Por José Carlos González Vázquez*

Introducción

A principios de julio se hicieron públicas tres sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, en tres días consecutivos (1, 2 y 3 de julio de 2023), y en las que, dentro de mismo concurso de acreedores -concurso Ordinario nº 270/2020, de Almacenes Celso Míguez, S.A.-, se estimaban sendas acciones de reintegración interpuestas por su administrador concursal contra determinados pagos efectuados por la sociedad algunos meses antes de la declaración del concurso con la financiación obtenida al amparo del art. 29 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, RDL 8/2020) y que tenían como común denominador que mediante los mismos se cancelaban deudas financieras que dicha sociedad ostentaba frente a las mismas tres entidades de crédito que le habían concedido dichos préstamos o créditos ICO-Covid. Esa estimación de las acciones rescisorias implicaba, en consecuencia, la obligación de las entidades de crédito demandadas de reintegrar a la masa activa los importes aplicados al pago de dichas deudas financieras de la concursada, renaciendo los créditos que habían sido extinguidos con dichos pagos declarados ahora ineficaces y que, por su fecha de concesión, debían ser reconocidos en el concurso como créditos concursales.

Además, puesto que dichas cancelaciones de posiciones que la empresa deudora ostentaba previamente frente a las mismas tres entidades de crédito se habían realizado de forma fraudulenta y en contravención de la normativa que amparaba tales líneas de financiación avalada por el Estado, esos créditos concursales debían ser calificados como subordinados, en aplicación del art. 236.3 TRLC, al apreciar mala fe en su actuación.

No parece necesario resaltar la evidente relevancia práctica que esta jurisprudencia puede llegar a tener si, finalmente, fuera confirmada por las instancias superiores y de ahí, la gran repercusión que inmediatamente tuvo, tanto en redes sociales como en la prensa escrita, con acreditan titulares como “Golpe judicial a Caixabank, Sabadell y BBVA por utilizar de forma fraudulenta los créditos ICO” o “Guerra judicial entre la banca y las empresas en concurso por la devolución de los créditos ICO”.

De hecho, yo mismo me lancé con un primer comentario crítico a esta jurisprudencia el propio 6 de julio, fecha en que se compartieron las tres sentencias por LinkedIn pero la mayoría de las reacciones o comentarios que han ido viendo la luz desde esa fecha apuntan abrumadoramente en dirección contraria e, incluso, realizando afirmaciones gruesas y, en mi opinión, desacertadas pero, sobre todo, que no suelen venir apoyadas con una mínima argumentación, como afirmar que se trataba de un uso abusivo e ilegal de las entidades de crédito de las líneas ICO-Covid; que esa actuación demostraba que dichos bancos eran administradores de hecho de la empresa deudora (¿?); o que esas prácticas implicaban la comisión de ciertos delitos como estafa o, incluso, de malversación de caudales públicos (¡!).

La foto del debate jurídico planteado no sería completa si no hiciéramos referencia al artículo que se publicó en este blog de la magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña, Dª Nuria Fachal Noguer ese mismo 6 de julio antes citado, claramente favorable a la doctrina jurisprudencial contenida en ellas lo que, por otra parte, no puede sorprendernos ya que las mismas no han venido sino a plasmar en sus Fundamentos de Derecho los argumentos que esta misma magistrada había publicado ya el 17 de febrero de este mismo año bajo el expresivo título “La rescindibilidad concursal de los pagos de deudas financieras preexistentes mediante financiación con avales ICO-Covid” en ElDerecho.com y que vienen a coincidir milimétricamente con los esgrimidos por el administrador concursal al interponer sus acciones de reintegración en el citado concurso de acreedores.

Finalmente, unos días más tarde conocimos igualmente el fallo de otra sentencia (SJMER nº 1 de Castellón de 30 de junio de 2023), donde, en un caso muy similar al analizado en el concurso de la sociedad gallega, se concluía de manera radicalmente opuesta, desestimando la acción de reintegración interpuesta por el administrador concursal, al entender que no se había acreditado perjuicio alguno para la masa activa, si bien no tanto por no compartir los argumentos de fondo asumidos por el Juzgado de Pontevedra como por una carencia suficiente de prueba en el caso concreto, como veremos más adelante.

Todo ello me ha llevado a considerar que sería oportuno publicar un comentario algo más articulado para exponer las razones que me llevaron a manifestar mi disconformidad con las conclusiones a que llegaban dichas sentencias del JMER nº 1 de Pontevedra y por las que, en consecuencia, considero que deberían ser revocadas por la Audiencia Provincial cuando deba resolver los recursos de apelación que, a buen seguro, le plantearan las tres entidades afectadas por dichas sentencias.

 

La financiación concedida por los bancos a la concursada

Las tres sentencias del Juzgado nº 1 de Pontevedra versan, como ya hemos dicho sobre la misma entidad concursada y la financiación ICO-Covid que obtuvo con tres entidades de crédito (BBVA, Caixabank y Banco Sabadell) entre el 23 de mayo y el 2 de junio de 2020 y que se destinó sustancialmente al pago de deuda financiera anteriormente concedida por las mismas tres entidades de crédito.

1. En efecto, el 23 de mayo de 2020, Banco Sabadell concedió a la luego concursada una póliza de crédito con un límite de 500.000 euros, que estaba avalada por el Estado en el 80% de su cuantía, conforme al art. 29 del RDL 8/2020 y con un plazo de vencimiento de 3 años. Con ese importe, fue cancelada una póliza de crédito anterior que el mismo banco había otorgado a la concursada, con un límite de 200.000 euros y que vencía en febrero de 2021, pero cuyo límite había sido ya excedido para abonar dos operaciones de confirming vencidas el 4 y el 7 de mayo de 2020. Igualmente, el 29 de mayo de 2020, fueron abonadas con cargo a dicha póliza otras siete operaciones de confirming, tres de las cuales aún no habían vencido en esa fecha. El conjunto de dichas operaciones ascendía a un importe en total de 305.350,24 euros y tenían vencimientos comprendidos entre el 13 de abril y el 6 de julio de 2020, consecuencia de que la deudora había pedido una ampliación de su plazo de vencimiento el 27 de marzo, ante sus dificultades para atenderlos a su vencimiento. El 14 de julio se cargó el último confirming excediendo ya el límite de 500.000 euros de la citada póliza por lo que no fue abonado hasta el 28 de ese mes con otras remesas de facturas. Es decir, la totalidad de la nueva financiación se empleó en pagar deuda financiera de circulante (pólizas de crédito y operaciones de confirming) ya vencida en su mayor parte o de próximo vencimiento. En realidad, ya vencida en marzo, pero que se había prorrogado su plazo parcialmente a julio de 2020. Por tanto, la entidad financiada consiguió mayor plazo para atender sus compromisos financieros a corto plazo (circulante vencido o que vencía en breve plazo), poniéndose al día de sus pagos ya vencidos y alargando el plazo hasta 3 años para atender tanto esa deuda ya vencida como el resto la financiación de circulante que fue cancelada y que vencía en el corto plazo (9 meses más tarde), pero sin obtención de financiación adicional para atender otras deudas de la sociedad.

2. La misma empresa tenía igualmente una previa póliza de crédito con BBVA, vencida e impagada en marzo de 2020. Para salir de esa situación se había negociado una nueva financiación por importe de 120.000 euros pero, al llegar el confinamiento, la empresa admitió que no podría hacer frente a las obligaciones pactadas para esa nueva financiación y, a finales de abril de 2020, acuerdan acogerse a la financiación avalada por el Estado en el 80% de su cuantía. La entidad de crédito le concedió el 27 de mayo de 2020 una póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable con límite de 153.000 euros (póliza ICO-Covid), y un préstamo a tipo fijo por importe de 56.000 euros (préstamo ICO-Covid), lo que arroja un total de 209.000 euros de nueva financiación. La mayor parte -no la totalidad- de dicho importe se empleó en cancelar previas posiciones deudoras de la empresa frente a la misma entidad, a saber: a) 148.138,97 euros para cancelar el saldo deudor de la póliza de crédito vencida en marzo; b) otros 2.130,85 euros para abonar los intereses de la misma póliza; y c) 47.208,92 euros para abonar cuotas vencidas de hasta seis contratos de leasing y tres contratos de préstamo que la concursada tenía con dicha entidad de crédito. En total, pues, 197.478,74 euros del importe recibido con la financiación ICO-Covid. Por tanto, la empresa deudora -luego concursada- consigue cancelar toda su deuda financiera vencida a principios de junio del 2020 -en este caso, no se abonó importe alguno de deuda no vencida-, y obtuvo más plazo para su devolución en los términos fijados en la nueva póliza y en el préstamo-ICO, así como 11.521,26 euros para atender otras necesidades de tesorería.

3. Por lo que respecta a Caixabank, la empresa obtuvo el 2 de junio de 2020 un préstamo por importe nominal de 125.000 euros, a 5 años, que estaba avalado por el Estado en el 80% de su cuantía, también de conformidad con al art. 29 del RDL 8/2020. El mismo día 2 de junio de 2020, 100.000 euros del préstamo ICO fueron destinados a la amortización de un préstamo concedido por la misma entidad el 29 de mayo de 2020 (es decir, 3 días antes), y que vencía el 29 de junio de 2020 (es decir, un típico préstamo puente hasta obtener la financiación avalada por el Estado) y que se había utilizado para cancelar una previa póliza de crédito que vencía el 31 de mayo de 2020 de la que se habían dispuesto de 97.300 y que la entidad no podía devolver a dicho vencimiento. Por tanto, tras ese pago y cancelación de ese préstamo, su posición mejoró al disponer de 25.000 euros adicionales para atender otras necesidades de financiación, además del largo plazo (5 años) para devolver los otros 100.000 que, de otra forma, hubieran vencido en pocas semanas.

4. En el caso del SJMER nº 1 de Castellón de 30 de junio de 2022, a la sociedad concursada Bankia le concedió igualmente una financiación ICO que fue utilizada también para cancelar una póliza de crédito previamente otorgada por la misma entidad el 20 de noviembre de 2018 y cuya fecha de vencimiento pactado era el 20 de agosto de 2020. En este caso, el administrador concursal solicitaba la rescisión del pago de 90.207,46 € realizado por la concursada en favor de Bankia SA (ahora Caixabank SA) el 22 de diciembre de 2020 que supuso la íntegra amortización de la mencionada línea de crédito anterior (vencida el 20 de agosto), al entender que dicho pago era perjudicial para la masa.

 

La insolvencia inminente

La empresa se encontraba -conforme se desprende de la SAP Pontevedra nº 6/2023 que citan las tres SSJMER nº 1 de Pontevedra-, desde de enero/febrero de 2020 en

“un estado de insolvencia inminente, en el sentido de que comienzan a producirse impagos de escasa cuantía que, atendidas las circunstancias, era previsible que se generalizaran en los meses siguientes, a menos que hubiera un cambio (apertura de nuevas líneas de financiación o refinanciación en mejores condiciones) que finalmente no se produjo en la dirección esperada, sino, por efecto del EA (estado de alarma acordado por el RD 643/2020) en sentido contrario”.

Es decir, un caso típico de empresa con algunas dificultades previas a la que el cierre derivado del confinamiento le abocaba a un insolvencia actual y, por ende, al concurso de acreedores de no ser por las medidas excepcionales que se pusieron en marcha desde el Estado para paliar esas consecuencias, entre las que estaban -como sabemos- la suspensión del deber de solicitar el concurso de acreedores, las líneas de avales del Estado para que las entidades de crédito concedieran financiación a empresas que, sin dicha garantía, no podrían haberla obtenido por sus propios medios, atendidas sus dificultades financieras, generadas o agravadas por dicho confinamiento o la agilización en la tramitación de los ERTE. Por ello, se considera probado en las tres sentencias que, “en la época en que fueron realizadas estas operaciones… Almacenes Celso Míguez S.A., ya arrastraba una situación de insolvencia que a principios de junio de 2020 ya había dejado de ser inminente para convertirse en actual” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 1 de julio de 2023, repetido literalmente las otras dos), si bien no se concretan las pruebas aportadas o prácticas para soportar esa conclusión más allá de la sentencia de la audiencia que hemos citado.

 

El concepto de perjuicio para la masa en su vertiente de vulneración de la par conditio creditorum

No hay duda que los pagos de deudas pueden ser objeto de rescisión especialmente si se trata de deuda no vencida o hay circunstancias excepcionales que lo justifican (así, SSTS de 26 de octubre de 2012, de 10 de julio de 2013 y 25 de marzo de 2021 o SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 28 de junio de 2019) y que, si se rescinden, al tratarse de actos unilaterales, implicará como efecto la restitución a la masa activa de los importes desembolsados, renaciendo simultáneamente la posición deudora de la concursada y el consiguiente crédito concursal a favor del acreedor que deberá reconocerse en la lista de acreedores con la calificación que le corresponda (arts. 235.2 y 236.2 TRLC).

Igualmente, parece bastante obvio que las operaciones efectuadas y que hemos expuesto en el apartado anterior no puede considerarse como ‘actos ordinarios‘ de la actividad empresarial del deudor que los haría irrescindibles (art. 230.1º LC), al igual que no puede negarse que el hecho de que todo se resolviera con apuntes contables de cargo y abono no significa -ni jurídica, ni económicamente- que las entidades no hubieran cobrado y que, por ello, no se puedan rescindir dichos cobros.

Por último, también resulta evidente que a los hechos probados no les resulta aplicable ninguna de las presunciones de perjuicio para la masa, iuris et de iure o iuris tantum, recogidas en los arts. 227 y 228 TRLC. Es decir, para la estimación de estas demandas.

El fundamento de la estimación de las tres sentencias del JMER nº 1 de Pontevedra es la existencia de un perjuicio contra la masa porque los pagos objeto de impugnación vulneraron la par conditio creditorum -aunque fueran pagos debidos de deudas, en su mayoría, vencidas y exigibles o de vencimiento cercano en el tiempo y siempre meses antes de la declaración del concurso- porque favorecieron a un acreedor -la propia entidad de crédito financiadora- en detrimento de otros acreedores de igual o, incluso, mejor rango concursal que no fueron, en cambio, satisfechos con el importe de la financiación ICO-Covid recibida. En definitiva, vienen a aplicar la doctrina fijada, entre otras, en la STS nº 170/2021, de la que las tres reproducen el siguiente ilustrativo párrafo:

como afirmamos en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, como precisábamos entonces, «ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

Así, el JM de Pontevedra afirma que

tras haber concertado la póliza ICO y el préstamo ICO, y con carácter inmediato, BBVA se benefició del abono de varios créditos que tenía contra la ahora concursada (por los vencimientos de una póliza de crédito anterior, y de cuotas de varios contratos), en una situación en que dicha concursada ya era técnicamente insolvente, con exclusión de los demás acreedores”, (siendo así que) “la entidad concursada se encontraba ya en situación de insolvencia o al borde de la misma… cuando acudió a la financiación bancaria con el objeto prácticamente exclusivo de aprovechar los fondos obtenidos para hacer frente al pago de créditos a favor del banco. Eso, en lugar de atender a los pagos a proveedores y trabajadores (con créditos vencidos y exigibles, tal como resulta de la propia lista de acreedores elaborada por la AC, que BBVA no ha discutido en este punto), que es lo que mejor podía contribuir al sostenimiento de la actividad” (F.J. 2º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023).

Y no es distinto -aunque pueda parecer paradójico- el planteamiento en la SJMER nº 1 de Castellón, puesto que la desestimación de la demanda del administrador concursal se funda en que éste había confiado en la errónea aplicación de la presunción del art. 228.3º TRLC -que no resultaba aplicable al caso, al haberse pagado deuda financiera ya vencida de Caixabank al declararse el concurso- y que, por ello,

“confiado en el juego de la presunción de perjuicio a su favor, el actor, más allá de una genérica mención a la alteración de la par conditio y de una afirmación que no es contrastable por ausencia de documentación al respecto (que las condiciones del préstamo novado son peores que las del concedido inicialmente), no desarrolla esfuerzo argumentativo alguno encaminado a acreditar la concurrencia de esas circunstancias excepcionales que rodearon al pago que lo convierten en injustificado (por ejemplo, situación de insolvencia irreversible de la concursada al tiempo de producirse o, incluso, las características propias de la refinanciación, en el sentido de que en ningún momento satisfizo las necesidades reales de liquidez de la concursada, sino que estaba orientada a la mera salvaguarda de la posición de la entidad financiera que, no olvidemos, sustituye un préstamo, no avalado por otro que reúne el aval del Estado), déficit argumentativo sustancial que no puede ser sustituido por el tribunal recurriendo al iura novit curia” (apartado 3.6 de la SJMER nº 1 de Castellón de 30 de junio de 2023).

 

No son pagos, son renovaciones de circulante o refinanciaciones

A mi juicio, el problema deriva precisamente de centrar la discusión en los “pagos” efectuados una vez recibida la financiación ICO-Covid lo que, en mi opinión, es un enfoque esencialmente erróneo, que acaba viciando todo el razonamiento posterior de las sentencias analizadas. Me explico.

Todos los pagos objeto de rescisión están insertos en una operación más compleja: la concesión de financiación ICO-Covid se realiza precisamente para renovar o refinanciar otras posiciones deudoras anteriores con la misma entidad, en su mayor parte vencidas o de vencimiento próximo, obteniendo en todos los casos un mayor plazo para su pago -pasando deuda vencida o a corto, a deuda a medio/largo plazo (3 o 5 años)- y, además, en dos casos de los cuatro una cierta financiación adicional para atender otras necesidades de tesorería de la entidad (25.000 euros en un caso y 11.521,26 euros en otro).

Como bien ha apuntado la jurisprudencia (STS de 8 de noviembre de 2012), en el enjuiciamiento del eventual perjuicio hay que tener en cuenta todos los hechos y circunstancias que rodean el acto u operación concreto, así como el contexto en que se produjeron, para evitar errores de apreciación y, en particular, el denominado “sesgo retrospectivo” (como subraya también Fachal Noguer en su artículo de febrero de 2023, antes mencionado).

Siendo así las cosas, a mi juicio, resulta artificial y forzado “aislar” esos pagos del conjunto de la operación de reestructuración de deuda que se realiza y que, a la postre, tiene la estructura de una clásica refinanciación financiera que, lejos de perjudicar a la masa activa o al resto de acreedores -no hay concesión de garantías reales u otros gravámenes que afecten a la masa activa a favor de la deuda preexistente y concedida en su día sin dichos privilegios o garantías, ni tampoco disminución del riesgo asumido por dichas entidades que o bien mantienen o, en algunos casos, aumentan la financiación concedida al deudor, con la que finalmente se ven sometidos al posterior concurso de acreedores- beneficia la viabilidad de la empresa, dándole una oportunidad para que sobreviva al darle más plazo para su pago, liberando tesorería para otros fines e, incluso, en dos supuestos aportando algo de dinero fresco adicional para ayudar a superar las dificultades del momento derivadas del confinamiento y la consiguiente pérdida de facturación e ingresos y, por tanto, sin agravar su situación financiera y de liquidez general, sino todo lo contrario.

Es cierto que se aprovechan los nuevos fondos concedidos por la entidad para cancelar posiciones deudoras previas, pero es que eso es lo habitual al refinanciar el pasivo financiero. De hecho, basta recordar que el art. 228.2º TRLC presume el perjuicio si, al cancelar una deuda preexistente, y sustituirla por otra nueva se constituyen garantías reales e, incluso en ese caso, admite prueba en contrario, ya que es posible que dicha constitución de garantías reales pueda estar justificada en el conjunto de la operación, pero desde luego lo que parece que está claro es que la mera cancelación de la deuda preexistente o sustitución por otra nueva con el mismo acreedor no implica per se ni presunción ni prueba de perjuicio alguno.  Es más, el art. 71 bis de la derogada Ley Concursal declaraba irrescindibles las refinanciaciones en las que

«se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad«.

En estos casos, obviamente, no gozan del puerto seguro de la irrescindibilidad, pero de ahí a presumir o considerar probado el perjuicio justamente por el hecho de que se produzca la “extinción de sus obligaciones… (y) el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas” va un trecho considerable.

En definitiva, centrarse sólo en que la nueva financiación se utiliza para cancelar las posiciones anteriores con la misma entidad, sin tener en cuenta la concesión de más crédito y, sobre todo, siempre de más plazo en todos los supuestos sin obtener más o mejores garantías sobre el patrimonio del deudor me parece perder la visión de conjunto.

y, por así decirlo, hacer “trampas” en el análisis de lo ocurrido realmente, para así poder sostener que dichos pagos deben declararse ineficaces “por haber resultado perjudiciales para la masa activa, en el sentido de que supusieron una quiebra de la igualdad de trato entre los acreedores o par conditio creditorum conforme a la doctrina del TS (STS nº 170/2021), y también por haber defraudado la finalidad de los avales del Estado previstos por el Real Decreto Ley 8/2020, han de ser rescindidos” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023; en sentido similar, F.J. 3ª de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 2 de julio del 2023: “carecen de justificación y supusieron una vulneración de la par conditio creditorum, en el sentido determinado en la referida STS nº 170/2021”; igualmente, F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 1 de julio de 2023).

Por eso se equivoca, a nuestro juicio, el JMER nº 1 de Pontevedra (FJ 3º de la de 2 de julio) cuando afirma que

“es indiferente que la propia entidad bancaria pudiese haber ampliado alguno de los plazos de vencimiento en un momento anterior, ya que lo decisivo es si en el momento del abono los correspondientes créditos estaban vencidos o no”

Y se equivoca porque sí hay que tener en cuenta esa ampliación de plazo, es decir, la operación en su conjunto y no sólo los actos de ejecución (pagos) del acuerdo alcanzado: la operación es sustancialmente idéntica a si se hubiera articulado con una novación modificativa de la póliza anterior en lugar de con la concesión de una nueva póliza (y simultánea cancelación de la previamente existente). ¿También hubiera considerado el Juzgado que era perjudicial porque atacaba la “par conditio creditorum”? Desde luego que no, entre otras cosas porque, así formalizada, sí que hubiera quedado claro que no hay “pago” o cancelación alguna. Y, de hecho, el propio JMER nº 1 de Pontevedra demuestra con su mismo fallo que ese dato no ha sido lo determinante porque, precisamente en ese caso -donde había pago de posiciones vencidas y no vencidas- estima la rescisión del pago de todas ellas, estuvieran o no previamente vencidas (cfr. F.J. 4º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 2 de julio de 2023, donde razona la rescisión de pagos de deuda vencida) e, igualmente, rescinde los pagos efectuados al BBVA en su Sentencia de 3 de julio de 2023, cuando todos lo eran de posiciones previamente vencidas y exigibles. Es más, la irrelevancia del vencimiento o no de la deuda amortizada en el razonamiento de estas sentencias queda, si cabe, más patente en el caso de la cancelación del préstamo-puente de Caixabak (que vencía el 29 de junio de 2020) ya que el Juzgado afirma con rotundidad que “aun cuando el crédito pagado o amortizado hubiese estado vencido ya el 2 de junio de 2020, el pago realizado debería ser igualmente rescindido” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 1 de julio de 2023).

Y por esa misma razón, vuelve a equivocarse cuando sostiene que “el hecho de que la totalidad del importe de esa póliza o cuenta de crédito que gozaba del aval del Estado, la operación ICO, fuese dedicada en exclusiva al pago de deudas que la concursada mantenía con Sabadell, cuando era conocido de ambas entidades que había otros muchos acreedores, supuso una irregularidad” (F.J. 4º de la SJMER nº 1 de Pontevedra e 2 de julio de 2023): es que eso es lo lógico cuando se refinancia o reestructura un pasivo financiero, como ya hemos explicado; no estamos ante una financiación completamente nueva e independiente de la previamente existente y que, por tanto, el deudor puede emplear como estime oportuno en su actividad o negocio. Ese es el error de base del Juzgador, a mi juicio, al analizar la operación que viene a contaminar todos sus razonamientos. Como escribí hace una década J.C. González Vázquez, “Las acciones de reintegración”, en AA.VV., Tratado Práctico del Derecho Concursal y su Reforma, dir. por F. Martínez Sanz y coord. por A. Puetz, Ed. Tecnos, Madrid, 2012, pp. 588-651):

… la propia referencia legal a “la masa activa” resulta un tanto equívoca, ya que, en el momento de realización del acto objeto de impugnación no existe como tal, sino simplemente el patrimonio del deudor, luego concursado, sin distinción entre masas activa y pasiva y, por otro lado, parece evidente que tan perjudicial para el interés del concurso –es decir, de los acreedores concursales y sus expectativas de cobro de sus créditos- puede ser un acto que haga disminuir injustificadamente el activo del deudor como otro que incremente de forma desproporcionada o no justificada su pasivo. O dicho de otra forma, para analizar el eventual perjuicio patrimonial de un acto hay que contemplar simultáneamente sus efectos tanto sobre el activo como sobre el pasivo del deudor, es decir, hay que contemplar sus efectos sobre su patrimonio globalmente considerado y, en especial, sobre si dicho acto provoca o no una disminución de su patrimonio neto (activo bruto menos pasivo exigible). Lo contrario, aplicado con el máximo rigor, nos llevaría al absurdo de considerar perjudicial cualquier salida patrimonial que no implicar una simultánea entrada de otro activo equivalente como, por ejemplo, el pago de una deuda a su vencimiento (cuota de un préstamo hipotecario o de una venta a plazos) o el acto de ejecución de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas que implique cumplimiento de la prestación del deudor, manteniendo la plena eficacia del cumplimiento por la parte in bonis de su prestación recíproca. No parece que sea ésta la teleología del instituto de la reintegración….… consideramos más ajustada la segunda interpretación del concepto de perjuicio, que se ha denominado como “amplia”, y que considera que puede haber perjuicio también cuando el patrimonio del deudor no haya disminuido por la realización del acto. Esta concepción parte de la premisa de que “para delimitar el concepto de perjuicio es necesario atender al principio de paridad de trato: el perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de acreedores”, y se apoya en algunas de las presunciones recogidas en el art. 71.2 y 3 LC, las cuales no implican una disminución del patrimonio del deudor sino una vulneración de la par conditio creditorum….…frente al argumento de los detractores de esta concepción que consideran que el propio art. 71.3.2º LC es la prueba de que no es relevante la ruptura de la paridad de trato ya que cabe prueba en contrario del perjuicio y, sin embargo, dicho acto siempre conllevará la mejora en la posición del acreedor que obtiene la garantía real, contestaríamos que eso será así cuando dicha mejora esté económicamente justificada en el conjunto de la operación (por ejemplo, porque se amplía el plazo u otras condiciones del crédito contra el deudor), de forma que exista una “contraprestación” equilibrada por parte del acreedor en justa reciprocidad por la mejora de su posición en la prelación de créditos…… Con esto no se quiere decir que todo acto que de alguna forma influya o afecte a la par conditio creditorum, como ya hemos dicho, sea por esa sola causa rescindible, ya que –y en esto sí estamos totalmente de acuerdo con la posición crítica expuesta – la finalidad de la reintegración tampoco es hacer una aplicación ex ante, retroactiva y absoluta del principio de la par conditio creditorum, como si el concurso ya hubiese sido declarado dos años antes, sino que se tendrán que analizar los actos realizados por el deudor para determinar si “obedecen o no a un razonable fundamento económico”.

En conclusión, la sociedad estaba en una situación de insolvencia, inminente o actual -las propias sentencias afirman que actual porque era inminente en enero/febrero de 2020-, dada la cantidad de créditos que tenía vencidos frente a las tres entidades demandadas que luego le conceden la financiación ICO-Covid, con la cual pudo extinguir las pólizas o préstamos anteriores -vencidas o de vencimiento cercano- obteniendo con ello mayor plazo para su pago y, en menor medida, algo de más financiación. De hecho, si no fuera por la propia mecánica operativa de la financiación ICO-Covid -que exigía que fueran operaciones individuales y distintas por cada entidad en su solicitud al ICO para su aprobación- se podría haber articulado como una refinanciación colectiva de pasivo financiero de la deudora, luego concursada. Es cierto que no se obtuvo mayor financiación de forma significativa, pero es igualmente cierto que sí consiguió una ampliación muy significativa del plazo sin tener que prestar garantías adicionales o condiciones más onerosas en dicha financiación -obviamente, gracias al aval de Estado, sin el cual no habría conseguido renovar sus líneas de circulante y hubiera estado seguramente abocada al concurso de acreedores-.

Si comparamos la situación de la sociedad antes y después de la obtención de la financiación ICO-Covid incluyendo su aplicación a la cancelación de las posiciones deudoras preexistentes con la misma entidad, la conclusión sólo puede ser una: la empresa mejoró su situación financiera y de tesorería, no tanto por el incremento de mayor disponibilidad (que también, ya que obtuvo algo más de 36.000 euros adicionales), como por la ampliación de su vencimiento al extenderlo al largo plazo (a 3 o 5 años), lo que liberaba su tesorería o caja para poder dedicarla a otras necesidades y todo ello, sin conceder garantía o gravamen alguno que pudiera perjudicar al resto de acreedores y sin que las entidades «aprovecharan» la operación para reducir en lo más mínimo su riesgo (de hecho, lo aumentaron).

Es más, el propio Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, en el fondo, es consciente de que es así como se diseñaron las operaciones -aunque lo apunte como si se hubiese tratado de una especie de engaño o enmascaramiento “se habría concertado con la finalidad de enmascarar el verdadero destino de los fondos procedentes del préstamo ICI, pues se trataría de que no saltase a la vista que lo verdaderamente ocurrido habría sido una refinanciación de la antigua póliza de crédito” (la negrita es nuestra).

En efecto, así es. Recordemos los hechos: lo que había era una póliza de crédito dispuesta en 97.300 euros que vencía el 31 de mayo de 2020 y que la deudora no iba a poder devolver a su vencimiento. Se está, por ello, tramitando una financiación ICO-Covid para renovar esa línea de circulante. Como no se ha podido formalizar a tiempo, el banco concede el 29 de mayo un préstamo-puente por importe de 100.000 euros de sólo un mes de plazo (hasta el 29 de junio) para poder pagar con él la póliza a su vencimiento (evitando que la deudora entre en mora, CIRBE, etc.) a la espera de terminar de formalizar y obtener la financiación ICO por importe de 125.000. Cuando ésta se formaliza pocos días después (el de 2 junio), se destinan 100.000 euros el mismo día a la cancelación del préstamo puente. Si no hubiera sido por ese decalaje de días y se hubiera podido firmar y disponer antes del 31 de mayo de la financiación ICO-Covid no habría hecho falta el préstamo-puente, pero es obvio que todo forma parte de la misma operación de refinanciación -como afirma la sentencia y en ningún momento niega ni oculta la entidad de crédito- pero -precisamente por eso mismo- debería haberse analizado la operación en su conjunto y no los “pagos” o cancelaciones de forma aislada para valorar si había habido perjuicio para la masa o no.

Y esta conclusión es, además, cierta incluso si las entidades hubieran -como también se afirma en las tres sentencias del JMER nº 1 de Pontevedra- incumplido o violado la normativa que regulaba las condiciones para la concesión de la financiación avalada por el Estado, cosa que analizaré después.

La clave está, a mi juicio, en entender que la entidad de crédito no elude o altera la sujeción a la “par conditio creditorum” dentro del concurso porque las entidades de crédito no han cobrado antes (o reducido su riesgo) y, dentro del concurso, cobrarán lo que corresponda conforme al mismo rasgo concursal que ya tenían con la deuda cancelada. Si, por ejemplo, los créditos ordinarios dentro del concurso sólo llegan a cobrar el 50% de su importe, dichos acreedores financieros cobrarán ese mismo 50%, como el resto de los acreedores concursales ordinarios y sólo tras la íntegra satisfacción de los créditos contra la masa y los concursales privilegiados.

Es cierto que, gracias al aval del Estado, por el 50% insatisfecho en el concurso -por seguir con el ejemplo- podrá exigir al Estado que le abone el 80% garantizado (es decir, el 40% del total), de forma que su pérdida efectiva se verá limitada al 10% del crédito concursal inicial, pero ello -insistimos- no atenta contra la par conditio creditorum, ya que el abono se produce por un tercero al margen del concurso, de la misma manera que si hubieran gozado de la garantía de un hipotecante-no deudor o del aval de los socios mayoritarios o de los administradores sociales, si hubieran exigido las entidades y concedido esos terceros dichas garantías -ajenas al procedimiento concursal- para conseguir así que les alargaran el plazo de vencimiento de las citadas líneas de circulante. La par conditio creditorum no puede desplegar sus efectos con garantías de terceros solventes (no sometidos, a su vez, a dicha regla, salvo en su propio concurso de acreedores y, por tanto, tampoco en relación con los acreedores del deudor avalado).

De hecho, como es sabido, algunas entidades exigieron en la negociación que se concedieran esos otros avales personales, además del aval del Estado que, tras la declaración del concurso, están ahora ejecutando contra dichos avalistas. ¿Es eso también una vulneración de la par conditio creditorum? ¿En qué perjudica al resto de acreedores concursales el que se concedieran en aquel momento o el que se ejecuten ahora en cuanto a sus respectivas expectativas de cobro en el concurso? Absolutamente en nada, a mi juicio. Si las entidades de crédito consiguen cobrarse de esos avalistas (sea el Estado, sea el socio o administrador) se producirá la subrogación de la entidad de crédito por dicho avalista en la parte abonada -de hecho, conforme a la D.A. 8ª de la Ley 16/2022-¡, ya se habrá producido ex lege a favor de Ministerio en la parte avalada, aun sin desembolso alguno por el Estado-, pero en nada cambia ni perjudica las expectativas de cobro del resto de los acreedores concursales.

 

¿Se puede refinanciar una empresa en situación de insolvencia?

Cuestión parcialmente distinta es que se defienda que, en situación de insolvencia, tampoco cabe ya esa refinanciación de la deuda financiera que, a la postre, sólo retrasó unos cuantos meses la situación para, finalmente, acabar en el concurso de acreedores de forma similar a lo que hubiera ocurrido de no concederse la refinanciación o renovación de esas líneas de circulante, de forma que las únicas beneficiadas son las entidades de crédito que, tras la operación, tenían un aval público por el 80% de su pasivo concursal.

Al margen de que ésta no ha sido la ratio decidendi de las sentencias comentadas no nos convence tampoco ese argumento por varias razones.

En primer lugar, porque toda la normativa de excepción que se dictó en esas fechas apunta en el sentido contrario: se suspendió el deber de solicitar el concurso justamente para posibilitar que, empresas insolventes no se vieran abocadas a solicitarlo para intentar superar esa situación excepcional con la ayuda de los ERTE, la financiación ICO-Covid, la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” a los arrendamientos, etc. Es decir, se partía de que muchas empresas habían entrado en situación de insolvencia por las excepcionales circunstancias del momento, sin ser una insolvencia estructural, de forma que podrían salir de ella una vez superadas dichas circunstancias coyunturales. Por ello, no sólo se admitía sino que era precisamente la finalidad de la financiación ICO-Covid ayudar a las pymes y autónomos a superar esa insolvencia momentánea provocada por razones ajenas a la empresa y su normal desenvolvimiento.

Es más, de forma consciente y deliberada se suspendió el deber de solicitar el concurso de forma generalizada, sin distinguir si la situación de insolvencia venía derivada de la declaración del estado de alarma y el confinamiento o si era ya previa al 14 de marzo de 2020, a diferencia de lo que habían acordado otros países europeos. Por tanto, nada que reprochar a las entidades de crédito por dar financiación ICO-Covid a entidades insolventes

En segundo lugar, porque el Libro Segundo es aplicable -por expreso y consciente deseo del legislador nacional, ya que no obligaba a ello la Directiva 2019/1023- no sólo a las situaciones de probabilidad de insolvencia, sino también de insolvencia inminente e, incluso, de insolvencia actual. Si es así, ¿cómo se puede afirmar que no se puede conceder nuevas líneas de financiación con simultánea cancelación de las anteriores con cargo a ellas cuando se está en situación de insolvencia actual? ¿Acaso puede generalizarse esta doctrina en el sentido de que esas refinanciaciones o renovaciones de líneas de crédito que se negocien dentro de un plan de reestructuración no pueden aplicarse principal o exclusivamente a la cancelación de las ya vencidas o de vencimiento inminente previamente concedidas por los mismos acreedores que conceden las nuevas líneas de financiación a más largo plazo, si existen otras deudas impagadas o de vencimiento igualmente próximo? O, en otras palabras, que deban asumir que se arriesgan a -si la empresa termina en un concurso en los dos años siguientes- tener que devolver esos importes para que se repartan entre todos los acreedores concursales y, encima, considerándoles a ellos acreedores subordinados por la “mala fe” que implica haber refinanciado a una empresa insolvente con la intención de que saliera de dicha situación, evitando su declaración en concurso de acreedores.

Se dirá -y es cierto- que sí es posible refinanciar o reestructurar la deuda de una empresa insolvente si, como se establece en el Libro Segundo, con ello se “ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo” y no, en cambio, si es una mera “patada hacia adelante” que sólo retrase un concurso inevitable porque la empresa es inviable, con o sin refinanciación.

Pero siendo esto cierto, añadiría dos puntualizaciones. Aun en ese caso dicha refinanciación no sería susceptible de reintegración si no ha causado un perjuicio a la masa contrastable (por ejemplo, cobrando comisiones varias e intereses más elevados en detrimento de otros acreedores, sin beneficio visible que sirva de contraprestación razonable; aprovechando para forzar la cancelación o extinción de posiciones con otros activos, reduciendo su riesgo y la posterior masa activa; obteniendo garantías reales sobre el patrimonio del deudor para garantizar la deuda preexistente y no garantizada, etc.). Y no es un perjuicio contra la masa activa que atente contra la “par conditio creditorum” la obtención de garantías de terceras personas solventes.

Ese comportamiento oportunista, en su caso, podría tener relevancia jurídica en la pieza de calificación si, como consecuencia de dicha refinanciación (y retraso de un concurso de acreedores que era inevitable) se hubiera agravado la insolvencia, con el correspondiente daño a los acreedores. Pero para ello el administrador concursal tendría que probar: a) que, conforme a la información existente en el momento de acordar la refinanciación, ya no era razonable pensar que podría evitarse el concurso; b) que desde ese momento al de la posterior declaración del concurso se ha agravado el déficit concursal (y cuánto); c) el nexo de causalidad entre ese agravamiento y la refinanciación.

Por tanto, en mi opinión,  la consolidación de esta doctrina jurisprudencial puede tener la perniciosa e indeseada consecuencia de que las entidades de crédito se nieguen en el futuro a refinanciar o apoyar una restructuración de empresas en situación de insolvencia, actual o inminente, salvo que sea tras su declaración en concurso de acreedores en el marco de un convenio concursal (si sigue siendo viable llegado ese momento), que es justo lo contrario de la finalidad de política legislativa consagrada por la Ley 16/2022: que toda empresa viable en dificultades (también, en situación de insolvencia actual) se reestructure o refinancie fuera del concurso de acreedores.

 

La supuesta vulneración de la normativa ICO-Covid y la regla pari passu

La conclusión alcanzada hasta aquí no se puede ver afectada porque las operaciones de refinanciación hubieran infringido las normas legales reguladoras de la concesión de la financiación ICO-Covid. No obstante, en las sentencias analizadas se afirma categóricamente que tal fue el caso porque

“el hecho de que la práctica totalidad del importe de la póliza o cuenta de crédito que gozaba del aval del Estado, la póliza ICO, y del préstamo también avalado, el préstamo ICO, fuese dedicada en exclusiva al pago de deudas que la concursada mantenía con BBVA, cuando era conocido de ambas entidades que había otros muchos acreedores, supuso una irregularidad en sí mismo que implicó, además, una flagrante vulneración de la finalidad que tenía la concesión de ese aval del Estado”, añadiendo que “una operación de ese tipo, aparte de indicativa de la nula buena fe de las entidades bancarias, supone la defraudación de los objetivos del art. 29 del Real Decreto Ley 8/2020, una vez que lo avalado por el Estado no vendrá complementado por recursos adicionales del sector privado (sic), tal como prevé el referido Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020

Es más, este supuesto incumplimiento se utiliza también como un “agravante” (sic) para apuntalar la estimación de las acciones de reintegración (“también por haber defraudado la finalidad de los avales del Estado previstos por el Real Decreto Ley 8/2020, han de ser rescindidos”),

Resulta evidente, en mi opinión, que la eventual vulneración de la normativa aplicable tendrá, en su caso, como consecuencia que el banco pierda el aval del Estado y, por ello, sólo pueda reclamar el pago a la empresa deudora pero no es relevante en relación con la estimación o no de las acciones de reintegración interpuestas.

 

De los hechos probados no se deduce incumplimiento alguno, más bien todo lo contrario

En efecto, si acudimos al art. 29 del RDL 8/2020, se lee que

“para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico, entidades de pagos a empresas y autónomos para atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez” (la negrita es nuestra).

Por tanto, vemos que está expresamente recogido en el precepto tanto la atención a “la necesidad del circulante” (todas las pólizas canceladas previa concesión de otras nuevas obedecen precisamente a esa finalidad), como para atender el “vencimientos de obligaciones financieras” como expresamente reconoce Fachal Noguer en el artículo ya citado.

Pero es cierto que esta norma general es muy amplia o vaga y, de hecho, ya se preveía que las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, incluyendo el plazo máximo para la solicitud del aval, se establecerían por Acuerdo de Consejo de Ministros, cosa que aconteció pocos días después, con el Acuerdo de 24 de marzo de 2020. Y no se desprende que la entidad deudora no cumpliera alguna de las “condiciones de elegibilidad”. En particular, no se dice en ningún sitio de la citada normativa que las empresas en situación de insolvencia no pudieran recibir esta financiación. Es más, resulta obvio que se estableció para ayudar a las empresas que se veían abocadas transitoriamente a dicha situación por las restricciones derivadas de la pandemia, y de ahí que se suspendiera también el deber de solicitar el concurso -que sólo aplica a empresas con insolvencia actual- y se facilitaron los ERTEs (argumento que también se apunta como indicio de irregularidad de la operativa, lo que no deja de ser sorprendente). Lo que exigía la normativa es que no se hubiera solicitado concurso voluntario a 17 de marzo de 2020 y que no se hubiera producido ninguna de las circunstancias previstas en el art. 2.4 LC. Nada de esto queda acreditado en los autos.

Es más, como es sabido, en aplicación de esta normativa, las entidades de crédito firmaron un acuerdo marco con el Instituto de Crédito Oficial (ICO) donde se concretaban con más detalle las condiciones de elegibilidad de las empresas y el alcance y finalidad de esta financiación. Así, por un lado, se establece que no resultan “elegibles” los que estén en morosidad (CIRBE), inmersos en un procedimiento concursal o de comunicación de negociaciones a fecha 17 de marzo de 2020 -esto no estaba en el Acuerdo del Consejo de Ministros- (cláusula 5º, apartado b), las empresas del sector financiero y asegurador con calificación crediticia inferior a B y las que sean “empresas en crisis” a 31 de diciembre de 2019, concepto que se concreta en una serie de criterios, conforme al Marco Temporal del Régimen de Ayudas de Estado (cláusula 11ª, apartado m, que remite a la cláusula 5ª). Nada de esto queda tampoco acreditado como incumplido en las sentencias comentadas. En cuanto a la finalidad de la financiación, en relación con la “necesidad de circulante” se establecía expresamente que estas líneas de financiación no podían utilizarse para refinanciaciones o renovaciones “salvo las renovaciones de las líneas de circulante por mayor plazo y/o importe” (cláusula 2ª), lo que -de nuevo- acredita que las renovaciones de líneas de circulante -que es justo lo que acontece en estos casos- era perfectamente lícito y expresamente contemplado y, obviamente, eso siempre implica extinguir una línea de circulante al conceder una nueva y que el primer asiento de ésta última sea el saldo deudor del último día de la línea o póliza extinguida, objeto de renovación. Igualmente, la entidad de crédito se obliga “a no refinanciar ni a reestructurar las operaciones que tenga suscritas… antes del 17 de marzo de 2020” (cláusula 9ª). Ese dato es relevante porque, si recordamos los hechos probados, una de las operaciones que se refinancia -y que no es circulante en sentido estricto- era el préstamo-puente concedido por Caixabank el 29 de mayo de 2020 y que vencía el 29 de junio de 2020.

Como apunta Fachal,

las pólizas ICO incluían una cláusula contractual, a cuyo tenor ‘la financiación concedida no se aplica a la cancelación o amortización anticipada de deudas preexistentes, salvo las refinanciaciones de las líneas de circulante por mayor plazo y/o importe’ (la negrita es nuestra).

Es decir, sí se admitía expresamente la cancelación anticipada de líneas de circulante por otras con mayor plazo, que es justo lo que acontece en estos casos. ¿Cómo se puede entonces hablar de fraude, enmascaramiento, irregularidad o vulneración de la finalidad de esta normativa?

El juzgado insiste en el supuesto incumplimiento que supuso cancelar este préstamo-puente porque, conforme a la normativa ICO-Covid, “se puede atender también al pago de obligaciones financieras… pero ha de tratarse de obligaciones vencidas. Y eso es lo que no ha ocurrido aquí, puesto que… fueron dedicados al pago de un crédito que aún no había vencido” (F.J. 4º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 1 de julio de 2023). Pero de nuevo se equivoca en esta conclusión, por dos motivos. Por un lado, no parece de recibo que se diga primero que ese préstamo “enmascara” una refinanciación de una póliza de crédito vencida el 31 de mayo de 2020 y luego se afirme que el incumplimiento viene porque se cancela un préstamo no vencido el 2 de junio. Y, por otro lado, se mire como se mire, la operación es compatible con la citada normativa, sea porque sí caben “renovaciones de líneas de circulante por mayor plazo” -que, además, estaba vencida-, sea porque la prohibición de refinanciación o reestructuración de deuda preexistente se limitaba a préstamos concedidos con anterioridad al 17 de marzo de 2020.

En conclusión, esta refinanciación tampoco estaría prohibida por ser de una financiación concedida el 29 de mayo de 2020. Y si -como apunta con acierto la SJMER nº1 de Pontevedra de 1 de julio de 2023- consideramos que ese préstamo-puente en realidad no era sino parte de una operación de refinanciación de una póliza de crédito anterior que vencía el 31 de mayo de 2020, sería igualmente ajustada a derecho, puesto que sí se podía refinanciar o renovar las líneas de circulante, como ya hemos visto (cláusula 2ª del contrato-marco).

Y respecto de la otra única operación que no era de renovación de líneas de circulante -el préstamo ICO-Covid concedido por BBVA- debemos recordar que sólo se aplicó a pagar cuotas vencidas de leasing, lo que igualmente está permitido por ser “vencimientos de obligaciones financieras”.

Evidentemente, no se puede asegurar que se haya cumplido todo con rigor -carecemos de todos los detalles de las operaciones-, pero sí podemos afirmar que no hay nada en los hechos declarados probados en las sentencias que permitan afirmar la “irregularidad” o la “flagrante vulneración” de la normativa que rige esta financiación ICO-Covid y la finalidad con la que fue concebida.

 

Qué significa la regla pari passu

Una última crítica a los fundamentos jurídicos de las tres sentencias del JMER nº 1 de Pontevedra: la errónea comprensión de la regla pari passu contenida en la normativa ICO-Covid, y que se mezcla y confunde indebidamente, a mi juicio, con el principio concursal de la par conditio creditorum.

En efecto, se afirma que “pari passu es una expresión en latín que hace referencia a la igualdad de trato o al tratamiento en igualdad de condiciones y, trasladada al ámbito financiero, implica que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023), añadiendo -injustificadamente y sin esfuerzo argumentativo alguno que sostenga dicha afirmación- que “el hecho de que el Acuerdo del Consejo de Ministros emplee esta expresión no sólo supone que el Estado comparta el riesgo de las operaciones avaladas en las mismas condiciones que las entidades financieras que las conciertan (lo que no es realmente cierto, pues el Estado asumía el 80% del riesgo de impago). También había de suponer que los beneficiarios de las operaciones respetasen la igualdad de trato a la hora de disponer de los fondos obtenidos a través de ellas” (F.J. 4º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 2 de julio de 2023).

Como resulta evidente de la simple lectura del citado Acuerdo de Ministros de 24 de marzo de 2023, “se trata de avales en rango «pari passu», en los que se comparte riesgo con las entidades financieras”, es decir, donde la entidad de crédito debe compartir proporcionalmente con el ICO toda otra garantía que consiga para la financiación y cualquier cantidad o importe que obtenga con su ejecución, como también recoge el contrato marco antes mencionado, sin que en absoluto se refiera dicha regla a ”que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás» (cfr. F.J. 2º de la SAP de La Coruña de 19 de mayo de 2023, donde se subraya el alcance de esta expresión, cuando hace referencia a “la existencia de garantías otorgadas a estos préstamos, compartidas pari passu entre la entidad financiera y el Ministerio titular del aval”).

Y, por supuesto, en igualdad de condiciones significa de forma proporcional al riesgo asumido por cada una (es decir, 80/20 en estos casos). De hecho, en la normativa europea la expresión que se usa no es pari passu, sino la de proporcionalidad, es decir, que se beneficien de forma proporcional (no igualdad absoluta o 50-50, como parece entender el Juzgador).

Por tanto, dicha regla en absoluto se refiere a “que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás» -cosa que le importaba bien poco al Ministerio cuando estableció la misma. Lo que quiere el Estado es ser tratado igual que el banco concedente de la financiación (en su respectiva proporción, obviamente) al cobrar cualquier importe, cancelar la posición, obtener garantías adicionales, cobrar de los eventuales garantes, etc. Por ejemplo, en los casos antes mencionados de que, además del aval de Estado, las entidades de crédito obtuvieron el aval personal de socios o administradores, la regla pari passu implica que de esa garantía se deberá beneficiar en pie de igualdad el Estado. Pero no implica que el Estado deba compartirla con el resto de acreedores concursales, obviamente.

Es más, se ha discutido el mayor o menor alcance de dicha regla “pari passu” en el sentido de si implicaría también que las entidades no pudieran obtener garantías adicionales a favor de deudas No-ICO, concedida por la misma entidad a la empresa con anterioridad a la financiación ICO-Covid (rectius, si el Estado debería participar proporcionalmente también como beneficiario de dichas garantías) o si alcanzaría a las garantías que la entidad pudiera obtener a favor de futura y nueva financiación No-ICO que eventualmente concediera a la empresa. No es este, obviamente, el lugar para profundizar en este análisis o discusión, pero sí resulta interesante ponerlo sobre la mesa como prueba evidente de que la regla “pari passu” sólo despliega efectos exclusivamente a favor del Estado y en relación con futuras actuaciones que pudiera realizar las entidades de crédito y que, directa o indirectamente, pudieran perjudicar la posición del mismo como avalista de la financiación ICO-Covid y, por tanto, de que no tiene nada que ver con una supuesta -e inexistente- obligación de la empresa de emplear dichos fondos en pago de sus deudas conforme a los rangos concursales que correspondan a cada una de ellas.

Nada que ver, pues, con el principio general de la par conditio creditorum cuya aplicación parece exigir el juzgado en sus sentencias en relación con el uso que la empresa deudora hace de los fondos recibidos, como si la sociedad estuviera ya declarada en concurso el día de la concesión de la financiación ICO-Covid y el importe de la misma fuera masa activa a utilizar para el pago de los acreedores concursales conforme a las reglas de prelación concursal.

Y, en fin, la infracción de la regla pari passu como de cualquier otra norma que regule la concesión de la financiación ICO-Covid desplegaría sus efectos exclusivamente en la relación del banco con el Estado (ICO) como ya se ha repetido.

 

Mala fe y subordinación

Dado que no hay perjuicio para la masa ni se ha probado incumplimiento alguno de la normativa que regula la financiación ICO-Covid, no tiene ya sentido siquiera entrar a discutir la supuesta “mala fe” de las entidades de crédito que, como sabemos, conlleva la subordinación de sus créditos “renacidos” tras la estimación de la reintegración. Pero no me resisto a hacer algunas observaciones finales.

Por un lado, me sorprenden las continuas referencias a maquinaciones o encubrimientos de la operativa -como si las entidades de crédito quisieran engañar o hacer ver que están haciendo algo distinto de lo que realmente hicieron- cuando resulta patente, especialmente por las propias declaraciones de sus testigos y sus propias contestaciones a la demanda -como se reconoce en las propias sentencias- que se trata, esencialmente, de simples renovaciones de líneas de circulante o refinanciación de otras financiaciones, sin mayor complicación o estructuras financieras complejas.

Y, por otro lado, me parece igualmente sorprendente que la gran “irregularidad” que se menciona como “agravante” se base en que esto se hizo con una empresa insolvente, cuando las pequeñas empresas o autónomos, objetivamente insolventes ante la situación excepcional provocada por el Covid y las restricciones gubernamentales adoptadas, eran las destinatarias naturales de esta financiación, en la esperanza de que con este balón de oxígeno que, evidentemente, no hubieran recibido sin el aval del Estado (precisamente por su situación de insolvencia), pudieran superar la crisis generada por la pandemia y volver a su viabilidad empresarial una vez eliminadas las restricciones impuestas, con la vuelta a la normalidad social y económica.

El Tribunal Supremo ha manifestado de forma reiterada (SSTS de 7 de diciembre de 2012, 5 de abril de 2016, entre otras) que la mala fe a efectos de reintegración concursal no puede equipararse como el concepto de mala fe en sede de rescisión en fraude de acreedores (acción pauliana) centrado en el conocimiento o cognoscibilidad de la situación de insolvencia de la contraparte, exigiéndose un elemento adicional de carácter objetivo que justique un reproche ético en el tráfico jurídico.

Basta referirse a la STS de 25 de marzo de 2021 -sobre cuya doctrina se construye la estimación de las acciones de reintegración- para darse cuenta de que no es suficiente saber que la empresa es insolvente: en este caso, habiéndose solicitado ya el preconcurso, se articulan unas cesiones de crédito contra la futura concursada a otras empresas del mismo grupo que eran, a su vez, deudoras de la que había solicitado para así poder oponer una compensación legal generada artificialmente que, a la postre implicaba un “pago” de esos créditos que, en dicho concurso, hubieran sido calificados como subordinados al ser las titulares de los créditos cedidos personas especialmente relacionadas con el concursado. Y todo firmado por el mismo consejero delegado de todas las empresas del grupo implicadas en dicha operativa fraudulenta.

¿Qué conducta de las entidades de crédito es “merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico” en términos similares? Ninguna a mi juicio, ya que se cumplió no sólo con la normativa legal sino también con la finalidad de política legislativa que inspiró esta normativa excepcional por la que el Estado avaló la concesión de más de un millón de operaciones de la línea “ICO-Liquidez” por un importe superior a 120.000 millones de euros de los cuales casi ¾ partes de concedieron a microempresas o autónomos y en un elevado porcentaje con plazos de vencimiento superiores a 4 años que, posteriormente, se pudieron ampliar -como es sabido- a vencimientos de 8 o 10 años.

Esta operativa, salvó a una buena parte de nuestro tejido empresarial y, a diferencia de lo que sucedió en la crisis de 2007-2008, las entidades de crédito y nuestro sistema bancario en su conjunto fueron parte de la solución en lugar de parte del problema. Era evidente que no todas las empresas y autónomos lo lograría y que, por tanto, un cierto porcentaje terminaría teniendo que entrar en concurso de acreedores, a pesar de esa “respiración asistida” que recibieron en 2020 o 2021 y que, para algunos, sólo retrasó lo que era quizá inevitable. Que, llegado ese momento, se pretenda imputar mala fe a las entidades de crédito por haber concedido esa financiación sabiendo la difícil situación económico-financiera en que se encontraban las empresas deudoras para subordinarles como acreedores concursales me parece, sencillamente, increíble.

Es más, de nuevo, la “mala fe” alegada casa mal, a mi juicio, con el empeño de centrarse en los “pagos” efectuados por la concursada y su carácter de actos unilaterales. En efecto, si el supuesto “fraude” no fue la concesión de la financiación ICO-Covid -que, por ello, no se ataca por las acciones de reintegración interpuestas- sino el empleo que la deudora, luego concursada, dio a los fondos recibidos, “pagando” exclusivamente las posiciones deudoras que previamente tenía con la propia entidad concedente de dicha nueva financiación ICO-Covid, quien lo hizo mal es la concursada, no destinando los fondos a la supuesta finalidad de pagar todas sus obligaciones respetando la paridad entre sus acreedores. Por tanto, es la concursada quien -ordenando los pagos- tuvo una conducta supuestamente reprobable desde el punto de vista ético que, en su caso, pudiera tener una consecuencia o efecto en forma de reproche jurídico dentro del concurso (¿en la pieza de calificación?).

Sin embargo, el Juzgado insiste en imputar esa conducta irregular, fraudulenta y contraria a la normativa y a la finalidad de la financiación ICO-Covid a las entidades de crédito que la concedieron. ¿Cómo se justifica que la actuación de mala fe se impute a quien no ha realizado ni participado en los actos objeto de rescisión -los pagos- por ser perjudiciales para la masa al vulnerar la “par conditio creditorum”? Pues muy sencillo: porque, en el fondo, el Juzgado es consciente de que esos pagos son parte de una operación más amplia y compleja que es la renovación o refinanciación de previas posiciones deudoras, concertada por la concursada con las entidades de crédito, de la que los pagos no son sino actos de ejecución de los acuerdos alcanzados y, por ello, considera que los pagos estaban “acordados” con la entidad previamente y de ahí su supuesta mala fe.

Y esto nos lleva, de nuevo, al argumento central de nuestro razonamiento: centrarse en los “pagos” (en realidad, cancelaciones de posiciones deudoras previas al conceder nueva financiación con mayor plazo y, en parte, mayor importe), hace perder la perspectiva de conjunto de la operación realmente efectuada y, con ello, se desenfoca el análisis correcto del eventual perjuicio.

Las operaciones efectuadas sustituyeron una financiación vencida o próxima al vencimiento por otra nueva con mayor plazo (3 o 5 años) y, en menor medida, por mayor importe (unos 36.000 euros), de forma que ningún perjuicio hubo para la masa activa ni para el resto de acreedores concursales, puesto que ni se redujo o extinguió la posición crediticia de las entidades (su riesgo), ni tampoco obtuvieron una mejor posición desde el punto de vista de la paridad de trato respecto del resto de la masa pasiva del concurso, siendo indiferente -a efectos concursales- que sí obtuvieran el aval público del Estado, sin el cual, obviamente, la inmensa mayoría de las empresas beneficiarias no habrían sido capaces por sí mismas de renegociar o reestructurar su pasivo en aquellas circunstancias tan excepcionales, evitando tener que solicitar el concurso de acreedores.

Por esa misma razón, tampoco es un indicio de mala fe el que se abonaran deudas no vencidas porque, por un lado, se permitía expresa y literalmente en los contratos y en la normativa la cancelación anticipada de líneas de circulante al conceder otras nuevas por un plazo mayor: eso y no otra cosa significa el término “cancelación anticipada” (respecto a la fecha de vencimiento pactada). Y, por otro lado, resulta absolutamente forzado imputar a la entidad concedente del crédito la supuesta vulneración de la finalidad o destino de la financiación ICO-Covid al aplicarla a la cancelación de la deuda financiera preexistente, cuando se afirma una y otra vez que es un acto unilateral de la empresa financiada. Fachal Noguer afirma que ese compromiso “incluido como una de sus condiciones, pesa, no sólo sobre el cliente, sino también sobre la entidad financiera” pero, como he dicho, no se incumple compromiso alguno pero, si se hubiera incumplido, dicho incumplimiento debería imputarse al que realiza el acto y no, en cambio, al que recibe el pago o cancelación.

* El autor no tiene ningún interés personal o profesional en los casos enjuiciados en estas sentencias

foto: JJBOSE