Por Francisco Marcos

 

Las referencias a las sentencias extranjeras no son frecuentes en nuestros tribunales. A diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción constitucional (véase, por todos R B Melgarejo “El uso de sentencias extranjeras en los Tribunales constitucionales. Un análisis comparativo” Indret 2/2002) la cita a la jurisprudencia de otros países no es tan frecuente en materia de reclamaciones de daños.

Al igual que ocurre con la aportación de sentencias españolas como prueba, existe división en la jurisdicción civil sobre su admisibilidad y utilidad. Así, frente a casos en los que la aportación es desestimada de plano [“En apoyo de sus pretensiones revocatorias, la parte apelante cita doctrina científica y jurisprudencia extranjera que es totalmente ineficaz porque ni una ni otra constituyen fuente del derecho a la que deban someterse los jueces y tribunales españoles.” (FD3 de SAP Cantabria, sec. 2ª, de 10/5/5 (MP: B Arias, ECLI:ES:APS:2005:1014)], en otros se considera útil [FD undécimo. 10 de STS  de 29/4/15 (MP: R Sarazá, ECLI:ES:TS:2015:1940): “La doctrina de los tribunales extranjeros puede ser útil en ciertos casos, como pueden serlo otros elementos doctrinales. Pero el recurso de casación no puede fundarse en que exista una divergencia entre lo afirmado por el tribunal español y el británico, pues solo puede basarse en la infracción de la ley aplicable, en este caso, el Convenio de la Patente Europea y la Ley de Patentes. Por otra parte, los propios tribunales ingleses matizan la aplicación de las diversas reglas o test establecidos en casos anteriores, adaptándolos a las exigencias de los supuestos objeto de cada litigio, por lo que carece de sentido insistir en esa divergencia“].

En los procesos sobre los daños causados por el cártel de camiones, es frecuente que ambas partes acudan, citen y aporten la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (STJUE, Pleno, de 20/9/1, MP M Wathelet, Courage C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465; de la Sala 3ª, de 13/7/6, MP S Von Bahr, Manfredi C-295/04 a C-298/04 ECLI:EU:C:2006:461; de la Sala 2ª de 14/3/19, MP  A Arabadjiev, Skanska C-724/17,  ECLI:EU:C:2019:204 y de la Sala 2ª de 28/3/19, MP A Arabadjiev, Cogeco, C-637/17 ECLI:EU:C:2019:263). Es verdad que esta jurisprudencia dejó hace muchos años de ser “extranjera”, toda vez que el Derecho de la UE forma parte integrante de nuestro Ordenamiento jurídico [véase, por todos, G C Rodríguez Iglesias “Los efectos internos del Derecho comunitario” Documentación Administrativa 201 (1984) 53-79].

Además, en el caso de los fabricantes de camiones que -recuérdese- afectó al Espacio Económico Europeo (los 28 Estados Miembros de la UE más Islandia, Liechtenstein y Noruega), es un buen ejemplo de la posible influencia cruzada de sentencias -sobre el mismo caso- se vayan dictando en otros países afectados. Hasta la fecha las dos principales referencias a las que tanto demandantes como demandados miran, e intentan aportar sus decisiones al proceso español, son los tribunales británicos y, sobre todo, los alemanes.

 

Reino Unido

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Generalmente, en las demandas de indemnización por daños interpuestas en nuestro país contra las filiales españolas de las empresas declaradas infractoras por la decisión de la Comisión AT.39824 de 19/6/16 no hay referencia alguna de los demandantes que justifique la legitimación pasiva de la filial. En ausencia de referencia alguna a tal extremo, algunos de nuestros jueces se sirvieron pronto de la jurisprudencia británica para justificar la legitimación pasiva de las filiales. La sentencia del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 20/2/19 (E Pastor, MAN Vehículos Industriales SA, ECLI:ES:JMV:2019:34) acude a la sentencia de la High Court de 2/7/2018, Vattenfall AB v. Prysmian Spa, [2018] EWHC 1694 (Ch) como un apoyo más de la estimación de la responsabilidad de la filial, sobre todo, en la medida que hubiera participado en la implementación en el mercado de la conducta prohibida. (apdo. 46).

En otras decisiones posteriores, el mismo juzgado hace referencia a varias sentencias alemanas que luego se comentarán para rechazar la defensa de la repercusión del sobrecoste del cártel (passing-on), refiriéndose también de manera somera a la sentencia de la High Court de 4/7/18, Sainsbury’s Supermarkets Ltd v Visa ([2018] EWCA Civ 1536), a la sentencia del BGH de 28/6/11 Orwi (KZR 75/10) y a la sentencia del Tribunal de apelación de Arnhem-Leeuwarden (Gelderland) de 29/5/18 (TenneT v. ABB, ECLI:NL:GHARL:2018:4876) (apdo. 118 de sentencia de 7/5/19, Divesa & Mercedes España, ECLI:ES:JMV:2019:222).

Los procesos que se tramitan ante el Competition Appeals Tribunal (CAT) sobre los daños causados por el cártel de los camiones se encuentran todavía en una fase preliminar, pero tienen ya gran interés los pocos pronunciamientos que ha dictado sobre las distintas demandas en curso. Así, la reciente sentencia de 4/3/20 ([2020] CAT 7 y el auto de 26/3/20 [2020] CAT 10), se pronuncia sobre qué partes de la Decisión AT.39824 de la Comisión de 19/7/16 deben considerarse vinculantes por los tribunales nacionales de conformidad con el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003. Como es sabido, una de las principales dificultades que afrontan las víctimas del cártel de los fabricantes de camiones es la exigüedad de la decisión de la Comisión AT.39824 de 19/6/16:

Sólo es pública una versión provisional que consta de 33 páginas (29 si excluimos la portada, tabla de contenidos y la firma), con 136 considerandos y una declaración de dos artículos. Es mucha la información omitida, siendo relativamente parca en la descripción de las conductas prohibidas e ignorando expresamente la apreciación del eventual efecto y los perjuicios que las conductas de las infractoras hubieran tenido en el mercado (80 y 82 de la Decisión). Los datos que de la misma cabe extraer para construir la eventual reclamación de daños son pocos”(“El cálculo de los daños causados por el cártel de los fabricantes camiones” Almacén de Derecho 11/7/18).

Aunque en principio la parte vinculante de la Decisión de la Comisión europea se limita a la declaración final de la infracción, dada la singularidad de la decisión (“We observed at the outset that this is a settlement decision. The antecedent recitals are not anything like as full or as detailed as would be the case for a contested decision. Moreover, the recitals are not drafted like a statute and their language is sometimes imprecise or very general”, apdo. 75 de la SCAT de 4/3/20 [20] CAT 7) y mientras se publica la esperada decisión de 27/9/17 contra SCANIA sobre el mismo cártel (“concerning just one manufacturing group comprises over 400 recitals compared to 136 recitals in the Decision”, apdo 129 de la SCAT de 4/3/20 [20] CAT 7), el CAT ha considerado que debe extenderse la vinculación a parte del relato precedente de la infracción que en la decisión se contiene y, en particular, al hecho que las fabricantes de camiones acordaron las subidas de precios brutos y, ocasionalmente también, los precios netos (apdos. 79 y 80 de SCAT de 4/3/20 ([20] CAT 7). Como el CAT afirma en otro pasaje de su sentencia, de no ser así, difícilmente se comprendería la gravedad de la infracción declarada y de la elevada sanción impuesta a las infractoras (apdo. 97 de SCAT de 4/3/20, [20] CAT 7).

Igualmente, y al margen de las particularidades procesales de la tramitación del proceso ante el CAT, resultan de enorme interés las actas de las vistas sobre el acceso a fuentes de prueba y cuya consulta permite conocer algunos suculentos detalles sobre el caso (acta 21/11/18, acta de 22/11/18, acta de 2/5/19, acta de 19/9/19, acta de 20/9/19, acta de 3/12/20, acta 5/12/20 y acta de 6/12/20).

 

Alemania

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Ya desde los primeros autos sobre cuestiones suscitadas en estos procesos que se dictaron por los juzgados mercantiles en España se ha hecho referencia, como refuerzo y quizás como argumento de autoridad, a la existencia de pronunciamientos de los tribunales alemanes sobre alguno de los aspectos discutidos.

Al hilo de la alegación de la defensa de la repercusión del sobrecoste, el auto del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia (E Pastor) de 17/12/18 (Llácer & Navarro SL v. AB Volvo/Renault Trucks SAS, ECLI:ES:JMV:2018:147A) utiliza como refuerzo para rechazar el acceso a fuentes de prueba por el demandado para acreditar la repercusión de los sobrecostes por la falta de identidad de los mercados: “Se trata de soluciones anticipadas por tribunales europeos (SS LG Dortmund, 27/6/18 y Hannover 18/12/17)” (apdo. 18). Las sentencias alemanas referidas son del Landgericht de Dortmund de 27/6/18 (8 O 13/17), que estimaba la reclamación por los daños causados en la adquisición de dos camiones en 2010 y del Landgericht de Hannover de 18/12/17 (18 O 8/17), que estimaba la demanda del municipio de Göttingen por los daños causados por la compra de trece camiones de basura y bomberos.

Esta referencia a las sentencias alemanas tiene todo el sentido. No se trata sólo una manifestación más de la tradicional admiración e influencia que el Derecho alemán produce entre nuestros juristas. En este caso, el recurso a las sentencias alemanas se justifica porque los tribunales alemanes son, por detrás de los españoles, los que han dictado un mayor número de sentencias resolviendo reclamaciones de daños causados por el cártel de camiones (véanse Kim Manuel Künstner “Cartel damages in Spain and Germany by the example of the truck cartel“ 26/3/20 y Lukas Rengier “Cartel Damages Actions in German Courts: What the Statistics Tell Us” Journal of European Competition Law & Practice, advance access 16/12/2019].

Como en España, también en Alemania la mayoría de los pronunciamientos hasta la fecha son estimatorios, pero tampoco allí las sentencias son firmes. Además, los tribunales alemanes resuelven la cuestión con arreglo al Derecho alemán y atienden a las particularidades de la proyección de la infracción en el mercado alemán, que no necesariamente son coincidentes con las del mercado español.

Si se excluyen las decisiones de los tribunales alemanes de distrito en materia de medidas cautelares (v. gr., LG Stuttgart de 20/6/19, 30 O 79/18, que rechaza la entrega de la versión confidencial  de la decisión de la Comisión), las que suspenden los procesos en las demandas interpuestas contra el grupo SCANIA por prejudicialidad hasta que el TGUE resuelva el recurso T-799/17 (LG Mainz de 3/8/18, 9 O 49/18; LG Stuttgart de 14/3/19, 30 O 234/17 y LG Múnich I de 23/9/19, 37 O 10015/19) y las desestimaciones de cuatro demandas colectivas por cesión de derechos y cuestiones ajenas al fondo del proceso (LG Stuttgart de 18/2/19, 30 O 72/18; LG Stuttgart 18/2/19, 45 O 17/12; LG Múnich I de 28/6/19, 37 O 18505/17y LG Múnich I de 20/2/7, 37 O 18934/17), se han dictado en Alemania -al menos- 58 sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto. El 67% de las sentencias alemanas de primera instancia son estimatorias.

 

 SENTENCIAS DICTADAS EN ALEMANIA SOBRE RECLAMACIONES DE DAÑOS CAUSADOS POR EL CÁRTEL DE LOS FABRICANTES DE CAMIONES (LANDGERICHT) A 30/3/2020

 

Órgano

Fecha

Referencia

Fallo

1 LG Darmstadt 18/7/17 17 O 114/17 Desestimatoria
2 LG Hannover 18/12/17 18 O 8/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
3 LG Hannover 16/4/18 18 O 21/17 Desestimatoria
4 LG Hannover 16/4/18 18 O 23/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
5 LG Stuttgart 30/4/18 45 O 1/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
6 LG Hannover 28/5/18 18 O 17/17 Desestimatoria
7 LG Berlin 26/6/18 16 O 117/17 Desestimatoria
8 LG Dortmund 27/6/18 8 O 13/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
9 LG Stuttgart 19/7/18 30 O 33/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
10 LG Stuttgart 23/7/18 30 O 37/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
11 LG Stuttgart 30/7/18 18 O 64/17 Desestimatoria
12 LG Dortmund 1/8/18 8 O 24/17 Desestimatoria
13 LG Dortmund 12/9/18 8 O 21/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
14 LG Hannover 15/10/18 18 O 13/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
15 LG Hannover 15/10/18 18 O 19/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
16 LG Stuttgart 12/11/18 45 O 6/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
17 LG Stuttgart 30/11/18 30 O 53/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
18 LG Hannover 10/12/18 18 O 18/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
19 LG Stuttgart 21/12/18 45 O 10/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
20 LG Hannover 4/2/19 18 O 16/17 Desestimatoria
21 LG Hannover 4/2/19 18 O 26/17 Desestimatoria
22 LG Hannover 4/2/19 18 O 27/17 Desestimatoria
23 LG Stuttgart 11/2/19 45 O 4/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
24 LG Stuttgart 18/2/19 45 O 13/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
25 LG Stuttgart 28/2/19 30 O 18/11 Desestimatoria
26 LG Stuttgart 28/2/19 30 O 18/7 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
27 LG Stuttgart 28/2/19 30 O 39/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
28 LG Stuttgart 28/2/19 30 O 310/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
29 LG Stuttgart 28/2/19 30 O 311/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
30 LG Stuttgart 28/2/19 30 O 47/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
31 LG Kiel 18/4/19 6 O 108/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
32 LG Mannhein 24/4/19 14 O 117/18 Desestimatoria
33 LG Stuttgart 6/6/19 30 O 124/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
34 LG Stuttgart 6/6/19 30 O 88/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
35 LG Stuttgart 6/6/19 30 O 38/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
36 LG Hannover 17/6/19 13 O 6/19 Desestimatoria
37 LG Stuttgart 24/06/19 45 O 11/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
38 LG Stuttgart 25/7/19 30 O 44/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
39 LG Stuttgart 25/7/19 30 O 30/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
40 LG Hannover 5/8/19 18 O 11/17 Desestimatoria
41 LG Hannover 16/9/19 18 O 20/17 Desestimatoria
42 LG Stuttgart 17/10/19 30 O 43/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
43 LG Stuttgart 28/11/19 30 O 269/17 Desestimatoria
44 LG Stuttgart 12/12/19 30 O 27/17 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
45 LG Stuttgart 19/12/19 30 O 116/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
46 LG Stuttgart 19/12/19 30 O 8/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
47 LG Stuttgart 19/12/19 30 O 89/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
48 LG Stuttgart 23/12/19 30 O 132/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
49 LG Magdeburg 8/1/20 7 O 302/18 Desestimatoria
50 LG Stuttgart 9/1/20 30 O 120/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
51 LG Stuttgart 23/01/20 30 O 1/18 Desestimatoria
52 LG Stuttgart 23/01/20 30 O 5/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
53 LG Stuttgart 30/1/20 30 O 9/18 Parcial-Declarativa (sentencia básica-monto indefinido)
54 LG Nürnberg-Fürth 20/2/20 19 O 1506/19 Desestimatoria
55 LG Nürnberg-Fürth 20/2/20 19 O 4404/18 Desestimatoria
56 LG Stuttgart 5/12/19 30 O 261/17 Desestimatoria (vehículos exportación fuera EEE)
57 LG Nürnberg-Fürth 5/3/20 19 O 393/17 Desestimatoria
58 LG Nürnberg-Fürth 5/3/20 19 O 1360/18 Desestimatoria

Fuente: Elaboración propia con la ayuda de Julia Suderow.

 

El 33% de las sentencias desestimatorias en Alemania lo son por defectos en la interposición demandas, problemas de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva (filiales, v. gr.,  LG Mannhein de 24/4/19, 14 O 117/18), falta de prueba del daño y, sobre todo, supuestos que los tribunales consideran adquisiciones “indirectas” de los camiones sin que quedase acreditado el “impacto del cártel”. Es previsible que algunas de estos últimas sentencias se corrijan a partir de la sentencia del BGH de 28/2/20, cártel del ferrocarril II (KZR 24/17) (Künstner “Cartel damages in Spain and Germany by the example of the truck cartel“ 26/3/20).

Desde una perspectiva estrictamente jurídica es importante advertir que las sentencias estimatorias en Alemania son sólo declarativas y se pronuncian sobre el fondo -i.e., la existencia de un daño indemnizable-, pero no sobre la cuantía del sobrecoste (Jochen Hoffmann & Simon Horn, “Kartellzivilrechtliche Musterfeststellungsklagen” ZWeR 2019, 454-481). Por ello, el valor que se le atribuya a esa jurisprudencia menor alemana debe tener en cuenta la circunstancia anterior.

En Alemania, en las demandas de daños causados por conductas anticompetitivas (de acuerdo con el artículo 33a de la Ley de restricciones a la competencia-GWB) no es necesario reclamar una indemnización fija si existen dificultades para la estimación del perjuicio causado, siendo suficiente con que se sienten las bases a partir de las cuales ese cálculo sea posible con posterioridad. Como dijo la sentencia del BGH de 12/6/18, KZR 56/16, Grauzementkartell II:

En estas circunstancias especiales, la demandante tenía derecho a asegurar sus reclamos por daños y perjuicios mediante la presentación de una acción declarativa positiva contra la limitación inminente, sin esperar el resultado de una opinión experta costosa y lenta” (apdo. 25).

 El artículo 33a GWB se remite al artículo 287 del Código de procedimiento civil (ZPO) que, en materia de evaluación y cuantificación de daños, prevé:

(1) Si existe una disputa entre las partes en cuanto a si el daño ha ocurrido y qué tan alto es el daño o un interés a ser reemplazado, el tribunal decidirá sobre esto, teniendo en cuenta todas las circunstancias, a su propia discreción. Se deja a la discreción del tribunal si se debe ordenar una solicitud de obtención de evidencia o evaluación ex oficio por parte de expertos y en qué medida”.

Por tanto, se trata de acciones declarativas, cuyo resultado será una sentencia declaratoria conforme al art. 256 ZPO. Aún así, también es posible, y no es infrecuente, que los actores fijen una cantidad mínima en la demanda, para facilitar el ulterior recurso si la cantidad finalmente concedida por el juez no alcanza ese importe.

Por otro lado, desde una perspectiva económica, como es sabido, el cártel de los fabricantes de camiones fue una infracción que se extendió por 31 países, adaptándose en su fisonomía y en sus efectos a cada uno de los mercados locales. Ni los precios de los camiones, ni los sistemas a través de los cuales se fijaron los precios durante los catorce años que duró la infracción (1997-2011) fueron homogéneos para todos ellos, ni iguales durante todo el periodo del cártel. Ahí radica una de las particularidades del cártel, que naturalmente condiciona la cuantificación del daño: el eventual sobrecoste que el cártel supusiera en Alemania no es necesariamente coincidente con el que supuso en otros Estados miembros.

 

Aportación de sentencias alemanas en los tribunales españoles

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Como ocurre con la aportación de sentencias españolas (que analizamos en “Aportación de sentencias como prueba en los litigios de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones I, Almacén de Derecho 16/3/20), no existe una tendencia homogénea entre nuestros jueces acerca de la admisibilidad de la aportación de las sentencias alemanas como prueba; existiendo jueces que las rechazan, otros que las aceptan, y otros -en fin- que las rechazan pero las conservan a efectos informativos.

Paradójicamente, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia ha seguido sobre el particular un criterio llamativo, que merece la pena analizar. En principio, adoptó una postura contraria a la aportación y valoración de las resoluciones judiciales como medio de prueba, como ponía de relieve su auto de 1/10/19 (rec. 1147/19, Llacer y Navarro S.L. v. AB Volvo & Renault Trucks SAS), en el que concluía:

“FD TERCERO. -Respecto de las sentencias nacionales y de otros tribunales europeos que se acompañan al recurso de apelación.

La sala, teniendo presente el contenido del artículo 460.1 de la L.E.C, en conexión con los artículos 270 y 271.2 del mismo texto legal, así como la disponibilidad de la información en la base de datos oficial del C.G.P.J, considera que, respecto de las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo mercantil españoles, no procede la admisión de tales documentos adjuntos al recurso de apelación, que se aportan por la parte a los meros efectos de ilustrar al tribunal sobre los pronunciamientos que están recayendo (en primera instancia) en los diversos procedimientos judiciales iniciados por mor del denominado cartel de los fabricantes de camiones.

Tampoco procede la admisión de las Sentencias dictadas por el Tribunal Regional de Düsseldorf de 6 de marzo de 2019, o la del Tribunal Regional de Mannhein de 24 de abril de 2019 y sus correspondientes traducciones, pues sin perjuicio del interés que puedan tener dichos pronunciamientos, la sala debe enjuiciar el caso concreto que se somete a su consideración con arreglo a las alegaciones que se han vertido en este particular proceso judicial y la prueba aportada al mismo. Ninguna de las resoluciones unidas al recurso de apelación son “condicionantes o decisivas” para resolver este procedimiento, en los términos que resulta del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  (destacado añadido).

En ese caso, AB VOLVO & RENAULT Trucks pretendía servirse, como apoyo en su recurso de las sentencias desestimatorias del LG Mannhein de 24/4/19, 14 O 117/18 (demanda interpuesta contra una filial de la infractora) y del OLG Dusseldorf de 6/3/19, VI-U (Kart) 15/18 (esta última dictada en apelación, confirmando la previa desestimatoria de LG Dortmund de 1/8/18, 8 O 24/17, inter alia porque se interpuso fuera de plazo).

La Audiencia de Valencia confirmó esta postura después para otros recursos de apelación mediante los sucesivos autos de 12/2/20 (MP P Martorell, AB VOLVO & RENAULT Trucks v. Talleres Navales Valencia SL, rec. 1564/19 en FD2º) y de la misma fecha (MP P Martorell, Tecnimetal Europa SL v. CNH Industrial NV & FIAT CHRYSLER Automobiles NV, rec. 1880/19 en FD1º) y en el auto de 2/3/20 (Uniserral SAU et al. v. AB VOLVO & RENAULT Trucks, rec 1664/19 FD Único.1). Todos ellos se refieren a la aportación de las mismas sentencias alemanas anteriormente mencionadas y, además, a la sentencia del BGH de 11/12/18, cártel del ferrocarril I (KZR 26/17) y también -esta vez aportada por el demandante- a la sentencia del OLG Stuttgart de 4/4/19, 2 U 101/18 (dictada en apelación y confirmando la estimatoria del LG Stuttgart 45 O 1/17).

La respetable postura de la Audiencia provincial de Valencia de rechazar la aportación de las sentencias alemanas, en la que destacan las consideraciones de que

la sala debe enjuiciar el caso concreto que se somete a su consideración con arreglo a las alegaciones que se han vertido en este particular proceso judicial y la prueba aportada al mismo”, sin que “las resoluciones unidas al recurso de apelación son ‘condicionantes o decisivas’ para resolver este procedimiento, en los términos que resulta del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

casa mal con el uso y la relevancia que la Audiencia ha dado después a las sentencias y a los procesos alemanes. Quizás por ello, en el auto de 20/2/20 (EVB v. AB VOLVO & RENAULT Trucks, rec. 1575/19, confirmado después mediante auto de 3/3/20) se introduce una matización relevante:

ni siquiera en lo que concierne al pronunciamiento dictados con fecha posterior por distintos juzgados y Tribunales Alemanes, sin perjuicio de tener por efectuadas las menciones realizadas que podra?n ser tenidas en cuenta, en su caso (FDF2ª in fine, destacado añadido).

A pesar de rechazar su aportación como pruebas, al valorar críticamente el informe presentado por la parte actora las sentencias de la Audiencia provincial de Valencia realizan un breve resumen de los fallos de los tribunales alemanes [FD8.4 (erróneamente 8.3) de la sentencia de 16/12/19 (A. G.R. v. FIAT CHRYSLER Automobiles NV & CNH Industrial NV, MP: P Martorell, ECLI:ES:APV:2019:4152); FD 9.4 (erróneamente 10.3) de la sentencia de 16/12/19 (Manipulados Guerrero v. FIAT CHRYSLER Automobiles NV & CNH Industrial NV, MP: P Martorell, ECLI:ES:APV:2019:4151). Así, censurando la aproximación estadística del pseudo-informe pericial aportado por la parte actora, afirma (respectivamente, 9.3 y 10):

“Que otro método es posible y que además puede estar dentro de los recomendados por la Guía de la Comisión resulta no sólo del contrainforme aportado, sino de la simple descripción de datos que extraemos de la documental aportada al proceso, de la que se desprende que en alguno de los procedimiento seguidos en Alemania se han utilizado métodos comparativos, con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, sensiblemente inferiores (horquilla entre el 4, 76% y el 9%, remitiendo a los perjudicados a la obtención de informe pericial en los casos en que pidieron a tanto alzado o porcentajes del 15%, por remisión a estudios estadísticos, que no convencieron a los jueces alemanes). “

 “En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. En tales procesos, la parte se apoyo? en un método de cuantificación (comparativo) aceptado por los tribunales. No es el caso que nos ocupa, en el que el procedimiento estadístico se ha considerado inadecuado a la finalidad perseguida. Como no procede la equiparación, la consecuencia es la fijación de una cantidad inferior a las máximas identificadas en esos procesos, que utilizamos como mero criterio orientativo, dado que el cártel ha desplegado sus efectos en todo el espacio económico europeo. Ello nos sitúa en el rango del 5%, fijado en la resolución apelada”.

Este mismo criterio se repite después en la sentencia de 23/01/20 (MP: P Martorell, Llacer y Navarro S.L. v. AB VOLVO & RENAULT Trucks SAS, rec. 1147/19) en la que, tras justificar la incorporación al expediente de la jurisprudencia alemana -en contra de lo que había sostenido en el citado auto de 1/10/19 (FDº7.4 […] “La incorporación al expediente de tales pronunciamientos sirve para verificar la existencia de procedimientos de reclamación de daños y perjuicios contra los fabricantes de camiones destinatarios de la Decisión de la Comisión, en las que se ha estimado la reclamación de adquirentes de camiones (con sustento en la aportación de la correspondiente factura de compra), apreciado el efecto de los acuerdos colusorios en el mercado y el carácter vinculante de la Decisión de la Comisión. También la existencia de supuestos en los que la acción no ha prosperado“) realiza un resumen más extenso de alguna jurisprudencia menor alemana (respecto al contenido en sus sentencias de 16/12/19 y de 20/12/19, se incorporan los vínculos a las decisiones originales):

1.- En el primero de los casos (18 O 21/17), el demandante alego? que podía reclamar el 7% del precio de compra, más el 5% por encima de la tasa base en concepto de intereses desde la fecha en que se produjo el daño. Y sustento? su solicitud en el estudio OXERA, en relación al método comparativo que se describe en el párrafo 6 de los antecedentes fácticos de la sentencia. Con arreglo a tales criterios cuantifico? el daño en 3.346 euros más intereses.

2.- En el asunto 18 O 23/17, el demandante alegó que podía reclamar el 8% del precio de la compra, con sustento en el método comparativo que se describe en el párrafo 6 de los antecedentes de la resolución. Pidió intereses a una tasa del 8% por encima de la tasa base del BCE. Cuantifico? el daño (principal) en 5.672 euros.

3.- En el tercer caso (en la que el demandante era una corporación pública y la fecha de la resolución es de 18 de diciembre de 2017) [18 O 8/17] se postulo? una indemnización de 335.055,76 euros (reclamación a tanto alzado del 15% del importe del contrato, con sustento en una cláusula contractual que tenía por objeto cubrir daños por acuerdos restrictivos), más intereses a una tasa de 9 puntos porcentuales por encima de la tasa base. El Tribunal – parágrafo 95 – considero? que el daño no podía establecerse de manera concluyente en su decisión.

4.- En el asunto 45 O 1/17 ventilado ante la Corte de Stuttgart, el demandante había adquirido 12 vehículos en un período comprendido entre noviembre de 1998 y octubre de 2011. Pedía 2.810.820,90 euros más intereses a una tasa del 5% por encima de la tasa de interés base. Se reconoce el derecho del demandante a la reclamación de daños y perjuicios, si bien, en lo que concierne a la determinación de la cuantía considera insuficiente lo aportado por el solicitante y señala que para determinar la cantidad exacta del daño se debe obtener la opinión de un experto.

5.- De la resolución de la Corte de Hanover de 15 de octubre de 2018 [18 O 19/17], se desprende que el solicitante (transporte agrícola) cuantifico? inicialmente su reclamación por daños y perjuicios en un 8% del precio neto de compra del camión adquirido en 2006 (método comparativo que se describe en el parágrafo 9). Se dice, a continuación que sobre la base del precio de compra neto de 74.000 euros, calculo? inicialmente una pérdida de cártel de 3526,56, lo que representaba un porcentaje de pérdida del 4,76%. Posteriormente, modifico? su pretensión (con arreglo a un informe de expertos) para cuantificar el perjuicio por cártel en 5.231,76 euros (s.e.u.o. es el 7,06% del precio de compra).

6.- En el último de los asuntos contemplados en el bloque de resoluciones alemanas aportadas (Stuttgart) el solicitante era adquirente de 4 camiones [45 O 6/17]. Reclamo? un monto de 59.458,50 euros correspondiente al 15% del precio de compra de los camiones, más intereses de 9 puntos porcentuales por encima del tipo de interés básico que pedía desde el 21 de diciembre de 2016 (los camiones se adquirieron en 2004 y 2005). Baso? su reclamación en el estudio titulado “Cuantificación de los daños antimonopolio” (2009). El Tribunal no estimo? adecuada la cuantificación del daño fijado en el 15% con sustento en los resultados de la Comisión Europea (se refiere a los estudios que resultan de la Guía) y apunta que se debe obtener un importe pericial para determinar la cantidad exacta del daño.

Y añadimos, a continuación, los datos que resultan de los documentos 6 a 8 de la contestación a la demanda, relativos a las resoluciones de Audiencia Territorial de Hannover de 28 de mayo de 2018 y de la Audiencia Territorial de Berlín de 26 de junio de 2018, desestimatorias (folios 254 y siguientes del tomo tercero del expediente).

La primera – relativa al asunto 18 O 17/17– se refiere a la adquisición en 2006 de una unidad tractora DAF por un precio neto de 75.000 € netos (87.000 € brutos). El solicitante estimo? los daños y perjuicios sufridos en un 7% del precio de compra neto por referencia al estudio OXERA de 2009, reclamando un importe de 5231,76 €. La sentencia desestimo? la demanda (se aprecio? la falta de legitimación pasiva de una de las demandadas porque no se constato? su participación en los comportamientos sancionados por la Comisión Europea). Y respecto de la primera de las demandadas no se pudo concluir que en el proceso de contratación se hubiera visto afectado por las acciones del cártel, con arreglo a la normativa alemana, al haberse verificado la adquisición a través de un comercializador intermediario no vinculado societariamente a DAF.

En la segunda de las resoluciones – asunto 16 0 117/17 Kart-, la demandante – dedicada a la fabricación de pallets de plástico – alego? la adquisición en 2008 de cinco camiones DAF, con un valor de adquisición cada uno de ellos de 83.500 euros netos (99.365 brutos) mediante contrato de arrendamiento con opción de compra, El perjuicio alegado por la actora como consecuencia del cártel, sería “según los expertos o especialistas” del 15%, cuantificando en 54.456,55 euros el daño, al que añadía intereses al tipo base más 8 puntos. La sentencia desestimo? la pretensión indemnizatoria porque la adquisición había operado a través de una sociedad financiera vinculada a DAF pero independiente de ella, y que sólo podía estar afectada de forma indirecta por las acciones del cártel. La Sentencia no entro? a valorar ni la eventual cuantificación del daño, ni el eventual “passing on”, ni el derecho a los intereses reclamados por la sociedad actora.”

Tras todo lo anterior la Audiencia afirma que -en sus sentencias de 16 y 20 de 12/19, como en la actual-

la confirmación del porcentaje del 5% no respondía a una decisión caprichosa o arbitraria de la Sala, sino al respeto de la facultad discrecional del órgano de instancia de cuantificar el daño (FD9º de la sentencia de 23/1/20, subrayado añadido).

El baile de cifras alemanas es mareante, y es cuestionable la oportunidad y el valor que les otorga la Audiencia. En efecto, no se entiende la fuerza que debe darse a las peticiones de ocho demandantes en Alemania para resolver las demandas interpuestas en España. Además, la Audiencia confiere valor a tres de las demandas referidas cuando éstas han sido desestimadas (18 O 21/17; 18 O 17/17 y 16 O 117/17 Kart).

Si se examinasen las 58 sentencias que se han dictado ya en Alemania en procesos de reclamación de daños causados por el cártel de los camiones, la cuestión se complicaría todavía más. Como ya se ha indicado antes, las sentencias alemanas son meramente declarativas y las peticiones que pueden hacer los actores se hacen sólo con carácter subsidiario, para asegurar el recurso frente a una hipotética ulterior condena a los fabricantes al pago de indemnizaciones más bajas de las mencionadas en la demanda.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia dan valor a lo que las partes solicitaban en los procesos alemanes, con los problemas que plantea utilizar lo que las partes solicitan como “baremo” en el fundamento de su decisión (sin que exista todavía un fallo sobre el sobreprecio en Alemania).

En primer lugar, como ya se ha indicado, se confiere valor al sobreprecio que eventual e hipotéticamente se habría cargado por el cártel en Alemania (lo que no será verdad hasta que los tribunales alemanes se pronuncien sobre la cuantía de la indemnización ex art. 287 ZPO).

En segundo lugar, la referencia al quantum indemnizatorio del cártel en Alemania para resolver las demandas en España es discutible. En efecto, si algo demuestran las contestaciones a la demanda y los informes contra-periciales de las demandadas en los litigios en España es que las prácticas de fijación de los precios y los descuentos concedidos por los fabricantes variaron en los distintos países (incluso la propia Decisión AT.39824 de la Comisión también contiene alguna referencia al particular, cuando alude -por ejemplo, a que los precios eran demasiado bajos en Francia, ¶53). En principio, parece bastante probable que el sobrecoste del cártel en Alemania fuera distinto -seguramente más bajo que en España-, pero esto no deja de ser una anécdota.

En tercer lugar, al fundar el cálculo del daño indemnizable en la cuantía reclamada en la petición de las víctimas del cártel (ad quod damnum) se corre el riesgo de caer en el sesgo de asimilar y ajustar la indemnización a lo que las partes solicitan. Se trata de un sesgo cognitivo inconsciente, conectado al anclamiento judicial (sobre el que hablamos en “Aportación de sentencias como prueba en los litigios de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones II: precedentes judiciales” Almacén de Derecho 18/3/20), conforme al cual cuanto más se le pide al juez más suele concederse (véase G B Chapman & B H Bornstein “The More You Ask For, the More You Get: Anchoring in Personal Injury Verdicts” Applied Cognitive Psychology 10 (1996) 519-540). Aunque con carácter general este sesgo sea inevitable, sin que pueda criticarse a los tribunales por ello, la particularidad del caso es que la asimilación y el ajuste no se hace a la petición del demandante en España, sino que se refiere al ad quod damnun en Alemania con la singularidad de que el demandante allí establece esa cuantía como “cifra de reserva”, en muchos casos al tanto alzado, sin que se haya realizado una cuantificación del daño en el caso concreto (precisamente por eso la sentencia es sólo declarativa)

En cuarto lugar, de poco sirve la referencia anecdótica a ocho de las primeras sentencias alemanas dictadas sobre las demandas de daños causados por el cártel de camiones, cuando luego se han dictado ya -al menos- otras cincuenta. Es cierto que las examinadas por la Audiencia dicen lo que dicen, pero hay otras cincuenta sentencias de primera instancia (y, al menos, otras cinco de apelación), en las que se mencionan otras magnitudes (véase, por ejemplo, la sentencia estimatoria de una reclamación de daños por la adquisición de 90 camiones cartelizados en la que el demandante refiere un sobreprecio del 15% de LG Stuttgart de 21/12/18, 45 O 10/17 ). Mientras que las sentencias referidas se refieren a las primeras demandas interpuestas, tres de ellas  son desestimatorias, todas ellas respecto de pocos camiones (no más de doce), y en algunas de ellas el reclamante es una entidad local (18 O 8/17).

Es posible preguntarse si un sobreprecio del 5% es acertado o no, pero desde luego este porcentaje se confirma mejor si se acude al informe OXERA y la Guía de la Comisión sobre la cuantificación de daños (aunque es verdad que ambos utilizan como fuente los trabajos del profesor J M Connor, que junto con el profesor F Smuda, son las principales “fuentes de inspiración” del pseudo-informe pericial del demandante en los casos resueltos por la Audiencia de Valencia hasta la fecha). Paradójicamente, también son muchas las sentencias alemanas en las que se incluye la referencia al informe OXERA por el demandante.

El informe OXERA es también una de las referencias seguidas por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec. 1ª) de 28/2/20 (MP: JJ Pérez)  para calcular un 5% de sobrecoste (apdo. 54.a, rec. 982/19, contra sentencia del juzgado mercantil nº 1 de Pontevedra, M Marquina, Transportes Gallegos Petroquímicos, SL v. MAN Truck & Bus AG) y por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) a la hora de estimar en el 20% el sobreprecio causado por el cártel de los sobres [apdo. 75 de las sentencias de 10/1/20 (MP: L Rodríguez, Cortefiel v. ADVEO et al., ES:APB:2020:59 ) y de 10/1/20 (MP: JMª Ribelles, Misiones salesianas v. ADVEO et al, ES:APB:2020:58); apdo. 68 de las sentencias de 10/1/20 (MP JMª Ribelles, CIFDSA v. ADVEO et al., ES:APB:2020:201), de 13/1/20 (MP JMª Fernández, Bankoa v. ADVEO et al., ES:APB:2020:698) y de 13/1/20 (MP: JMª Fernández, Manos Unidas v. ADVEO et al.,  ES:APB:2020:185; apdo. 74 de la sentencia de 13/1/20 (MP: JF Garnica, Grupo Planeta v. ADVEO et al., ES:APB:2020:60) y apdo. 59 de la sentencia de 13/1/20 (MP: JF Garnica, Mutua Madrileña v. ADVEO et al., ES:APB:2020:186 y de 13/1/20 (MP M Cervera, Caixa Ontinyent v. ADVEO et al, ES:APB:2020:184)].


Foto: Alfonso Vila Francés

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