Por Vera Sopeña

Nota a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de abril de 2017 

El contenido de la sentencia puede resumirse señalando que, según la Audiencia Nacional, las personas físicas, en general, pueden ser sancionadas cuando forman parte de los órganos directivos de la empresa sancionada pero sólo si son representantes legales stricto sensu. La publicación del nombre de la persona física sancionada, no vulnera su derecho a la intimidad.

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) – art. 63.2 – reconoce a la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC) la facultad de imponer multas a los directivos que participan en prácticas restrictivas junto a las que se imponen a las empresas infractoras. Esta posibilidad ya existía en la Ley previgente y se aplicó en algunas ocasiones (sobre todo por el TDC, v., p. ej., los asuntos del Tribunal de Defensa de la Competencia FACONAUTO, Boutiques Pan Asturias o Asentadores de Pescado y el asunto CEOE de la Comisión Nacional de la Competencia.

En su sentencia del 29 de enero de 2015 (ver aquí y aquí) Tribunal Supremo animó a la CNMC a imponer sanciones a los directivos, lo que – parece –  impulsó la aplicación del artículo 63.2 de la LDC. Desde mayo de 2016 comenzaron a adoptarse resoluciones sancionando, no solo a las empresas infractoras, sino también a las personas físicas -directivos y representantes de las empresas- que hubieran participado directamente en la conclusión de los acuerdos anticompetitivos (ver la primera de ellas, Pañales para Adultos). Una de esas resoluciones ha sido revisada por la Audiencia Nacional en un recurso por el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales (Infraestructuras ferroviarias de 30 de junio de 2016 (S/DC/0519/14) . En ella se sancionó a un total de nueve personas físicas, todas ellas “por su participación en las conductas como representante”. 

Según la Resolución, una de estas personas (el presidente de Amurrio) había participado directa y activamente en los acuerdos. Junto con directivos de otras empresas competidoras, había constituido una Unión Temporal de Empresas (UTE) a través de la cual se articularía el acuerdo de reparto de mercado y participó en las reuniones posteriores donde se discutían los concursos y el resultado acordado de los mismos. Por ejemplo, en el expediente se atribuyen al recurrente y directivos de otras dos empresas las siguientes expresiones

“A los desvi?os convencionales se presenta la UTE en conjunto”, 

“La posicio?n de VAE-BWG es ir separados para evitar que el GIF piense que el “contubernio” es total”

“La posicio?n COGIFER es de ir en conjunto y no romper la unidad de precios”

y se detallan las reuniones a las que acudió y los correos electrónicos que intercambió con los directivos o representantes de empresas competidoras (ver página 67 de la Resolución).

Esta participación activa del Presidente de Amurrio en los acuerdos anticompetitivos determinó su imputación en el procedimiento administrativo sancionador. Finalmente se le sanciona

“por su participacio?n en las conductas como representante de AMURRIO, desde febrero de 2008”

y se le impone una muta de 10.450 euros.

Como ya se ha dicho, se recurrió la resolución por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. El Presidente de Amurrio argumentaba que no tenía la representación legal de la empresa y que, por tanto, no podía ser sancionado en virtud del artículo 63.2, so pena de vulnerar el principio de legalidad garantizado por el artículo 25.1 de la Constitución española. La CNMC habría realizado una interpretación extensiva y analógica in malam partem del precepto que se refiere específicamente al “representante legal” y no a otra forma más genérica de representación. Además, consideraba que este artículo exigía que el directivo en cuestión hubiese participado en el acuerdo del consejo de administración o similar donde se hubiese decidido infringir el Derecho de la competencia (y no en el acuerdo anticompetitivo en sí). Por último, entendía que la publicación de su nombre vulneraba su derecho a la intimidad, el honor y la imagen.

La Sentencia de 20 de abril de 2017 analiza a quién se puede sancionar y por qué. También interesan las conclusiones que alcanza en relación la publicación del nombre (y por tanto revelación de la identidad) de la persona física sancionada por infringir el Derecho de la competencia.

En primer lugar, en lo que se refiere al ámbito de aplicación subjetivo del artículo 62.3 LDC, la sentencia declara que son dos los directivos incluidos en dicho precepto: el representante legal de la empresa o una persona que forme parte de los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.

En lo que se refiere al “representante legal” de la empresa, da la razón al recurrente. Sancionar a cualquier persona integrante de la empresa que actúe representándola en una determinada actuación aunque sea como representante voluntario, constituye una interpretación extensiva de una norma sancionadora y, por tanto, proscrita por el principio de legalidad. No es posible en este caso acudir a la doctrina del Derecho Penal en relación con el artículo 31 del Código Penal en supuestos semejables de responsabilidad penal derivada de la actuación punible de una persona jurídica (como decía la CNMC), porque este artículo expresamente contempla un concepto amplio de representante que no se recoge en la LDC.  De modo que cabría sancionar al representante legal y no a los representantes voluntarios. Como es sabido, en principio, los administradores son los representantes legales de las sociedades con personalidad jurídica (art. 233 Ley de Sociedades de Capital)

Apelar al efecto útil del Derecho de la competencia y a la protección del orden público económico como proponía la CNMC, no es suficiente para justificar una interpretación amplia del ámbito subjetivo del tipo por este concepto.

Pero el art. 63.2 LDC no permite sólo sancionar a los representantes legales, sino también a

«las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión»

 y, respecto de estos últimos, la Audiencia Nacional considera que, a falta de una definición normativa de lo que debe entenderse por “órgano directivo”, cualquier persona que pueda adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan la actuación de una persona jurídica, puede ser sancionada en virtud del artículo 63.2, como integrante de su órgano directivo.

“En efecto, y a diferencia de lo que sucede con el representante legal, no existe definicio?n normativa alguna sobre lo que deba entenderse por o?rgano directivo que pudiera acotar, desde la perspectiva de la tipicidad, este concepto, haciendo devenir ati?pica la conducta del Presidente del Consejo de Administracio?n y Director General de la sociedad.

(…) El arti?culo 63.2 ha pretendido conferir a esta forma de intervencio?n, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable componente fa?ctico: cabra? exigir responsabilidad por dicha vi?a cuando se acredite que el o?rgano directivo, entendido con el alcance que sen?ala?bamos, ha intervenido en el acuerdo o decisio?n”.

Para la AN, el hecho de que el Resuelve de la Resolución de la CNMC aluda a la condición de representante de Amurrio del sancionado no es suficiente para anular la sanción porque en el texto de la resolución también se hacía referencia a su carácter de directivo – el sancionado era de hecho Presidente de Amurrio (también -dice la AN- era Director General, aunque no se detalle así en la Resolución)- de modo que se le puede exigir responsabilidad en aplicación del artículo 63.2 “al margen de cualquier consideración formal”.

Según la AN, 

“Sin perjuicio de que la redaccio?n resulte ma?s o menos afortunada, es indudable que, cuando actuaba el recurrente como o?rgano directivo que intervino en la adopcio?n de los acuerdos anticompetitivos, lo haci?a en representacio?n de AMURRIO aun cuando no ostentase, conforme a lo ya razonado, su representacio?n legal”.

Además, para que proceda la sanción a los individuos, el acuerdo en el que debe haber participado el directivo o representante legal en cuestión debe ser anticompetitivo en sí. El Presidente de Amurrio aducía que no había participado en ningún acuerdo del órgano de administración que autorizara la participación de Amurrio en la práctica restrictiva. La AN replica que el acuerdo al que se refiere la LDC es el anticompetitivo y el Presidente de Amurrio había participado directamente en los acuerdos de reparto de mercado.

Por último, la AN analiza la posible vulneración del derecho al honor, la intimidad y la imagen garantizado por el artículo 18 de la Constitución que podría suponer la publicación de la identidad de las personas físicas sancionadas en las resoluciones de la CNMC. Es una cuestión controvertida. Por un lado, la Ley de creación de la CNMC -Ley 3/2013, de 4 de junio (LCNMC)-, impone obligaciones de transparencia sobre las actuaciones de la CNMC, y el carácter disuasorio de esta publicación es un elemento relevante de la política de competencia. Por otro lado, la publicación del nombre del infractor de las normas de competencia puede impactar mucho más en su esfera personal y profesional que la cuantía económica de la sanción en sí.

La AN se limita a reprochar que el recurrente no argumenta cómo se ha visto afectado ese derecho por la publicación. Considera en todo caso que la publicación del nombre se deriva del estricto cumplimiento de la ley, porque así lo ha querido el legislador atendiendo al interés general y que, a falta de argumentos concretos al respecto, no existe vulneración.

En definitiva, esta sentencia de la AN refuerza la viabilidad de imponer sanciones a los individuos por las conductas anticompetitivas de las empresas que dirigen cuando hayan participado personalmente en la infracción. Pese a que en las más recientes resoluciones sancionadoras de la CNMC (artículo 1), no se ha sancionado a los directivos implicados en la adopción de los acuerdos (ver Transporte Balear de Viajeros o Renfe Operadora), parece que veremos más sanciones a personas físicas en el futuro.

Foto: JJBose