Por Jesús Alfaro Águila-Real

Nota a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:2856

Introducción

Es casi un lugar común afirmar que en las relaciones trilaterales, lo normal es que haya un sinvergüenza y dos inocentes y sea tarea del Derecho decidir quién, de los dos inocentes, sufre las consecuencias de la conducta del sinvergüenza. Como los humanos somos seres “ultramorales” por mor de ultrasociales, no es de extrañar que el criterio para atribuir las consecuencias negativas de la conducta de un indecente o de los azares de la vida esté cargado de valoraciones morales también cuando se examinan las normas jurídicas que regulan tales consecuencias. Los jueces examinan la conducta de cada uno de los dos “inocentes” y tienden a decidir en contra del que se hubiera comportado inmoralmente. Y si la conducta de ambos es intachable, entonces priman los criterios generales de distribución de riesgos (quién creó el riesgo de la actuación indecente del tercero –“vete a buscar tu confianza allá donde la pusiste”-; quién se benefició de su conducta –ubi commodum ibi et incommodum-; quién tenía la carga de controlar la conducta del tercero; quién se comportó de forma diligente  etc).

Los hechos

Se discute la validez de una hipoteca constituida por un apoderado (en adelante, el apoderado) en garantía de un préstamo personal concedido ¡al apoderado!. El caso tiene dos particularidades: una, que la hipoteca no se constituyó en garantía del préstamo otorgado al adquirente de una vivienda para pagar el precio de compra de la misma, como es habitual, sino en garantía de un préstamo personal concedido al apoderado. La segunda es que el poder tenía una antigüedad de 17 años y la poderdante era una señora (en adelante, la señora) que lo había otorgado en su momento, para permitir la contratación de un típico préstamo hipotecario pero cuya utilización fue innecesaria porque “ese préstamo hipotecario para financiar la vivienda lo concertó personalmente la propietaria”. Y la bomba:

“Poco después de otorgar el poder, terminó la relación sentimental que había existido entre las partes, sin que tuvieran más contacto”.

Las sentencias de instancia

Como adelantamos, “el apoderado está en rebeldía” y el litigio se entabla entre la poderdante perjudicada por la constitución de la hipoteca sobre su inmueble por el apoderado y el tercero “que le concedió el préstamo y a cuyo favor se constituyó la garantía”. Es éste – no es un banco, lo cual ya nos da pistas acerca de la probabilidad de que los jueces anulen la hipoteca – el que recurre en casación porque “las sentencias de instancia han declarado nula” la hipoteca.

El razonamiento del Supremo 

Aunque el tercero que dio el préstamo lo discute, los tribunales consideran indubitado que el poder se había extinguido cuando se utilizó. De modo que la cuestión litigiosa se centra en los efectos de tal extinción respecto del tercero al que, obviamente, (¿cómo podía saber la señora frente a quién se habría de utilizar el poder?) no se comunica expresamente la misma. ¿Debería el tercero haber desconfiado de la vigencia del poder?

El Supremo centra la cuestión en la interpretación del art. 1738 CC. Recordemos la entrada de José María Miquel que publicamos en el blog hace más de cuatro años (provocada por esta sentencia que habíamos reseñado poco antes). Decía entonces el profesor de la UAM que la referencia a la “buena fe” del in fine de ese precepto es a la del mandatario, no a la del tercero, de modo que la mala fe del mandatario (que sabe que le ha sido revocado el poder o que sabe de la muerte del mandante y, no obstante, actúa valiéndose del mismo para obligar al poderdante con el tercero) perjudica al tercero, no al poderdante.

Si el mandatario es de mala fe, el tercero queda protegido por la responsabilidad del mandatario, no por la vinculación del mandante.Si el mandatario es de mala fe, el tercero puede exigirle que cumpla el contrato. Por consiguiente, el tercero siempre tiene acción contractual. La protección del tercero de buena fe tiene lugar bien a costa del mandante, si el mandatario es de buena fe, bien a costa del mandatario, si este es de mala fe… La autonomía privada implica que cada cual puede regular sus intereses, pero no los de los demás. No cabe hablar de autorresponsabilidad cuando el mandato se ha extinguido por la muerte del mandante.

Véase como Miquel tiene en cuenta la sede del art. 1738 CC: el contrato de mandato. En el caso, es obvio que el apoderado carecía de mandato. Si, en su momento, el poder se otorgó para que el apoderado celebrara un negocio jurídico concreto por cuenta y en nombre de la señora, es evidente que tal mandato se había extinguido en el mismo momento que fue la propia señora la que contrató el préstamo hipotecario. Por tanto, estamos ante un poder cuya causa – razón para su otorgamiento – se había extinguido.

Pues bien, veamos qué dice el Supremo. Lo primero que llama la atención es que cita los artículos de la regulación del mandato pero habla siempre de “poder”.

Lo realizado (por el apoderado) tras la extinción del poder es nulo ( art. 1259 CC ), no vincula al representado (mandante, art. 1727 CC ), y frente al tercero es responsable el representante (mandatario, art. 1725 CC ).

A continuación, parece sumarse a la tesis expuesta por Miquel:

El art. 1738 CC protege al representante cuando actúa desconociendo la extinción del poder y, en tal caso, afirma la continuidad de la relación representativa frente a los terceros de buena fe. Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato

Parece bastante evidente que el apoderado era de mala fe:

En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC.

Sin embargo, el Supremo no se conforma con excluir la aplicabilidad del art. 1738 CC. Como hemos visto al citar a Miquel, lo que el art. 1738 CC no resuelve es si el tercero que contrata con un mandatario que le exhibe un poder puede considerar vinculado al que otorgó ese poder. Es decir, y como planteábamos al comienzo de esta entrada, a quién de las dos partes “inocentes” ha de protegerse. Porque Miquel se refiere al caso de la muerte del mandante para excluir que quede vinculado – el muerto, esto es, sus herederos – por lo hecho por el mandatario con terceros tras la muerte. En tal caso, como bien dice Miquel, “no cabe hablar de autorresponsabilidad” porque el muerto, obviamente, está muerto.

Pero, en ese caso, si el mandatario es de buena fe (ignora que el mandante ha muerto y, por tanto, que ha quedado revocado el mandato), la herencia queda vinculada con el tercero. Pero ¿ha de ser la misma la solución – remitir al tercero a la responsabilidad del mandatario si éste es de mala fe – cuando la creación de la apariencia en la que confió el tercero es imputable al mandante – que no retiró el poder de “circulación” ni lo otorgó con las limitaciones convenientes para que no pudiera ser utilizado indebidamente por el mandatario –?

Como dijo Pantaleón citando el art. 1734 a contrario (“cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”)

de la norma del artículo 1.734 CC se deduce sin duda que, en nuestro Derecho, el mero hecho de que el mandante haya apoderado al mandatario para celebrar un contrato como el que mandatario celebró con el tercero no genera una apariencia imputable o reprochable al mandante poderdante, que justifique en todo caso el sacrificio de éste en aras de la protección del tercero [a título oneroso y] que confió de buena fe en la subsistencia del mandato y el poder. Y cabe deducir lo mismo de la norma del artículo 1.738 CC, bien que dejando a salvo la consecuencia, a favor del tercero de buena fe, de la justa protección del mandatario de buena fe que dicho precepto contempla.

(la)… protección de “los terceros” frente a “los primeros” exigirá también que “los primeros” hayan hecho o dejado de hacer algo que justifique su sacrificio en aras de la protección de “los terceros”: esto es, que la creación de la situación de apariencia en la que “el tercero” haya confiado de buena fe le sea imputable o reprochable a “el primero”,

El Supremo, reiterando la doctrina fijada en sentencias anteriores, dice

Pero además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da. Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría.

Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado.

Por lo demás, el Supremo no tiene dudas acerca de la mala fe del apoderado. Lo discute bajo la aplicabilidad del art. 1735 CC al caso

contra lo que dice el recurrente, el efecto que persigue la revocación es que el representado no siga vinculado por la actuación del representante y se alcanza también cuando se considera probado que el representante la conoció o pudo conocerla con una diligencia que las circunstancias del caso concreto demanden. Y en el presente supuesto litigioso, tal y como ha quedado recogido en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia de primera instancia, considera probado que el representante, Sr. Luis Manuel , conocía y sabía que no podía usar el poder pasados diecisiete años desde la pérdida de relación con la apoderada. El recurrente también menciona su propia falta de conocimiento de la revocación, que es una cuestión que es tenida en cuenta en el art. 1734 CC cuando establece la carga del representado de notificar a los terceros la revocación del poder dado para contratar con determinadas personas, lo que no ocurre en el presente caso.

Coda

He dicho antes que el prestamista y recurrente no era un banco. A la vista de lo antiguo del poder, es improbable que un banco hubiera concedido un préstamo personal con garantía hipotecaria de un inmueble propiedad de un tercero sin que el tercero propietario del inmueble comparezca. Sorprende que el notario y el registrador no dijeran nada. Y, no, estos casos no justifican crear un registro de poderes ni ampliar los existentes. Son casos muy escasos y no justifican imponer una carga a todos los que otorgan un poder. Más bien deberían funcionar adecuadamente los mecanismos en vigor que parecen haber fallado en este caso como para que hayamos llegado al Supremo. ¿Advirtió el notario a la señora que otorgó el poder en 1991 de la conveniencia de limitar temporalmente la vigencia del mismo?


Imagen: boceto para el libro de Job de Guillermo Alfaro y @thefromthetree

Share This