se suspende) porque de hecho no podamos circular. Podemos no poder circular por dos razones radicalmente distintas: a) porque ha sido prohibido por R5; b) porque mi derecho a la libertad de circulación (P6) ha quedado desplazado por otros principios tras un juicio de ponderación. Desde esta perspectiva, mi derecho fundamental a la libertad de circulación no queda suspendido hasta que deje de ser ponderable con otros. Es decir, el principio jusfundamental de la libertad de circulación no deja de ser un principio jusfundamental porque la necesidad de garantizar la salud pública se imponga. Esto está plenamente justificado. El principio jusfundamental de la libertad de circulación más bien parecería en suspenso cuando se sustrajera al juego de ponderaciones propio de su naturaleza principial.

En otras palabras, el derecho de libre circulación queda en suspenso desde el momento en que la regla del artículo 7.1 del Decreto pudiera reconstruirse así:

R7: Prohibido circular libremente por el territorio español, salvo en las excepciones x, y, z.

Esta regla parece, en efecto, incompatible con el principio de libre circulación de las personas y he aquí donde descubrimos la suspensión del derecho. En tal caso, tengo la impresión de que estaríamos ante la suspensión de nuestro derecho a la libre circulación, no porque se restrinja (mucho o muchas veces) la libre circulación de las personas, sino por hacerlo de ese modo. Nuestro derecho a la libre circulación está en suspenso cuando ha dejado de ser un principio jusfundamental, en cuanto ponderable. Es decir, un derecho fundamental no está suspendido en tanto siga siendo ponderable.

La interpretación del art. 7.1 del Real Decreto como una regla del estilo de R5 sugiere que la restricción del derecho fundamental se ha convertido en una regla, cuyas excepciones son marcadas de manera taxativa por el Gobierno, que se arroga la manera de determinarlos sin posibilidad de ponderaciones en el ámbito jurisdiccional. Si fuera así, entonces procedería en estas circunstancias declarar el estado de excepción y no meramente de alarma.

Sin embargo, ¿está de verdad formulado el art. 7.1 como R7? Quizá no del todo y el propio tenor del art. 7.1 del Decreto nos ofrece dos pistas que subrayo en negrita. Podríamos decir que son dos marcadores de ponderabilidad que exigen justificación y excluyen la taxatividad propia de las reglas:

Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza…”

La remisión a “causas justificadas” genéricamente, así como la remisión a analogía (art. 7.1.h) supone la invocación de principios. El juego de la justificación supone reintroducir el derecho fundamental en la medida en que su suspensión no supone su derogación porque supone precisamente preguntarse y justificar hasta qué punto el principio P6 rige. Por otra parte, la analogía supone reintroducir la ponderabilidad porque la analogía supone la extensión de la eficacia de una regla a otros casos con los que guarde “identidad de razón” (art. 4.1 C.c.). En el caso de la analogía legis, determinar la identidad de razón que justifica la aplicación analógica supone un ejercicio de argumentación, de justificación; que nos devuelve asimismo a la ponderación que la presunta condición de regla del art. 7.1 del Real Decreto hipotéticamente excluía.

Creo que es posible interpretar en esta línea algunas reflexiones de Mariano Bacigalupo, quien sostiene que no se ha producido una suspensión “(d)adas las amplias excepciones que contempla, el confinamiento domiciliario de la población que ordena el artículo 7 del Real Decreto 463/2020”.

Este argumento cuantitativo por sí sólo no parece fuerte, precisamente porque el número de excepciones no es importante. A mi juicio no es cuestión de cantidad (cabe añadir todas las excepciones que queramos a R7), sino de su calidad (cuál sea la naturaleza de tales excepciones, su carácter principial). Más bien, los principios jusfundamentales como el derecho a la libertad de circulación son principios, mandatos de optimización, que simplemente son ponderados con otros y eventualmente desplazados por otros en casos concretos. Desde esta perspectiva, la verdadera razón por la que el derecho a la libertad de circulación no está suspendido no se deriva tanto del discurso de las “excepciones” (que no proceden en relación con los principios jusfundamentales), sino más bien en relación con el hecho de que el Decreto no excluiría el ejercicio del principio de proporcionalidad y la ponderación del principio jusfundamental de la libertad de circulación (P6). Significativamente, tal y como nos indica oportunamente Mariano Bacigalupo, la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) se remite a las medidas necesarias según la legislación sanitaria y de salud pública de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril) que, entre otras disposiciones, autoriza en su  art. 26.1 “la suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Por ello, concluye Bacigalupo:

Una vez que los servicios técnicos de la Administración sanitaria identifican una determinada medida de contención como “sanitariamente justificada”, el órgano competente para adoptarla debe ponderar los derechos e intereses en conflicto: de un lado, la protección de la salud pública y, de otro, los derechos e intereses objeto de limitación o sacrificio. En nuestro caso, el Gobierno, en tanto que autoridad competente en el estado de alarma (art. 4.1 del RD 463/2020), tras efectuar la correspondiente ponderación, ha concluido que el confinamiento temporal forzoso (con excepciones) es una medida indispensable para la protección de la salud pública que no sacrifica desproporcionadamente la libertad de circulación de las personas (https://www.fidefundacion.es/Estado-de-alarma-y-confinamiento-domiciliario-si-es-licito_a1232.html).

 

Conclusión

 

Con todas las cautelas que nos impone todo dilema, cabe sostener que el principio jusfundamental de la libertad de circulación no ha sido suspendido; porque no ha perdido su carácter ponderable (i.e. no ha decaído el requerimiento de argumentar su desplazamiento en el caso concreto), dado que cabe interpretar el art. 7.1 del Real Decreto como una medida abierta a un ejercicio de ponderación y a la aplicación del principio de proporcionalidad asociado a la propia naturaleza de nuestros derechos fundamentales

Primo Levi cuenta que cuando llegó a Auschwitz y le preguntó a su carcelero “¿por qué?”, éste respondió “¡Aquí no hay “por qué”!”. Lo que distingue al Estado de Derecho con sus derechos y garantías es la exigencia de justificación. Mientras se exija un “por qué” que invoque nuestros derechos fundamentales, éstos no estarán en suspenso, aunque se hallen restringidos. Por eso, el test fundamental para conocer la persistencia de nuestros derechos radica en la posibilidad de invocarlos como buenas razones. Desde el punto de vista de la filosofía del Derecho, esta discusión nos conduce naturalmente a una reflexión ulterior y general sobre la naturaleza de nuestros derechos fundamentales y sobre cómo ésta incide sobre nuestra concepción argumentativa del Derecho en general. Este elemento es central en la teoría del Derecho del neoconstitucionalismo .

Mis reflexiones aquí son el producto de una estimulante discusión mantenida por correo electrónico con Javier Díaz Revorio, pero también con los profesores Estanislao Arana, Antonio Peña Freire y Luis Prieto. Ni que decir tiene que los posibles errores son de mi exclusiva responsabilidad.

Foto: Marta Moreno Aguirre