Por Jesús Alfaro Águila-Real

Un objetivo sin un plan no es más que un deseo

Antoine de Saint-Exupery

 

Puesta en común y fin común

Estas páginas están dedicadas a argumentar que, quizá, la concepción de la sociedad como un contrato de “fin común” ha distorsionado la comprensión del contrato de sociedad. No es que sea errónea, pero creo que es preferible definir la sociedad como contrato de puesta en común, ateniéndonos a la literalidad del artículo 1665 CC. Dice en su nueva redacción el § 705 BGB (1) alemán que

“La sociedad se constituirá mediante la celebración de un contrato de sociedad por el cual los socios se obligan a promover la consecución de un fin común en la forma determinada en el contrato”.

 (1) Die Gesellschaft wird durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichtet, in dem sich die Gesellschafter verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern.

Los equivalentes españoles son el artículo 1665 CC:

“La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”

y el artículo 116 C de c

“por el (contrato de compañía) dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro…”

Si uno compara la definición alemana con la contenida en el artículo 1665 CC y con el artículo 116 C de c., lo que deduce inmediatamente es que el derecho alemán tiene una concepción mucho más ‘abstracta’ del contrato de sociedad que el derecho español. En el derecho alemán, el núcleo del concepto se encuentra en el ‘fin común’. Los socios se obligan a promover el logro del objetivo o fin común. En el derecho español, la causa del contrato se expresa por el legislador de una forma mucho más concreta. El contrato de sociedad sirve, igual que en el derecho alemán, para que los socios establezcan un vínculo jurídico que les facilite la consecución de objetivos comunes, pero la cooperación, esto es, la ‘contribución’ – Förderung – de los socios al fin común es mucho más concreta en el derecho español. Los socios se obligan a promoverlo ‘poniendo en común’ bienes, derechos o industria lo que significa que realizarán una prestación patrimonial en el sentido del artículo 1088 CC (‘dar, hacer o no hacer algo’).

Si unimos estas dos observaciones, se comprende que el socio, de acuerdo con los artículos 1665 CC y 116 C de c, no se obliga a promover la consecución del fin común en abstracto. Se obliga a hacerlo poniendo en común determinados bienes o derechos (dar) o servicios (hacer/no hacer). Más allá de la puesta en común, o sea, del ‘desembolso’, los socios solo están obligados a dar, hacer o no hacer lo que diga el contrato de sociedad y lo que exija la buena fe (artículo 1258 CC). En lo que sigue, trataré de explicar que esta diferencia es relevante y que la definición española es más útil que la alemana ya que delimita mejor las relaciones jurídico-obligatorias patrimoniales respecto de las meras relaciones sociales de cooperación.

Poner en común significa, en el contrato de sociedad, lo que poner a disposición significa en un contrato de intercambio. El contenido de la obligación de puesta a disposición en la compraventa es bien conocido (v., arts. 333, 337, 338 y 339 C de c). El deudor ha de hacer todo lo que sea adecuado y necesario para que el acreedor de la prestación pueda extraer la utilidad por la que ha realizado su propia (contra) prestación en el caso de los contratos con obligaciones recíprocas. En el contrato de sociedad, la relación jurídica se establece entre el socio – deudor – y todos los demás socios concebidos unitariamente – la sociedad acreedora – y decir que el socio se obliga a poner a disposición de la sociedad o del conjunto de los socios la aportación prometida equivale a decir que se obliga a poner en común, porque ninguno de los socios, individualmente considerado, es acreedor de su prestación.

De modo que, como explicara Pothier, cuando se celebra un contrato de sociedad y se ejecuta, es decir, los socios desembolsan su aportación, los bienes o derechos puestos en común pasan a ostentarse por todos los socios en copropiedad si se trata de bienes o cosas o en cotitularidad si se trata de derechos o – esto no lo pudo apreciar Pothier – se forma una persona jurídica.

Robert Pothier, Œuvres Completes de Pothier, tomo VII, 1822 Traité du Contrat de Société. Pothier critica a los que dicen que en la sociedad solo se hacen comunes las ganancias, pero no el capital aportado, que permanece en el patrimonio de los socios. «Eso es falso. Si los socios a veces solo ponen en sociedad el uso de ciertas cosas, de las cuales cada uno permanece como propietario separado, también a veces ponen en sociedad las cosas mismas que aportan, y las hacen comunes entre ellos, tanto en propiedad como en uso.» Es decir, que lo ‘puesto en común’ puede ser la propiedad pero también meramente el uso.

En los dos primeros casos, es correcto el brocardo nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit (Nadie deja de ser dueño de su propiedad al formar una sociedad) porque, dice Pothier,

“quien pone una cosa en sociedad no deja de ser completamente propietario de ella, sino solo por una parte que transfiere a su asociado al hacerla común”.

Pothier está pensando en que la estructura real de la sociedad es la copropiedad. Los bienes puestos en común se hacen comunes, esto es, por el contrato de sociedad el caballo aportado por Cayo a la sociedad que ha contraído con Ticio y Sempronia deja de ser propiedad exclusiva de Cayo y pasa a ser copropiedad de Cayo, Ticio y Sempronia o pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad constituida por los tres que, si está dotada de organización (capacidad de obrar), adquiere personalidad jurídica.

V., Jesús Alfaro, Pothier y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, Almacén de Derecho, 2025..

La conclusión es que la puesta en común de recursos (valiosos) pertenecientes a varias personas es el contenido obligatorio del contrato de sociedad y el que explica su régimen jurídico. Los socios son ‘compañeros’, es decir, son aquellos con los que se comparte. El objetivo es obtener las ventajas que se derivan de la puesta en común (los recursos son más valiosos juntos que por separado), es decir, ‘compartir’ las ganancias. Y los socios «se obligan» a poner en común. La personificación de la sociedad es algo más que poner en común. Exige identificar una voluntad de los socios de formar un patrimonio al que ‘pertenezcan’ los bienes que se ponen en común y al que pertenecerán los bienes y derechos que se adquieran en el futuro y las deudas que se contraigan por los individuos que actúen con efectos sobre dicho patrimonio.

¿Qué ocurre con las sociedades internas? El § 705.2 BGB alemán las distingue de las externas diciendo que la sociedad tiene personalidad jurídica si “es la voluntad común de los socios que adquiera derechos y contraiga obligaciones por sí misma y que participe en el tráfico jurídico”. Y que hay sociedad interna cuando el contrato de sociedad se celebra para “estructurar la relación jurídica entre los socios” (“zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander”).

Una sociedad interna en el derecho alemán parece ser, pues, simplemente una estructura organizativa, un conjunto de reglas que los socios se dan para tomar decisiones respecto de los asuntos comunes según la definición de organización que me parece más aceptable (reglas para tomar decisiones en un grupo humano). Se trataría de una sociedad ‘meramente obligatoria’ o, quizá mejor, ‘meramente organizativa’.

En tal caso ¿dónde quedan las sociedades en las que la ejecución de la obligación de ‘poner en común’ genera una comunidad de bienes, esto es, las sociedades en las que los socios devienen copropietarios de los bienes puestos en común? Estas son, también, en derecho alemán y español, sociedades internas pero no puede decirse que se limiten a “estructurar la relación jurídica entre los socios” salvo que la relación jurídica que se “estructura” sea, precisamente, la relación de copropiedad que surge de la puesta en común. Este es el ‘tipo’ normal de sociedad cuya definición quedó fijada en el artículo 1665 CC a partir de la obra de Pothier.

Y sucede que, cuando lo que se pone en común no son bienes sino derechos obligatorios, la puesta en común no da lugar a una relación de copropiedad sino de cotitularidad o titularidad colectiva (todos los socios son acreedores de la prestación de sus servicios prometida por uno de los socios, por ejemplo). Así, cuando un socio pone en común su ‘industria’, esta (obligación de hacer) puede ser solo objeto de un derecho de crédito, no de un derecho real. Pero nada impide considerar que el que aporta el capital y el que aporta su industria ponen en común estos. La puesta en común respeta el carácter patrimonial de las aportaciones.

Esto no tiene nada de especial respecto de la copropiedad porque esta tampoco se forma cuando los socios celebran el contrato de sociedad y se ‘obligan’ a poner en común bienes materiales sino cuando se produce el ‘desembolso’ o entrega (título y modo). Pothier subraya que surgen obligaciones entre los socios entre sí como consecuencia de la celebración del contrato: “Este contrato, al igual que los de venta y arrendamiento, es un contrato consensual, que se forma por el solo consentimiento de las partes contratantes, y que alcanza toda su perfección tan pronto como han acordado aportar algo en común, aunque aún no hayan realizado su aporte.» V., para lo que sigue, también, Max Kaser, Das Geld im Sachenrecht, Archiv für die civilistische Praxis, 1937, resumido en El dinero y el Derecho de Cosas, Derecho Mercantil, 2025

La consecuencia es que es razonable distinguir, dentro de las sociedades internas, aquellas que tienen una estructura real de copropiedad – el modelo general de sociedad de Pothier – sobre cada uno de los bienes puestos en común por los socios, y sociedades internas que son puramente obligatorias porque lo que se se pone en común es un ‘recurso’ o un ‘activo’ que no es susceptible de apropiación, que no puede ser objeto de un derecho real y, por tanto, tampoco de copropiedad. Tal ocurre con las sociedades a las que se aporta trabajo o derechos de crédito.

En definitiva, según este razonamiento, la sociedad es un contrato de puesta en común y es externa – aspecto real – cuando se forma un patrimonio con lo puesto en común al que – aspecto organizativo – se dota por los socios de capacidad de obrar adoptando reglas sobre cómo tomarán decisiones y es igualmente un contrato de puesta en común la sociedad interna cuando la ‘relación jurídica entre los socios’ que se deriva de la ‘puesta en común’ no consiste en la formación de un patrimonio, sino en la formación de una comunidad obligatoria o real (copropiedad) sobre los ‘objetos jurídicos’ puestos en común.

Así las cosas, no tiene nada de extraño que Pothier calificara el contrato de sociedad como “sinalagmático” porque cada socio “se obliga recíprocamente frente a los otros” (Ce contrat est synallagmatique; chacune des parties, par ce contrat, s’oblige réciproquement envers les autres) y que estas obligaciones son recíprocas y recíprocamente condicionadas.  Si la obligación principal del socio es la de ‘poner en común’, se entiende que Pothier diga que los socios se han obligado recíprocamente, frente a los demás, a realizar su aportación. No cabe duda de que cada socio realiza su aportación – se obliga a realizarla – porque los demás también se han obligado y, en este sentido, se obligan recíprocamente. Modernamente decimos que el contrato de sociedad no es sinalagmático porque se ha aceptado que el contrato de sociedad se celebra para perseguir un fin común y la aportación representa la contribución del socio al fin común.

Quizá razonar a partir del fin común en lugar de hacerlo a partir de la puesta en común se basa en un prejuicio: que la sociedad está personificada. El ‘fin común’, como el ‘fin fundacional’, o el ‘fin colectivo’ de una corporación, tiende a la objetivación e induce, inconscientemente, a considerar la sociedad como un sujeto distinto de los socios al que se le ‘entrega’ o ‘transmite’ la aportación. Piénsese en las ofrendas que realizan los fieles a una diosa. La ofrenda es una relación sinalagmática entre el oferente y la diosa de la que el primero espera obtener favores.

Pero, sin prejuicios, esto es, si ponemos el foco en lo inmediato, esto es, en la puesta en común, la calificación del contrato de sociedad como ‘sinalagmático’ no parece disparatada: ‘pongo en común contigo un bien mío porque y para que tú pongas en común conmigo un bien de tu propiedad’.

Casos dudosos de sociedad y puesta en común

Pothier aborda el siguiente caso:

“El propietario de un cierto terreno te lo había enajenado completamente con la condición de que, después de construir en él, le retrocedieras una parte de ese terreno construido” y nos cuenta que Juliano se “pregunta qué tipo de contrato encierra esta convención. Él dice que no es un contrato de sociedad, porque el propietario te había enajenado completamente ese terreno, y que nadie deja de ser dueño de su propiedad al formar una sociedad; es decir, que sería un contrato de sociedad “si el terreno no te hubiera sido enajenado más que en parte.»

O sea, que se trataba de un contrato de permuta de terreno por construcción y no de un contrato de sociedad. Este ejemplo prueba la centralidad de la ‘puesta en común’ de recursos – cosas valiosas – en el contrato de sociedad y su utilidad para distinguir la sociedad de otros contratos en los que, como el caso de Juliano, no hay ‘puesta en común’ sino intercambio.

V., para lo que sigue, Karsten Schmidt: Ein neues Zuhause für das Recht der Personengesellschaften, ZHR 185 (2021), 16, resumido en Jesús Alfaro, «Hay sociedades externas y sociedades internas. Tertium non datur», Derecho Mercantil, 2024.

Karsten Schmidt pone algunos ejemplos – clásicos – en los que la personalidad jurídica de una sociedad se discute pero no se duda de la existencia de una sociedad. El equipo de regatas que pretende participar en competiciones: “nada impide a los miembros del equipo ser copropietarios del barco con el que regatean y repartir costes, gastos, riesgos y oportunidades de acuerdo con las reglas del contrato de sociedad” (v., art. 392.2 CC). También pueden acordar que el barco sea propiedad de uno de los miembros del equipo y que esta propiedad sea fiduciaria (“en confianza”), esto es, por cuenta de todos. Pero en ninguno de ambos casos – aunque el equipo tenga un nombre “Regatistas de la Bahía de Cádiz” – estamos ante una persona jurídica o sociedad externa. Dice Schmidt: “jurídico-realmente, no hay un patrimonio de la sociedad de personas en ninguno de ambos casos”.

No se forma un patrimonio separado del patrimonio individual de los regatistas pero la situación jurídico-real ha cambiado como consecuencia de la celebración – y ejecución – del contrato de sociedad, como decía Pothier. Si el barco de regatas ha sido construido y costeado con las aportaciones de los regatistas, es obvio que todos ellos devienen copropietarios del barco y que dicha copropiedad resulta de la celebración y ejecución del contrato de sociedad. Ese contrato de sociedad encaja perfectamente en el artículo 1665 CC. Los regatistas – socios ponen en común dinero para sufragar la construcción del barco y obtener de éste la ‘ventaja societaria’ (explotar el barco para participar en regatas). Es posible distinguir, en el plano real, una situación de copropiedad generada por haber encargado y financiado la construcción del barco de modo conjunto y el plano obligatorio u organizativo: las reglas que los regatistas se han dado para ‘gobernar’ su condición de copropietarios del barco.

Vamos ahora con el ejemplo de Altmeppen que narra Karsten Schmidt: «Erika y Monika adquieren el semental árabe Acatenango para montarlo alternativamente y reducir a la mitad los costes». Es un contrato de sociedad y hay un “activo conjunto”. Hay una sociedad civil independientemente de la voluntad de Erika y Monika de participar conjuntamente en el tráfico. Karsten Schmidt explica que la voluntad de Erika y Monika que se desprende del acuerdo alcanzado es someter la propiedad del caballo al régimen del contrato de sociedad y excluir la aplicación de las reglas de la copropiedad. P. ej., la celebración de un contrato de sociedad entre ambas impide el ejercicio de la actio communi dividundo por parte de cualquiera de ellas (habrá de estarse a la duración de la sociedad pactada) e impide, igualmente, que Erika pueda disponer individualmente de su cuota de propiedad sobre el caballo (el ejercicio de ese derecho ha quedado limitado por el pacto societario). Del mismo modo que en el caso anterior, hay puesta en común – de los recursos para comprar el caballo – y hay regulación de la relación entre ambas como copropietarias. En realidad, el contrato de sociedad entre Erika y Monika es ese al que se refiere el artículo 392 II CC cuando dice que «a falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título». Quiere decir «a falta de» un contrato de sociedad entre los comuneros del que haya surgido la copropiedad.

Meissel cuenta que en Egipto se encontró un documento que recogía un contrato de sociedad celebrado entre un socio capitalista y un socio de industria que tenía por objeto el transporte de viajeros comerciales desde y al “Gran Oasis” en los años 319 y 320 de nuestra era. La duración del contrato de sociedad no estaba pactada pero su carácter anual estaba fuera de toda duda porque era lo usual. En el papiro se incluye una regla sobre el reparto de ganancia: una vez recuperado por el socio capitalista lo aportado, las ganancias se reparten a medias entre este y el socio industrial.

El reparto igualitario – dice Meissel – era la regla por defecto. Se admitía la atribución a un tercero de la función de distribuir las ganancias entre los socios pero, a través de la actio pro socio, el socio descontento podía impugnarla si el tercero no había actuado con arbitrium boni viri, esto es, conforme a equidad. Franz-Stefan Meissel, Id quod actum est beim römischen Gesellschaftsvertrag, Fs Herbert Hausmaninger, 2006, 177-193. El Código civil español recoge, 1600 años después, reglas similares (art. 1689 p. ej.). V., también, Jesús Alfaro, El socio industrial y su participación en el capital y en los beneficios, Almacén de Derecho 2016, Decock W. 2012; In Defense of Commercial Capitalism: Lessius, Partnerships and the Contractus Trinus; Max-Planck-Institute for Legal History Research Paper Series. Max-Planck-Institute nr.1 , pp. 1-36 , ISSN 1556-5068; José María Blanch Nougué, Reflexiones acerca de la societas leonina en el Derecho Romano,  Revue internationale des droits de l’antiquité, ISSN 0556-7939, Nº 55, 2008, págs. 83-106; Pía Starace, ‘Partes lucri et damni’ tra ‘societas leonina’ e ‘societas donationis causa’, Teoría e Storia del Diritto Privato, XII, 2020.

En lo que aquí interesa, de nuevo, podemos distinguir entre la puesta en común – en el caso, como en toda commenda, lo que se combina es capital con trabajo, lo que demuestra que los bienes o derechos puestos en común pueden ser heterogéneos – y la organización o ‘gobierno’ de la relación.

La puesta en común crea una situación de cotitularidad y una comunidad de riesgos y beneficios entre los socios

Las dificultades más evidentes tenían que ver con la determinación de las ‘cuotas’ de los socios que aportaban bienes y los que aportaban industria y, en consecuencia, con la participación de unos y otros en las ganancias. Es sobre estas materias sobre las que versan los trabajos más profundos sobre la societas. Los romanos aceptaban que, aunque la regla general es que las aportaciones de los socios al fin común se deben valorar en el momento de celebrar el contrato, cuando se trata de una aportación de industria – trabajo, tal valoración ex ante no es posible y solo puede determinarse su valor a posteriori si se logra el objetivo perseguido al constituir la sociedad. Esto es muy importante. Las dificultades para valorar el trabajo nos ‘persiguen’ a los juristas en el siglo XXI tanto como a los del siglo XVII o en el siglo IV. Pothier utiliza el famoso caso del encargo de venta de unas perlas para explicar la diferencia entre una comisión de venta y la sociedad. El texto del Digesto es el siguiente:

«Si te he dado una perla para vender, con la condición de que si la vendías por diez, me devolvieras diez y si la vendieras por más, te quedaras con el excedente, me parece que, si se hizo con la intención de formar una sociedad, hay una acción pro socio.

Si margarita tibi vendenda dedero, ut si ea decem vendidisses, redderes mihi decem; si pluris, quod excedit tu haberes, mihi videtur, si animo societatis contrahendae id actum sit, pro socio ea actionem.»

Dice Pothier que, en el caso, se reparten las ganancias, solo que de una manera peculiar. No hay una sociedad leonina porque el comerciante se quede sin nada si no logra vender la perla por más de 10 porque si se vende por más de 10, el comerciante obtiene el excedente como ganancia. Pothier no duda de que hay puesta en común porque el acuerdo crea la comunidad de riesgos y ventajas. El servicio que presta el comerciante se ha hecho “común” ya que se ‘pierde’ para los dos si no logra venderla, al menos por diez, y beneficia a los dos si logra vender la perla por más de 10. Y el dueño hace común la oportunidad de ganancia insita en el precio de reventa fijado por él . Naturalmente, lo que el dueño de la perla ha puesto en común no es la propiedad de la perla, sino una opción de venta (el acuerdo equivale a autorizar al comerciante a venderla por, al menos, 10).

Pothier explica que este acuerdo solo es un contrato de sociedad si el comerciante es “un revendedor o un joyero” que recibe “esta parte del precio en consideración a su industria y los cuidados que debe aportar para procurar una venta ventajosa de mis piedras preciosas. Pero si esta persona no es ni revendedor ni joyero, y que sea para gratificarla que le he prometido esta parte en el precio de mis piedras preciosas, que yo podría vender por mí mismo tan ventajosamente como ella, en ese caso la convención encierra una donación y no un contrato de sociedad, porque esta persona no debe recibir esta parte en el precio de la venta debido a los esfuerzos y la industria que aporta a la venta, sino por gratificación (ánimo de liberalidad). Es por eso por lo que el jurisconsulto, en la ley citada anteriormente, deja a examinar cuál fue el espíritu de las partes en esta convención, si se hizo con la intención de formar una sociedad.«

Añade Pothier que, para ser ‘justo’ el acuerdo

“es necesario que el valor del esfuerzo que el revendedor aporta a la sociedad, y que corre el riesgo de perder si las perlas no se venden por más de 10,000 libras, sea equivalente al valor de la expectativa (prix de l’esperance) de la suma por la que puedan ser vendidas”

La puesta en común sin formación de una comunidad de bienes: el caso de la cuadriga

Se encuentra en Digesto 17.2.58; v., para las citas que siguen, Antonio Guarino, La società in Diritto Romano, reimpr. 1988. Lo que sigue lo publiqué en Derecho Mercantil, 2019.

Explica Guarino el caso como sigue:

EGO es dueño de un caballo y llega al acuerdo con TU, dueño de tres caballos, de vender conjuntamente a terceros la cuadriga recibiendo una cuarta parte de las ganancias. Antes de la venta, el caballo de EGO muere” y añade que la opinión de Celso era que “la sociedad se ha extinguido y que los daños derivados de la pérdida del caballo no deben ser soportados también por TU por la razón de que la societas no se celebró entre los dos para formar una cuadriga, sino sólo para venderla”.

Como vimos anteriormente, la regla ‘nadie deja de ser dueño de su propiedad al formar una sociedad’ se explica porque pasa a ser comunero o copropietario. Pero, ¿cuándo pasa el caballo de EGO a ser de propiedad conjunta de EGO y TU? Guarino dice que

«no es concebible que accepto equo meo signifique que la venta (de la cuádriga) debe (y podría) ir precedida, en la intención de las partes, de la transferencia del caballo de EGO a TU: que la frase significa más bien que el caballo haya sido confiado a TU sólo para que lo muestre junto con sus propios caballos, significa que la venta de la cuadriga tendrá que implicar que el comprador tenga el conocimiento y la voluntad de comprar un caballo (de los cuatro) cuyo propietario no es TU, es EGO.»

Es decir, la comunidad de riesgos y ganancias que resulta de la puesta en común no se produce hasta que se celebra la venta de la cuadriga. Y, hasta entonces, el riesgo, esto es, la posibilidad de que la cosa – el caballo – perezca por caso fortuito, es para su dueño y el dueño del caballo muerto es EGO. Por tanto, no se ha constituido una copropiedad sobre los cuatro caballos por la celebración del contrato de sociedad. La formación de una comunidad de bienes sobre los cuatro caballos habría requerido que la voluntad de las partes no fuera, simplemente, la de la venta conjunta, sino la de formar una cuadriga. La venta conjunta no exige la copropiedad de la cuádriga por EGO y TU (Meissel y Kaser). TU estaría vendiendo sus propios bienes – los tres caballos que le pertenecen – y estaría autorizado a vender el cuarto – el caballo de EGO – de manera que el comprador de la cuadriga no adquiriría a non domino, sino a domino y la transmisión de la propiedad del caballo de EGO a TU no es necesaria. A EGO corresponderá la actio pro socio para liquidar su relación con TU y exigirle la parte del precio que le corresponde.

Franz-Stefan Meissel, Id quod actum est beim römischen Gesellschaftsvertrag, Fs Herbert Hausmaninger,  Viena 2006, 177-193

De nuevo, en lo que aquí interesa, no cabe duda de que entre EGO y TU había una sociedad. No hay duda de la puesta en común. Lo que se discute es si la puesta en común había dado lugar a la formación de una comunidad de bienes sobre los cuatro caballos o no. Y lo que dicen los autores es que, como el caballo pereció antes de que TU procediera a la venta, la muerte del caballo extingue la sociedad (por imposibilidad). La copropiedad de EGO y TU sobre los cuatro caballos nunca llega a establecerse porque no era esa la voluntad de los socios. Lo que se pone en común es el precio que se obtiene por la venta de la cuadriga.

Los ejemplos podrían multiplicarse. Hay sociedad  en las cuentas en participación y en la subparticipación porque, en ambos casos, el cuentapartícipe y el gestor (o el socio y el partícipe) se obligan a poner en común sus respectivas prestaciones (art. 249 ss C de C, 1688 CC); en las sociedades de medios lo que se pone en común son los medios – o el dinero para adquirirlos – que van a utilizar los socios y el contrato de sociedad ‘organiza’, esto es, regula el uso derogando las reglas sobre la copropiedad en lo que a los bienes se refiere. Sobre los medios adquiridos para usarlos en común se formará una copropiedad o cotitularidad.

V., Jesús Alfaro, El condominio naval no tiene personalidad jurídica, Derecho Mercantil, 2024; Jesús Alfaro, Las cuentas en participación, Almacén de Derecho, 2017; Francisco León Sanz y Miguel Ferré Moltó, Las cuentas en participación y el concurso, en Garrido/Fugardo (dirs), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, tomo V, Barcelona 2005, p 115 ss., esp., p 124 ss; Xabier Basozabal Arrue, Contrato parciario, InDret 1(2005); Arantza Martínez RDM 275(2010) p 231 ss; Cándido Paz-Ares, La sociedad mercantil: atributos y límites de la personalidad jurídica. Las cuentas en participación, en Uría/Menéndez, Curso de Derecho Mercantil I; Guillermo Caballero, La subparticipación: un caso de sociedad sin personalidad jurídica en el Código Civil, Revista Chilena de Derecho, 49(2022), pp 83-100; Jesús Alfaro, Casos: las sociedades internas de medios, Almacén de Derecho, 2016; Jesús Alfaro, Caso: la sociedad de medios con forma corporativa y personalidad jurídica, Almacén de Derecho, 2022.

En conclusión

  • El contrato de sociedad se define mejor como un contrato de puesta en común que como un contrato de fin común.
  • Si  con lo puesto en común por los socios se forma un patrimonio separado al que los socios quieren imputar los bienes y derechos que adquieran conjuntamente y las deudas que contraigan, la sociedad quedará personificada (artículo 38 CC)
  • Si los socios no quieren formar un patrimonio separado del propio con lo puesto en común pero se ponen en común ‘cosas’ que pueden ser objeto de un derecho real, esto es, bienes, con lo puesto en común se formará, normalmente, una comunidad de bienes o copropiedad sobre cada uno de los bienes puestos en común y el contenido del contrato de sociedad versará sobre el gobierno de tal ‘relación jurídica’. Es una sociedad interna con estructura real de copropiedad. La formación de una comunidad de bienes no se produce necesariamente si no es esa la voluntad de los socios, como demuestran los casos de compra en común.
  • Si lo que se ponen en común no son bienes sino derechos de crédito o servicios (industria), estos pueden pasar a ‘pertenecer’ al patrimonio separado y la persona jurídica se convierte en acreedora del socio de industria. Si los socios no quieren formar con esas aportaciones un patrimonio separado, dado que la copropiedad es un derecho real que solo puede recaer sobre bienes o ‘cosas’, habrá que entender que se forma una situación de cotitularidad, es decir, los demás socios se convierten en acreedores mancomunados del socio deudor de su industria y, en el caso de los derechos de crédito puestos en común, una situación de pluralidad de acreedores.
  • En todo caso, el contrato de sociedad es un contrato de contenido patrimonial. Y esto significa que – en palabras de Pothier – “il faut que ce que chacun des associés apporte à la société soit quelque chose d’appréciable”. Pues solo sobre cosas “apreciables” (v., art. 58 LCS: bienes o derechos ‘susceptibles de valoración económica’) pueden ser objeto de propiedad o de copropiedad en el caso de que sean bienes y de cotitularidad en el caso de que sean derechos.
  • De esta concepción del contrato de sociedad se deduce que también la sociedad interna es un contrato de organización. No solo la sociedad con personalidad jurídica.

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