Por Ignacio Colomer Hernández

 

Un viaje a ninguna parte: el exorbitante uso de la CNMC como amicus curiae para la valoración de la prueba pericial en los procesos de indemnización del daño provocado por el cártel de camiones

 

Ha llegado a mi conocimiento el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo dictado el pasado día 28 de octubre (JM) en el que se acuerda solicitar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que

«a la mayor brevedad, emita informe sobre las cuestiones detalladas en el Anexo que subsigue a esta resolución y sobre aquellas otras interesadas por las partes o que, aun omitidas, considere relevantes para una correcta valoración judicial de ambos informes periciales».

La importancia de este Auto se encuentra en que dicha petición de informe se hace sobre la base de considerar a la CNMC amicus curiae en esta clase de procedimientos y estimar que esta circunstancia habilita al juzgador para recabar su participación en la valoración de la prueba pericial articulada por los litigantes.

Desde este momento inicial hay que poner de manifiesto lo poco ajustado a Derecho de este proceder y la desnaturalización de la figura del amicus curiae que ello provoca, así como la afectación del propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al atribuir a la CNMC facultades en el seno de la esencia de la actuación jurisdiccional que, no debe olvidarse, se concreta en juzgar, esto es, en decidir la quaestio facti y la quaestio iuris sobre la base de las pruebas articuladas por las partes y de las alegaciones de los litigantes.

Por ello, como se va a desarrollar en las próximas líneas, la decisión del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo resulta exorbitante en relación con el marco jurídico que se prevé en el ordenamiento respecto a la intervención de la CNMC como amicus curiae en la aplicación judicial de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, y supone la apertura de una senda que no conduce a ninguna parte, más allá de desnaturalizar y desvirtuar estos procesos civiles al alterar el deber de valoración de la prueba que tienen los juzgadores.

Hace unos años tuve la oportunidad de estudiar la figura del amicus curiae en esta clase de procedimientos con ocasión de mi participación en unos comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia que se publicaron en la Ley-Wolters Kluwer, bajo la dirección de Luciano Parejo y Alberto Palomar. Ya en aquel momento inicial, tras la inclusión del art. 15 bis LEC por la Ley 15/2007, pude comprobar que la introducción del amicus curiae en nuestra legislación procesal presentaba unas características diferenciales respecto a la configuración que de esta figura procesal se tiene en el derecho anglosajón (para una aproximación a esta cuestión, Torre Sustaeta Amicus curiae: la intervención de la CNMC en el proceso civil español, Almacén del Derecho 14/12/2021). En este sentido, resultaba claro, y no se ha producido ningún hecho que haya cambiado esta consideración, que el amicus curiae en modo alguno se puede conceptuar como un auxiliar del juez en su función jurisdiccional, en forma similar al consulente técnico del Derecho italiano (art. 191 a 194 del Codice di Procedura Civile), sino que las autoridades de defensa de la competencia participan en el proceso en defensa de un interés público determinado por la ley.

Esta característica del régimen del amicus curiae, el participar en defensa de un interés en el resultado del pleito que supera los intereses o derechos de las partes en conflicto, se convierte en la redacción de la Ley de Defensa de la Competencia en un requisito indispensable para que las autoridades puedan intervenir en los procesos civiles en esta materia.

El propio tenor del art. 15 bis LEC lo señala cuando establece que las autoridades de competencia podrán intervenir presentando observaciones o aportando información

«sobre cuestiones relativas a la aplicación de los art. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia».

De modo que para lo que legalmente se habilita la participación en el proceso civil de las autoridades de defensa de la competencia es para la salvaguarda del interés público derivado de la aplicación de las normas de defensa de la competencia.

Y ese interés público se concreta por la LDC en su art. 26.2, cuando atribuye a la CNMC el deber de velar «por la aplicación coherente de la normativa de competencia en el ámbito nacional […]», y por el art. 15.2 del Reglamento (CE) 1/2003 al establecer que

«cuando la aplicación coherente de los arts. 81 u 82 del Tratado lo requiera, la Comisión, por propia iniciativa, podrá presentar observaciones por escrito a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros […]».

En consecuencia, la participación de las autoridades de defensa de la competencia en los procesos civiles viene legalmente autorizada en cuanto se desarrolle en defensa de la coherencia en la aplicación de las normas de competencia. Por tanto, cualquier otra función o finalidad que se incluya dentro de la actuación de estas entidades administrativas dentro del proceso civil deben considerarse impertinentes, y por ende nulas, por quedar fuera de la habilitación legal que les concede la Ley procesal civil, aunque sea para perseguir otros fines de interés público no previstos en la Ley.

Paso a continuación a analizar los distintos argumentos que permiten considerar que el uso de la CNMC como ayuda en la valoración de las pruebas articuladas por las partes carece de encaje en la figura del amicus curiae y supone una interpretación exorbitante y alejada de la previsión existente en nuestro ordenamiento sobre esa figura en los procesos de defensa de la competencia, en particular en los de indemnización de los daños producidos por conductas anticompetitivas.

 

La inexistente habilitación legal para recurrir a la CNMC para la valoración de la prueba de las partes.

El JM pretende justificar la petición de informe a la CNMC sobre la valoración de la prueba pericial de las partes en varias normas, sin que las mismas puedan interpretarse en el sentido que se hace en la resolución analizada a riesgo de desnaturalizar la esencia del amicus curiae.

En concreto, la resolución que se analiza comienza afirmando que:

«El artículo 5.2 b) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece que:

“La CNMC actuará como órgano consultivo sobre cuestiones relativas al mantenimiento de la competencia efectiva y buen funcionamiento de los mercados y sectores económicos […]. En ejercicio de esta función, llevará a cabo las siguientes actuaciones: […] b) Informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los autores de las conductas previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, deban satisfacer a los denunciantes y a terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquellas, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente”.

La transcripción literal del Auto de 28 de octubre en este punto, incluyendo por supuesto los puntos suspensivos introducidos por el juzgador, pone de manifiesto una interpretación del art. 5 de la Ley 3/2013 que no se corresponde con la realidad de la norma. Pues, de un lado, no se toma en consideración la rúbrica del precepto (“Artículo 5. Funciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de carácter general y para preservar y promover la competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos”) que pone de manifiesto el carácter general que desempeña la función consultiva de la CNMC. Y, de otro lado, se obvia el hecho de que el precepto cuando indica los legitimados para solicitar la actuación como órgano consultivo de la CNMC no reconoce en su elenco a los órganos jurisdiccionales, sino que menciona  exclusivamente

«en particular, podrá ser consultada por las Cámaras Legislativas, el Gobierno, los departamentos ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y las Organizaciones Empresariales y de Consumidores y Usuarios».

De ahí que, por tanto, la remisión al art. 5 de la Ley 3/2013, previsto para la función consultiva general de la CNMC, no habilite para que la autoridad de defensa de la competencia pueda actuar en la concreta valoración de las pruebas periciales articuladas en un proceso. O dicho, en otros términos, la función consultiva general de la CNMC no se concreta en modo alguno en informar sobre la valoración de las pruebas de las partes en un litigio.

En un segundo momento, el Auto analizado continúa indicando que:

«Este mandato fundacional tiene reflejo normativo en el art. 76.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, a cuyo efecto se dispone que:

“En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente».

De manera que a juicio del JM la general función de consulta de la CNMC “tiene reflejo normativo en el art. 76.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia” y que en consecuencia la autoridad de defensa de la competencia podrá informar cuando sea requerido por el tribunal que esté conociendo del asunto, sin embargo, no se debe perder de vista que esa información habrá de recaer sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones y no sobre la particular valoración de los medios de prueba de las partes. En la interpretación de este precepto resulta imprescindible tener presente los anteriores números del artículo. Toda vez que en el número 1 del art. 76 se impone a la parte demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia, y solo cuando los daños y perjuicios no se pueda o resulte difícil cuantificarlos y acreditarlos con las pruebas aportadas por las partes se facultará a los tribunales para la estimación del daño producido (art. 76.2).

Resulta claro, por tanto, que la previsión del apartado 4 del precepto está habilitando para recurrir a la CNMC a los efectos de que pueda informar “sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones” cuando el juzgador deba proceder a la estimación/cuantificación del daño ante la imposibilidad de cuantificación y acreditación a través de las pruebas articuladas por las partes en litigio. Es decir, la habilitación de la LDC permite al juzgador requerir informes de la CNMC sobre esos criterios que pueda emplear para la cuantificación judicial del daño ante la falta de acreditación de la realidad de la cuantificación de daños realizada por las partes a través de la prueba articulada en el concreto proceso. Pero, en modo, alguno el requerimiento de información a la CNMC para la valoración de las pruebas periciales practicadas encuentra cabida en la previsión del art. 76. 4 LDC, pues necesariamente ha de referirse por razón de su objeto, los criterios para la cuantificación de la indemnización, a la facultad judicial de estimación de la cuantía de los daños ante la falta de la debida acreditación por parte de las partes.

En tercer lugar, el JM acude a la previsión contenida en el art. 15 bis LEC para dar cabida y justificación a la decisión de recurrir a la CNMC para informar sobre la valoración de las periciales de las partes. En concreto, en la resolución se dice:

«La Disposición Adicional Segunda.1 de la Ley 15/2007 reformó la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin, anunciado en su Exposición de Motivos, de «prever expresamente la participación de los órganos nacionales y comunitarios de competencia como «amicus curiae» en los procedimientos de aplicación de la normativa de competencia por parte de la jurisdicción competente así como diversos mecanismos de información para permitir la adecuada cooperación de los órganos administrativos con los judiciales».

Este fin se encarna normativamente, entre otros, en el art. 15 bis LEC, que faculta al órgano judicial para recurrir a la CNMC para la aportación de información o la presentación de observaciones escritas .

Ahora bien, basta con ver la utilización genérica que se hace de la previsión contenida en la LEC, en concreto del art. 15 bis, para comprender que dicha norma en modo alguno habilita para hacer lo que hace el juzgador, esto es, para acudir a la CNMC solicitando un informe sobre la valoración de las pericias de las partes. Esta afirmación en modo alguno es gratuita, sino que se apoya directamente en el contenido literal del propio art. 15 bis 1 LEC, que prevé que

«La Comisión Europea, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y los órganos competentes de las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias podrán intervenir en los procesos de defensa de la competencia y de protección de datos, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia».

De ahí que la posibilidad de informar de la CNMC no sea genérica y para cualquier aspecto del proceso en el que se ventile la aplicación judicial de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, sino que necesariamente se ha de circunscribir a la aplicación de los art. 101 y 102 del TFUE o a los art. 1 y 2 LDC. En consecuencia, la valoración de la prueba pericial de las partes no es una actuación que pueda ser objeto de informe por parte de la CNMC por no tratarse de una cuestión relativa a la aplicación de las normas de competencia, sino de una labor esencial y exclusiva del juzgador para la decisión de la quaestio facti.

 

El objeto de la intervención de la CNMC como amicus curiae

El segundo de los argumentos que impide el recurso a la CNMC para la valoración de la prueba pericial de las partes se concreta en el objeto para el que está previsto su intervención como amicus curiae. Al respecto, hay que tener presente que la facultad de informe de la autoridad de defensa de la competencia está vinculada, con carácter general, con la aplicación de la legislación de defensa competencia por parte de los órganos jurisdiccionales. Es decir, los informes o las observaciones de la CNMC se han de circunscribir a la defensa de un interés público vinculado con la aplicación de tales disposiciones.

Esta característica del régimen del amicus curiae, el participar en defensa de un interés en el resultado del pleito que excede los intereses o derechos de las partes en conflicto, se convierte en la redacción de la Ley de Defensa de la Competencia en un requisito indispensable para que las autoridades puedan intervenir en los procesos civiles en esta materia.

El propio tenor del art. 15 bis LEC lo señala cuando establece que las autoridades de competencia podrán intervenir presentando observaciones o aportando información «sobre cuestiones relativas a la aplicación de los art. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia». De modo que legalmente se habilita la participación en el proceso civil de las autoridades de defensa de la competencia en relación con el interés público derivado de la aplicación de las normas de defensa de la competencia.

Y ese interés público se concreta por la LDC en su art. 26.2, cuando atribuye a la CNMC el deber de velar «por la aplicación coherente de la normativa de competencia en el ámbito nacional […]», y también en el art. 15.2 del Reglamento (CE) 1/2003 al establecer que «cuando la aplicación coherente de los arts. 81 u 82 del Tratado lo requiera, la Comisión, por propia iniciativa, podrá presentar observaciones por escrito a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros […]».

En consecuencia, con carácter general la participación de las autoridades de defensa de la competencia en los procesos civiles viene legalmente autorizada y prevista en la ley procesal civil en cuanto se desarrolle en defensa de la coherencia en la aplicación de las normas de competencia.

Junto a la intervención general como amicus curiae prevista en el art. 15 bis LEC, la previsión contenida en el art. 76.4 LDC que, en principio, no olvidemos carece de engarce directo en la LEC, permite que la CNMC a requerimiento de un tribunal proceda a informar sobre “los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones”.

Esta posibilidad que, en todo caso, aparece condicionada al requerimiento por parte de un tribunal, se concreta en informar sobre los criterios de cuantificación de las indemnizaciones que pueda manejar el órgano jurisdiccional. Dejando de lado que, como acertadamente señala Francisco Marcos, no queda claro qué significa informar sobre criterios para la cuantificación (ver, al respecto, ¿Puede la CNMC calcular el daño causado por el «cártel de los coches»?, Almacén del Derecho 24/11/2021), lo que sí parece claro es que esa facultad de informe de la CNMC solo puede contribuir a la estimación judicial del daño que realice el juzgador cuando las partes no hayan conseguido acreditar con las pruebas articuladas la cuantía del daño que aprecien en el concreto caso, tal como expresamente contempla el art. 76.2 LDC. Es decir, esa posibilidad de solicitar informe a la autoridad de competencia sobre los criterios de cuantificación que pueda usar el juzgador en su estimación del daño sólo podrá tener lugar cuando la prueba practicada por las partes no haya conseguido cuantificar y acreditar la realidad de ese daño.

Y así se reconoce por nuestros tribunales de apelación, entre otras, en la SAP Pontevedra 513/2020 de 6 octubre de 2020

«así las cosas, descartadas en su mayor parte las conclusiones de los informes periciales aportados, fundamentalmente del aportado por el fabricante demandado, será preciso hacer uso de las facultades de estimación judicial del importe de los daños»).

La estimación judicial del daño se ha de producir después de valorar la prueba practicada y comprobar que la misma no ha permitido acreditar la realidad de la cuantía del daño pretendida por las partes. En particular, la Audiencia Provincial de Oviedo, curiosamente la correspondiente al Juzgado de lo Mercantil que ha dictado el Auto que venimos comentando, ha declarado con total rotundidad en una reciente SAP de Oviedo 2713/2021, 7 octubre 2021 que:

«el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone: «Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños». Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. Tal fijación judicial del daño, ante dificultades probatorias de su exacta cuantificación, no resulta ajena al sistema del artículo 1902 CC» ().

No hay duda, por tanto, que la posibilidad de la estimación judicial del daño y el consiguientemente requerimiento de informe a la CNMC sobre los posibles criterios de cuantificación del daño, ha de tener lugar después de la valoración judicial de la prueba practicada y ante la insuficiencia de la misma para acreditar la cuantía del daño sostenido por las partes. Por ello, la utilización de la CNMC como amicus curiae en la posibilidad especial prevista en el art. 76.2 LDC, que no está recogida en la LEC, necesariamente debe desenvolverse en el seno de la facultad de estimación judicial de la cuantificación del daño, sin que pueda extenderse a otras facultades exclusivamente jurisdiccionales como la valoración de la prueba.

 

La valoración de la prueba es una actividad exclusivamente jurisdiccional.

La valoración de la prueba practicada por las partes es una actividad que corresponde en exclusiva a los jueces. Esta afirmación que por su propia esencia aparece como obvia, sin embargo, parece que no es asumida por la resolución que comentamos en la que el juzgador solicita de la CNMC informes sobre las concretas pruebas periciales articuladas por las partes demandante y demandada. Y es que no se debe perder de vista que, como se ha indicado en el número anterior, la ley procesal civil no habilita al juzgador para que de oficio pueda recurrir a un tercero, en este caso la CNMC, para que pueda contribuir a la valoración de la prueba pericial de las partes. Es decir, hay una ausencia clamorosa de habilitación legal para que en el seno de la valoración de la prueba, que es una actividad reservada en exclusiva al juez, se pueda acudir a la participación de un tercero para que informe sobre elementos y cuestiones de la prueba pericial articulada por las partes.

La valoración de la prueba pericial está sometida a la sana crítica del juzgador como se establece en el art. 348 LEC y como se reconoce jurisprudencialmente de manera constante (STS 4631/2016, de 10 de octubre)

«en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana critica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior» .

Por ello, no debe perderse de vista que la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica supone que el juez habrá de realizar una labor de apreciación crítica de la prueba pericial practicada por los litigantes, que no puede delegar en terceras personas, ni para la que está prevista el auxilio de consulentes técnicos al modo de otros ordenamientos.

 

La Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé la posibilidad de prueba pericial instrumental respecto de la prueba de peritos.

La petición de información a la CNMC sobre las pruebas periciales presentadas por las partes en litigio, que como ya se ha señalado no puede tener en ningún caso la consideración de intervención de un amicus curiae, dada su naturaleza y régimen previsto en el art. 15 bis LEC y en el art. 76.4 LDC, sólo puede considerarse como una pericia acordada del oficio por el juzgador.

En efecto, basta con atender al objeto de la actividad que se solicita a la CNMC por parte del Juez para comprobar que lo que está pidiendo es una actuación pericial, en concreto de una “pericia instrumental” sobre las pericias de parte, tal como expresamente aparece configurada en la parte dispositiva del Auto al indicar que:

«Se acuerda librar atento oficio a la CNMC a fin de que, a la mayor brevedad, emita informe sobre las cuestiones detalladas en el Anexo que subsigue a esta resolución y sobre aquellas otras interesadas por las partes o que, aun omitidas, considere relevantes para una correcta valoración judicial de ambos informes periciales».

No hay duda, por tanto, que la realidad de lo que está solicitándose en el Auto analizado es un informe pericial que tiene por objeto algunas cuestiones, las que se detallan en el Anexo al mismo más las que puedan añadir las partes, relativas a los informes periciales presentados por cada uno de los litigantes a efectos de su valoración.

De hecho, en la propia resolución analizada se reconoce expresamente que el objeto de informe de la CNMC son los dictámenes periciales de las partes cuando se ordena que:

«Acompáñese al oficio copia de ambos dictámenes periciales, mediante un dispositivo USB, facilitando, al propio tiempo, los datos de contacto de los peritos firmantes al objeto de que dicho organismo, en su caso, pueda requerir las explicaciones o aclaraciones que estime oportunas para la mejor emisión de su informe».

El problema que presenta está forma de proceder del juzgador es que no encuentra habilitación, ni amparo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La norma procesal civil circunscribe y limita la posibilidad de “pericia instrumental” a unos casos tastados en la propia Ley, es decir, no hay una previsión expresa para que pueda acordarse “pericia sobre pericia”, o lo que es lo mismo, no hay habilitación para acordar pericia de oficio que tenga por objeto la prueba pericial de las partes a efectos de su valoración.

Al respecto, basta con recordar que el art. 352 LEC cuando recoge la regulación de las pericias sobre pruebas, ya desde su rúbrica “Otros dictámenes periciales instrumentales de pruebas distintas” indica con claridad que la prueba pericial no puede ser objeto de pericia instrumental para su mejor valoración por parte del juzgador. En concreto, el precepto establece que

«Cuando sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración, podrán las partes aportar o proponer dictámenes periciales sobre otros medios de prueba admitidos por el tribunal al amparo de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 299».

De la literalidad de la norma se desprenden expresamente dos claros límites que impiden al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo acudir a una pericia de la CNMC para la valoración de las pruebas periciales presentadas por las partes: de un lado, la necesidad de que la “pericia instrumental” sea propuesta a instancia de parte, no previéndose en la norma la posibilidad de acordar la pericia instrumental de oficio; y de otro lado, un límite material, que se concreta en que la “pericia instrumental” sólo se puede acordar en relación con los medios de prueba admitidos al amparo de la previsión contenida en los números 2 y 3 del art. 299 LEC, esto es, respecto de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso y respecto de cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de ese mismo artículo.

Por tanto, acordar una ‘pericial instrumental’ sobre los informes periciales de las partes resulta una actuación exorbitante del juzgador, por no estar habilitado para ello ni materialmente, la prueba pericial no puede ser objeto de pericia instrumental, ni funcionalmente, dado que no está previsto que se pueda adoptar de oficio.

 

La flexibilidad en la actuación judicial en este tipo de procesos no habilita a prescindir de las normas legales del procedimiento.

El JM no solo acuerda acudir a la CNMC como amicus curiae para una actuación que materialmente no está habilitada por el art. 15 bis de la LEC, como ya se ha visto, sino que además lo hace de forma extemporánea sobre la base de una pretendida flexibilidad del proceso.

En concreto, la justificación desarrollada en el Auto para prescindir de manera radical y absoluta del procedimiento establecido es la siguiente:

«a.- Si el art. 15 bis prevé que la solicitud de informe a la CNMV tenga lugar antes del juicio, la extrema complejidad de las periciales aconseja invertir el orden, de modo que es preferible proceder antes a la crítica de las periciales, comprobar los puntos discutidos de cada una de ellas y, tras ello, recabar el auxilio técnico».

Nótese que la resolución en este punto es consciente de que se está alterando sustancialmente el procedimiento legalmente previsto para una eventual intervención de la CNMC, que, como expresamente establece el art. 15 bis 2 debe tener lugar diez días antes de la celebración del juicio. Y resulta especialmente llamativo que la justificación sobre la que se pretende amparar esa alteración del procedimiento establecido se haga sobre la base de la complejidad de las periciales desarrolladas por las partes y que, tras la crítica de la pericial de la contraparte en el juicio por la defensa de cada uno de los litigantes, se proceda a recabar “el auxilio técnico” de la CNMC en este momento tan extemporáneo y dentro de la actividad de valoración de la prueba practicada.

No hay duda de que esta forma de proceder del juzgador es claramente atípica, dado que se produce al margen de la habilitación legal de la norma procesal civil; es exorbitante, al atribuir a la CNMC una condición de auxiliar o “consulente” técnico que es claramente diversa a la naturaleza del amicus curiae a la que se apela en la resolución; y por último, resulta gravemente desnaturalizante de un proceso civil basado en los principios dispositivos y de aportación de parte en el que las potestades de oficio del juez están muy limitadas, sin que en modo alguno le permitan acordar una pericia de oficio fuera de los supuestos expresamente previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

La atribución a la CNMC de competencias y funciones al margen de la ley procesal genera una evidente situación de indefensión material para las partes en litigio.

Esta forma de proceder del JM afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes en, al menos, dos aspectos: de un lado, por que se ha generado indefensión para las partes al prescindir de normas esenciales del procedimiento, tanto en el momento como en la posibilidad de acordar la intervención de la CNMC como “pericia instrumental”; y de otro lado, porque se limitan sustancialmente las posibilidades de defensa de las partes frente a la exorbitante “pericia instrumental” de la CNMC que se acuerda en la resolución.

Al respecto, resulta llamativo que el propio Auto se ocupe de analizar las posibles consecuencias que para la tutela judicial de las partes tiene esta forma de proceder acordando la intervención de la CNMC fuera del plazo previsto en la Ley, señalando al respecto que:

«b.- Con ello no se está causando indefensión alguna a las partes. Antes al contrario, pues (i) se les concede la posibilidad de completar el cuestionario a remitir y (ii) se ha diferido al trámite de conclusiones al momento ulterior a la incorporación a autos del informe de la CNMC».

El Juez es consciente de que acordar la intervención de la CNMC, con funciones de pericia instrumental al margen del procedimiento establecido y de los casos legalmente autorizados, genera indefensión para las partes, y por ello, introduce obiter dicta una afirmación acerca de que su decisión no causa indefensión a las partes, que no resultaría necesaria si la misma se ajustase a las exigencias y previsiones del procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y para intentar apoyar esa afirmación de la inexistencia de indefensión para los litigantes se despliegan dos argumentos, que, en vez de lograr respaldar su apreciación, lo que ponen de manifiesto es claramente la situación de indefensión que pretende evitar.

Así, en primer lugar, se intenta exorcizar el peligro de la indefensión alegando que se concede a las partes la posibilidad de completar el cuestionario a remitir. Esta afirmación lejos de constituir una pretendida garantía del derecho de defensa de las partes es una clara manifestación de la indefensión material que se les genera cuando sólo se les permite completar el cuestionario de preguntas a remitir a la CNMC actuando en funciones de “pericia instrumental”. De manera que la parte fundamental, esencial y medular de las preguntas a la autoridad de competencia es la que formula de oficio el juzgador. Y así queda indicado en el tenor del propio Auto cuando establece que:

«Con objeto de que la confección del listado de cuestiones sea lo más neutra posible y ausente de todo sesgo, con carácter previo a su remisión se concede a las partes un plazo común de 5 días a fin de que, si así lo desean, completen (que no corrijan) el formulario elaborado por este juzgador con las preguntas que a su derecho convengan, con un máximo de diez por parte».

Obsérvese que el derecho de defensa de las partes queda seriamente afectado desde el momento que solo se autoriza el complemento de las cuestiones planteadas por el juzgador y en modo alguno su corrección. Es decir, la delimitación del objeto de la “pericia instrumental” que se acuerda no viene realizada por las partes como exige la LEC, sino que en este caso es el juez el que hace esa delimitación de oficio y sólo acepta algún complemento, que no modificación, de su determinación del objeto de esta pericia. Esta irregular forma de actuar se manifiesta expresamente en el Auto al limitar el ejercicio del derecho de defensa de las partes a la formulación de preguntas a la CNMC que «deberán -en cuanto al fondo- centrarse exclusivamente en el análisis econométrico» de las periciales presentadas por demandante y demandado. De manera que el objeto de la “pericia instrumental” de la autoridad de la competencia, que no olvidemos son las periciales de las partes, no viene delimitado por los litigantes, tal como prevé el art. 352 LEC al reservar a las partes la aportación o proposición de dictámenes periciales sobre otros medios de prueba, sino que lo fija de oficio el juzgador limitando las posibilidades del demandante y del demandado de configurar un objeto de la pericia de la CNMC adecuado a sus intereses defensivos.

El segundo de los argumentos que se manejan en el Auto para intentar disimular la indefensión material que causa la decisión adoptada se concreta en que se «ha diferido el trámite de conclusiones al momento ulterior a la incorporación a autos del informe de la CNMC». El hecho de diferir el trámite de conclusiones a un momento posterior al de la celebración del acto del juicio, no sólo es una nueva alteración del procedimiento establecido en contra de lo dispuesto en el art. 433 LEC, dado que no hay causa de interrupción de la vista al amparo de lo previsto en el art. 193 LEC, sino que además priva a las partes de su derecho a solicitar la presencia del perito, esto es del técnico de la CNMC que haya realizado el informe, para su explicación y defensa de acuerdo a lo previsto en los arts. 346 y 347 LEC.

El hecho de posponer el trámite de conclusiones una vez celebrado el juicio y practicada la prueba, no solo afecta a la inmediación, sino que también impide que el informe de la CNMC pueda ser objeto de explicación y efectiva contradicción, quedando las posibilidades de defensa de las partes limitadas a realizar simplemente el breve resumen con el resto de pruebas practicadas que se prevé en el art. 433.2 LEC.

La situación que se crea no deja de ser paradójica. El Juez decide acudir de oficio a la CNMC para que realice una “pericia instrumental” sin habilitación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recae sobre las periciales practicadas por las partes, o más correctamente, que tiene por objeto el método empleado en las periciales de las partes, y frente a esa pericial de la CNMC no se da a los litigantes la posibilidad de pedir la explicación o defensa en vista del informe o conclusiones a las que pueda llegar el técnico de la autoridad de defensa de la competencia.

La segunda de las afectaciones del derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes viene producida por la limitación sustancial de las posibilidades de defensa de las partes frente a la exorbitante pericia instrumental de la CNMC que se acuerda. En concreto, la forma en la que se acuerda y se va a desarrollar la pericia técnica de la CNMC, una vez practicadas las pruebas en la vista del juicio, hace imposible que cualquiera de los litigantes o los dos, si lo consideran conveniente, puedan solicitar la comparecencia del perito de la autoridad de defensa de la competencia para que explique o defienda el contenido de su informe. Esta limitación ad initio de las posibilidades que brindan a las partes los arts. 346 y 347 LEC, dado que ni siquiera cabe la posibilidad de presencia del perito de la autoridad de competencia en el juicio por haber éste finalizado cuando se acuerda la “pericial instrumental” de la CNMC, resulta claramente lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes, en particular de su derecho de defensa, al privarles de la posibilidad de recibir una exposición completa del informe, al sustraerles la posibilidad de una explicación del mismo o de alguno de sus puntos, al impedir que se pueda obtener una respuesta por parte del perito a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen, y al privar de la posibilidad de crítica del dictamen por el perito de la cada uno de los litigantes. Y es que resulta evidente que todas estas posibilidades de defensa que se reconocen en el art. 347 LEC vinculadas a la intervención del perito en el acto del juicio a requerimiento de las partes, intervención que, no olvidemos, el tribunal debe necesariamente acordar salvo que, por su finalidad y contenido, haya de estimarse impertinente o inútil, en el presente caso han desaparecido y se ha privado de ellas a las partes desde el momento que se ha acordado la pericial de la CNMC después de practicada la prueba en la vista del juicio.

La consecuencia inmediata de esta limitación en las posibilidades de defensa frente al informe de la CNMC es que por la vía de los hechos se está privilegiando, de forma exorbitante y al margen de la previsión legal, el dictamen del técnico de la autoridad de defensa de la competencia frente a las pruebas periciales de las partes, dado que no se permite la contradicción de lo dictaminado por la CNMC. Ello es claro, si se tiene en cuenta que en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo solo se deja a las partes en litigio la posibilidad de incluir en sus conclusiones sus valoraciones del dictamen de la CNMC, sin que ello suponga darles la posibilidad de una real y efectiva contradicción, sino simplemente la oportunidad de hacer un breve resumen sobre la prueba.

 

A modo de conclusión

debemos quedarnos con que, como se ha puesto de manifiesto en los párrafos anteriores, acudir a la CNMC para la valoración de la prueba pericial articulada por las partes resulta una práctica que no está amparada en la figura del amicus curiae del art. 15 bis LEC, ni en el art. 76 LDC. Por su naturaleza la intervención de la CNMC en este caso es una ‘pericial instrumental’ que, al haber sido acordada de oficio, carece de habilitación en la LEC y que por su objeto, las pericias articuladas por las partes, queda claramente fuera de la previsión contenida en el art. 352 LEC que la reserva para otras clases de prueba. A lo que se añade el hecho de que por la forma en la que se ha acordado su práctica, una vez finalizada la vista del juicio, se limite esencialmente el derecho de defensa de los litigantes.

Todo lo cual debe llevar a rechazar esta posibilidad exorbitante de acudir a la CNMC como auxilio para la valoración de la prueba pericial practicada, pues la valoración es una labor que corresponde en exclusiva al juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica. De manera que acordar de oficio una “pericia instrumental” de la CNMC al margen de los casos, del momento, de los requisitos exigidos por la Ley y sin dar la posibilidad a las partes de contradecir y defenderse conforme a las posibilidades previstas en el art. 347 LEC puede considerarse incursa en un vicio de nulidad del art. 238.3 LOPJ.

Por todo lo indicado, hay que esperar que la CNMC en atención al marco normativo, que viene establecido en el Ordenamiento jurídico para su actuación ante los tribunales civiles, al examinar la petición de informe que se le realiza desde el Juzgado considere que su función como amicus curiae no se extiende a la valoración de la prueba pericial de las partes, ni a informar técnicamente sobre los criterios econométricos utilizados por los peritos de los litigantes. De lo contrario, si la CNMC entra a desarrollar esa labor pericial, al margen de la habilitación legal, se producirá una desnaturalización del proceso civil para la cuantificación de los daños derivados de las infracciones a la libre competencia, al introducirse una pericial de oficio privilegiada frente a la cual las partes en litigio tendrán muy limitadas sus posibilidades de defensa. En esa situación estaremos, como se anuncia en la rúbrica de este trabajo, en “un viaje a ninguna parte”. Dado que se estará dando un papel prevalente a la CNMC en el desarrollo de un proceso civil entre partes privadas, que excede los límites de la intervención de un amicus curiae por centrarse en la actividad probatoria del concreto proceso y no en cuestiones generales de aplicación de la normativa de defensa de la competencia. Viaje a ninguna parte que, en caso de generalizarse entre nuestros juzgados, podría determinar un cambio de modelo en esta clase de procedimientos, que no olvidemos se basan en el principio dispositivo y en el que la prueba se reserva a las partes y no se acuerda de oficio por el juzgador.

Foto: JJBOSE