Por Aitor Zurimendi Isla

 

Singularidad/ extravagancia de los artículos 251 y 468 LNM.

 

La validez de las cláusulas de sumisión a jurisdicción extranjera o a arbitraje incluidas en conocimientos de embarque fue discutida en los años 90 del siglo pasado. Pero dicho debate quedó zanjado cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJCE 16-3-1999; STJUE 9-11-2000) las declaró válidas y oponibles tanto frente al cargador como frente a cualquier adquirente del título siempre y cuando estuvieran insertas en el conocimiento de embarque y el tercero hubiera adquirido éste sucediendo al cargador en sus derechos y obligaciones según la ley nacional aplicable (adquisición derivativa). Considera esta jurisprudencia que es un uso habitual en el comercio la inclusión de este tipo de cláusulas en el documento de transporte, por lo que los actores en el mismo las esperan, conocen o deben conocer, y por tanto no resultan sorpresivas o imprevistas. De hecho, aparecen en algunos formularios tipo de conocimientos de embarque muy utilizados en el tráfico. Aunque tal doctrina es en principio únicamente vinculante para los casos en los que resulte de aplicación la normativa comunitaria sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, se extendió en nuestro país también a los casos en los que no resultaba de aplicación la normativa comunitaria (STS 6-2-2003; STS 29-9-2005).

Pero esta uniformidad y seguridad ha sido quebrantada por la Ley de Navegación Marítima (LNM) a través de dos artículos diferentes. Por un lado, el art. 468 exige para la validez inter partes (entre cargador y porteador) de tales cláusulas requisitos formales diferentes a los que se exigen en el derecho comunitario y en el comparado. Y por otra, el art. 251 imposibilita en la práctica que tal cláusula pueda oponerse a terceros que adquieran un conocimiento de embarque que la incluya, incluso aunque sea válida inter partes por cumplir los requisitos del art. 468. El artículo 251 LNM establece que

“el adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del Título IX”.

Y el artículo 468, al que remite el anterior:

“sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente. En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafo anterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mismo”.

Estos dos artículos constituyen dos normas que excepcionan dos principios generales. En concreto, para que la cláusula sea válida inter partes, el art. 468 quiebra el principio general sobre la forma que rige para la validez de los contenidos y las obligaciones contraídas en el conocimiento de embarque. Efectivamente, para la validez de las cláusulas que configuran el contenido de la obligación incorporada en el título y para la propia existencia de éste, se requiere forma escrita (que estén en incluidas en el conocimiento). Sin embargo, para la validez de la cláusula de jurisdicción y arbitraje, se requiere un plus, su negociación “individual y separada”, al parecer porque considera el legislador que así se evitarán abusos.

Con respecto al último inciso del art. 251 LNM, la ruptura de los principios vigentes de los títulos- valores es de violenta intensidad. Jamás en ellos son inoponibles a terceros de buena fe circunstancias que realmente son válidas y existen inter partes y  que además aparecen en el documento. El principio de inoponibilidad de excepciones se basa en que no podrá hacerse valer frente a terceros de buena fe circunstancias extradocumentales por muy ciertas que sean y por mucho que configuren el contenido del contrato y de la obligación porque no aparecen en el documento (supuesto de hecho aparencial). Pero el supuesto inverso, la no oponibilidad a terceros de contenidos contractuales válidos que además están en el documento, es algo totalmente revolucionario y carente de lógica. El contenido del documento se entiende siempre oponible puesto que al adquirir el derecho con el documento, el tercero conoce esos términos de la obligación que no puede ignorar. Y si no le satisficiera, no lo adquiriría. Más que ante una originalidad o peculiaridad, estamos ante una mera “ocurrencia”.

 

Origen y finalidad de los preceptos

 

Al parecer, el texto de tales preceptos fue propuesto por la Asociación Empresarial del Seguro (UNESPA) y por la Asociación de Derecho Marítimo, defendiendo los intereses de las aseguradoras españolas que debían ejercer la acción de reclamación de daños que correspondía en su origen a sus asegurados cargadores en un fuero no español. Su intención, incluso manifestada por escrito, era asegurar la jurisdicción española en estos litigios considerando que España debía proteger los intereses tanto de sus cargadores, como de sus aseguradoras; y de paso, el de los profesionales de la abogacía española. Se entendía que una medida así beneficiaría a todos estos colectivos y por tanto se iban a defender los intereses nacionales (Sánchez-Horneros, A. M., La Ley 5681/2016), identificando éstos, erróneamente, con los intereses legítimos pero privados de esos colectivos. Estos planteamientos han sido tildados en ocasiones, con razón, de nacionalistas o anti- internacionalistas (Alcántara, J. M., Derecho de los Negocios, 223 (2009) ).

Desgraciadamente, la presión al legislador dio sus frutos y ambos preceptos fueron incluidos en el articulado final de la ley, pero eso no quiere decir que deba otorgárseles la misma finalidad y el mismo alcance o interpretación que movieron a quienes instaron su redacción. La propuesta ha pasado por el Congreso y el Senado y la razón, sentido y alcance que dieron al precepto quienes votaron a favor de los artículos 251 y 468 de la LNM no era la de proteger a los colectivos antes mencionados, sino como la propia ley reconoce expresamente en su Exposición de Motivos, “tratar de evitar los abusos detectados declarando la nulidad de las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero”, por lo que es inadmisible contradecirla. Es más, la interpretación o razón de ser de tales preceptos que hacen quienes propusieron su redacción es técnicamente insostenible en un país como España, que preconiza el libre comercio, la economía de mercado y está integrado en el mercado único europeo. En definitiva, al determinar la ratio de los preceptos 251 y 468 LNM, no se puede ir más allá de lo que la ley manifiesta de forma expresa.

Por tanto, ateniéndonos exclusivamente a lo expresamente manifestado, la originalidad de los artículos 251 y 468 LNM pretenden evitar una utilización torticera de la libertad de elección de fuero que se concede a las partes, fijando alguno que en realidad poco tiene que ver con la realidad de la operación mercantil (lugar, trayecto, nacionalidad de las partes, ubicación de sus centros de negocio, de sus socios, etc.). Ahora bien, este tipo de riesgo existe en todos los casos en los que se concede libertad de elección de fuero, sin que en otros ámbitos existan disposiciones que condicionen su ejercicio a exigencias similares a las establecidas por los artículos 251 y 468 LNM, consistentes en una negociación individual y separada.

Es más, la existencia de estas cláusulas en el tráfico marítimo no puede inducir a una sospecha y menos a una presunción de abuso, puesto que existen razones tanto de equilibrio contractual como económicas que justifican que sea el porteador el que acabe estableciendo en la negociación, sea ésta de mayor o menor intensidad, la jurisdicción o arbitraje competente para resolver las reclamaciones. Efectivamente, es una aspiración legítima y económicamente razonable que el porteador/naviero pretenda centralizar todas las reclamaciones contra él en un mismo foro, evitando así una atomización que le obligue a defenderse de sus diferentes clientes en múltiples jurisdicciones. Ello incrementaría los costes considerablemente, por lo que en sus modelos o formularios de conocimiento de embarque inserta ya impresa una cláusula idéntica para todos ellos que conduzca al mismo fuero. Por otra parte, es algo que en principio tampoco resulta excesivamente gravoso aceptar al cargador, ni tampoco a los terceros. En primer lugar, porque se parte de la confianza de que el transporte se realizará correctamente y que por tanto no será necesaria reclamación alguna. El riesgo de tener que reclamar y de que el daño se materialice y sea necesaria la reclamación es controlable. Pero sobre todo, porque la multiplicidad de fueros en el porteador, incrementaría los costes de su actividad, que como el resto de costes, acabaría repercutiendo en el precio final del servicio, y por tanto en un aumento de portes que debería asumir indirectamente el cargador.

Dados los distintos intereses en juego, lo más razonable desde el punto de vista del equilibrio contractual, es que se permita que sea el porteador el que elija el fuero aplicable, al ser lo más beneficioso para ambas partes. Ello siempre que el fuero elegido se haya determinado atendiendo a esa finalidad, y por tanto, tenga alguna conexión con la operación, o principalmente, con la realidad del porteador/armador. Esto es, siempre que el fuero elegido lo sea para facilitar la gestión de todas las reclamaciones que éste reciba, por lo que su concreción deberá conducir al fuero situado en un lugar con el que el porteador tenga alguna relación, por ejemplo, su sede social, el domicilio del socio o socios principales, en lugar en el que radica una sucursal o centro, etc. Sin esa cercanía o explicación razonable del fuero elegido, parece que su determinación ha excedido la de facilitar la gestión de las reclamaciones, puesto que la lejanía es en principio un obstáculo para ello. Y podría suceder entonces que las razones fueran muy diferentes, como por ejemplo impedir por la vía de hecho cualquier reclamación al someter el litigio a un fuero en el que no se dan las suficientes garantías de defensa, o en el que fuese imposible la ejecución de la sentencia, o simplemente para dificultar y obstaculizar la reclamación o buscar una ventaja procesal.

Sin embargo, este tipo de comportamientos pueden darse en cualquier supuesto en los que se concede el derecho a elegir fuero a las partes, no siendo un problema particular del transporte marítimo, y constituyen precisamente un abuso del mismo que por supuesto nuestro derecho impide que fructifiquen. Efectivamente, además de poder recurrir en estos casos a la prohibición general del abuso de derecho del art. 7.2 CC, cabe invocar el art. 11.2 de la LOPJ, que establece que “los juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley procesal”. De hecho, nuestros Tribunales, en casos de cláusulas de sumisión y arbitraje insertas en un conocimiento de embarque, han declarado con buen criterio la invalidez de las mismas en estos casos excepcionales aún antes de entrar en vigor la LNM, entendiendo que había fraude en la elección del fuero o ánimo de impedir la efectiva reclamación (por ejemplo, STS 31-5-2012).

 

Interpretación y alcance de estas singulares normas

 

A pesar de resultar innecesarios estos artículos por pretender lograr una finalidad ya conseguida con otros preceptos y de ser un claro error motivado por presiones de particulares ajenas a cualquier interés de Estado, dado que están vigentes, por respeto a la separación de poderes deben ser aplicados e interpretados en su justo alcance; esto es, en función tanto de su tenor literal como de su finalidad declarada en el Preámbulo de la LNM: evitar abusos. Y dicha tarea no resulta fácil, como lo demuestran las diferentes resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil que han tenido que aplicarlos. La ruptura de estos artículos con la práctica internacional, su escasa fundamentación y el alcance que algunos pretenden darles yendo incluso más allá de la finalidad que el propio legislador ha declarado, ha provocado en la jurisprudencia decisiones dispares en torno a la validez de las mismas. Evidentemente, la casuística es diferente en unas y otras, por lo que puede que las soluciones diferentes se deban a supuestos de hecho en los que concurren circunstancias distintas. Pero en todo caso, a falta de que el Tribunal Supremo vaya fijando los criterios, existen diferencias y tendencias distintas entre las diferentes Audiencias.

Aparentemente, existe un punto de partida común y es que tales preceptos solo serán de aplicación en defecto de norma comunitaria (Reglamento CE 1215/2012) o internacional, que será en todo caso preferente, dado el tenor literal del art. 468, en lo que coinciden además todas las resoluciones judiciales que han tenido que decidir sobre la vigencia de estas cláusulas. Nótese además que los requisitos formales para juzgar la validez de la cláusula según dicho Reglamento son los que se exigen en el derecho aplicable en el fuero al que remiten y no el español, lo que limita o debería limitar la virtualidad práctica del art. 468 a las hipótesis en las que el fuero designado no fuera comunitario o no correspondiera a un país con el que se tiene un convenio internacional aplicable (en este blog la entrada de Pérez Benítez).

Pero a partir de ahí, comienzan las diferencias y las fundadas dudas al interpretar y aplicar estos dos artículos, siendo además diferentes los supuestos de hecho que nos podemos encontrar. Así, en un supuesto tipo de transporte marítimo o multimodal, es el cargador o el destinatario quien contrata la operación con un transitario que no aparece en el documento del transporte, quien a su vez contrata con una naviera que incluso, según los casos, puede subcontratar con otra la ejecución de un tramo. A su vez, el transitario o cualquiera de las navieras implicadas suelen tener su seguro de responsabilidad civil y el cargador su seguro de daños.

Pues bien, demandantes pueden ser por ello por ejemplo el cargador o el destinatario o sus aseguradoras contra el transitario (SAP Pontevedra 14-9-2017, Auto AP Pontevedra 16-10-2017, o Auto AP Valencia 15-5-2017); o bien el transitario o su aseguradora contra el porteador con el que contrató directamente (en el Auto de la AP Barcelona 21-12-2016 quien acciona es el destinatario (alguien que se subroga en su posición) contra la naviera; en la SAP 23-7-2019, quien reclama es la aseguradora del transitario contra la naviera); o bien entre el cargador o destinatario o sus aseguradoras contra el transportista con el que contrató el transitorio (Auto AP Valencia 8-11-2016, siendo la propia cargadora quien acciona contra la naviera aunque también contra el transitari) o contra el que subcontrató aquél; o incluso entre el transitario o su aseguradora contra el porteador efectivo a quien subcontrató la naviera con la que sí tuvo trato directo. Esto es, las demandas pueden plantearse entre personas que han contratado directamente o entre personas que no han tenido contacto material ni relación contractual alguna. La eficacia de la cláusula puede ser diferente en función de si estamos en supuestos inter partes o inter tertios cartulares, ya que estamos hablando de dos normas diferentes que se refieren a dos tipos de relaciones diferentes (el 468 a relaciones contractuales entre inmediatos y el 251 a relaciones de terceros cartulares). Por otra parte, como se dirá, tiene incidencia que estos documentos sean en ocasiones una carta de porte y en otras un conocimiento de embarque.

 

Interpretación y alcance del artículo 468.

 

En los supuestos inter partes, entender que la cláusula de jurisdicción y arbitraje inserta en el contenido del conocimiento de embarque no ha sido negociada resulta inexacto. Suele decirse que la cláusula está impresa en el propio modelo de conocimiento del porteador, y que la utiliza para todos sus clientes, lo que constituye un indicio de que no se negocia y de que aparece de manera sorpresiva e imprevista. Pero ciertamente, eso es desconocer la práctica contractual mercantil, porque inter partes, cuando el porteador negocia la emisión del conocimiento con el cargador o con algún representante de éste (transitario), aunque en los primeros tratos o conversaciones no se suele hablar de la cuestión, cuando las conversaciones están avanzadas se suele enviar por algún medio (hoy principalmente por mail) el formulario del documento con los datos cumplimentados para que el cargador dé su conformidad antes de que se emita, o al menos se remite a un enlace con las condiciones que se insertarán en el mismo. Y ahí ya ve la cláusula y está a tiempo de decir algo.

Por si fuera poco, independientemente de lo anterior, lo que es realmente relevante es que existe una costumbre del tráfico mercantil por la que es habitual y se conoce que dichas cláusulas aparecen en el conocimiento, así que no son sorpresivas para el acreedor, como señala el Auto AP Madrid 9-2-2015, el Auto AP Valencia 8-11-2016, y la Sentencia AP Pontevedra 14-9-2017. Esto es, dado que es un uso del comercio, la inserción de cláusulas de sumisión y arbitraje en los documentos de transporte no parece que pueda ser calificada en ningún caso como condición general o cláusula predispuesta o impuesta por una parte a otra, sino como una norma contractual basada en la costumbre que rige el justo equilibrio de prestaciones en la contratación mercantil. Recuérdese que según nuestro art. 2 C.Com., el uso mercantil tiene preferencia con respecto al derecho dispositivo civil. Y si existe este uso y se acepta, es porque se considera lo más adecuado para el justo equilibrio contractual que sea el porteador quien elija el fuero. Parece lo más conveniente para los dos, por lo que salvo en casos de abuso de derecho, tampoco al cargador le interesa negociar este extremo para no inflar los costes del porteador y tener que pagar así más portes, como ya se ha dicho. En definitiva, ni la cláusula es sorpresiva para el acreedor, ni tampoco altera el equilibrio contractual ni puede calificarse de desproporcionada.

A pesar de todo, dado que el art. 468 LNM es una norma imperativa con rango de ley, prevalece sobre cualquier uso o costumbre, así que debe aplicarse. Eso sí, dado su carácter excepcional, parece que lo más conveniente es entender de una forma laxa o no excesivamente rigurosa las exigencias adicionales de negociación individual y separada, ya que es un requisito de forma adicional al ya requerido ordinariamente, que además no parece tener mucha justificación. Bastaría por ejemplo para entender que concurren si a pesar de que no se ha hablado expresamente de la cláusula de jurisdicción o arbitraje, aparece ya en el formulario o modelo de conocimiento de embarque que se adjunta en un mail para que el cargador (o persona que actué en su interés) lo vea antes de proceder a su emisión. O bien que en el propio contenido del mail de cierre de negociaciones en el que se recapitulan las condiciones pactadas se haga mención por primera vez a la cláusula, bien de forma directa, bien porque se remite a pólizas modelo que la incluyen. En ambos casos, se ha informado antes de emitir el documento y el silencio del cargador sobre la misma indica que acepta la propuesta, dado además que conoce la práctica habitual de que los documentos de transporte incorporen este tipo de cláusulas. Este parece ser el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia que en todas sus resoluciones indica que la validez de la cláusula depende de cada caso en concreto, declarando su vigencia cuando en el intercambio de mails o negociaciones se ha hecho al menos referencia a la cláusula o a las condiciones generales (Auto 8-11-2016), y dictaminando su ineficacia si en las negociaciones no se ha hecho referencia a ella en ningún momento (Auto 15-5-2017). Incluso aunque no se hubiera hecho así, si previamente han realizado otras operaciones y en ellas se incluía la cláusula en el conocimiento de idéntico modo, tales circunstancias son suficientes para dar por hecho que se conocía su existencia de otra manera distinta a su inserción en el propio conocimiento que origina la reclamación.

 

Interpretación y alcance del artículo 251.

 

Aunque con los criterios del art. 468 se haya determinado la validez de la cláusula inter partes, ello no quiere decir que le vaya a ser automáticamente oponible a un tercero cartular al que se le transmita el conocimiento de embarque, debido precisamente al art. 251 LNM. La aplicación de dicho artículo en las resoluciones judiciales habidas hasta la fecha ha sido desacertada, porque a pesar de ser una norma excepcional, se ha aplicado incluso más allá de lo que se establece en su tenor literal en tres aspectos distintos.

El primero de ellos es que siendo de aplicación el Reglamento Comunitario se ha dado prioridad al artículo 251 utilizando de una manera errónea la jurisprudencia del TJUE. Como se ha dicho, ésta considera válidas las cláusulas de jurisdicción y arbitraje y oponibles tanto frente al cargador como frente a cualquier adquirente siempre y cuando estuvieran insertas en el conocimiento de embarque y que la reclamación se fundamente en una adquisición derivativa del título y del derecho así concebida en el derecho nacional aplicable (STJCE 16-3-1999; STJCE 9-1-2000). En los foros de debate que se han organizado en nuestro país en torno a la LNM, especialmente en los que han contado con fuerte presencia de aseguradoras y abogados del sector, señalan que la transmisión del conocimiento, al menos en lo que a la cláusula se refiere, no es derivativa según el art. 251 de la LNM. Y esto, en su opinión, supone que no resulta de aplicación la jurisprudencia comunitaria, dejando abierta la vía a que no se acepte la validez de las cláusulas de sumisión y arbitraje incluso cuando las partes acuerden someter sus litigios a un Tribunal comunitario (Fernandez-Quirós, T., Comentarios a la Ley de la Navegación Marítima, Madrid, 2015, pp. 429 y ss; Del Corte, J., en Emparanza/Martín Osante, Comentarios sobre la Ley de Navegación Marítima, pp. 767 y 768; Sánchez-Horneros, A.M., La Ley 5681/2016; Iráculis Arregui, N., Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 11(2018)). Y esta es la posición que hasta la fecha ha seguido la Audiencia Provincial de Barcelona en su Auto de 21-12-2016 y en su Sentencia de 23-7-2019.

La anterior conclusión parte de dos premisas técnicas erróneas. La primera se refiere a negar el carácter derivativo de la adquisición de un conocimiento de embarque en el derecho español a partir de la aprobación de la LNM, lo que deducen del artículo 251, cuyo tenor literal dice precisamente lo contrario. En concreto, al afirmar que

“el adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías”, manifiesta el carácter derivativo de la adquisición, por más que después afirme que “excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje”.

Como indica su tenor literal, la no extensión de estos acuerdos al tercero es una excepción a la regla general que se circunscribe a un aspecto  muy concreto del derecho, el referente al foro para su exigibilidad vía cumplimiento forzoso. Pero en todo caso, el propio artículo afirma que el derecho se ha adquirido de forma derivativa del transmitente. Debido al principio de inoponibilidad de excepciones, no es extraño que el contenido del derecho del adquirente de un título-valor cualificado tenga algunas diferencias con respecto al contenido que ese mismo derecho tiene para su transmitente, pero esto no ha supuesto que se ponga en duda que haya una adquisición derivativa. Esto es, no hay que confundir o identificar subrogación perfecta con adquisición derivativa. No se puede convertir una afirmación legal que se hace con manifiesto carácter de excepcionalidad a la regla general opuesta que se establece en el mismo artículo, en el leit motiv del que concluir un principio general totalmente contrario a esa regla general, como lo es negar que en nuestro derecho hay adquisición derivativa del conocimiento de embarque. Y mucho menos cuando este supuesto principio, que tan sólo es en realidad una excepción para una cláusula concreta, contradice otro de sólido fundamento en nuestro derecho, como lo es el de adquisición derivativa de todos los títulos-valores, tanto simples como cualificados (entre muchos, Eizaguirre, RDM, 163 (1982), pp. 48 a 52).

Por otra parte, la opinión que sostiene que desde la aprobación de la LNM no es aplicable la jurisprudencia comunitaria por no considerarse ya en derecho español la adquisición del conocimiento de embarque derivativa, realiza una interpretación interesada de dicha jurisprudencia, alejada de la finalidad de esta exigencia. Siendo cierto que la jurisprudencia comunitaria no aclara del todo el alcance de esta exigencia, parece oportuno entender que no se aplicarán las cláusulas de sumisión a jurisdicción y arbitraje insertas en el conocimiento a reclamaciones que podrían corresponder contra el porteador obligado en un conocimiento pero que no derivaran o tuviesen su fundamento en el título, sino en otro derecho, contrato o precepto legal ajeno a la realidad cartular. En definitiva, se trata de excluir la posibilidad de que el porteador pretenda centralizar todas las reclamaciones que se le realicen en un determinado foro independientemente de si tienen su fundamento en el conocimiento de embarque. Dado que la cláusula se incluye en el conocimiento, sólo será aplicable a las demandas que se fundamenten en el título, puesto que tanto el primer porteador como los adquirentes conocían su existencia por haber poseído el mismo y la han aceptado. Sin embargo, si las reclamaciones se derivan de otro fundamento, el foro conocedor del litigio será el que corresponda en virtud de esa otra relación o causa por la que se reclama. No debe entenderse que el Tribunal está utilizando el término “derivativo” asignándole un significado técnico-jurídico preciso, ni como sinónimo de subrogación perfecta (que ni si quiera en este sentido técnico lo es), ni tampoco pretende entrar en una discusión doctrinal ya superada sobre si la adquisición del conocimiento por parte del tercero es originaria (del propio deudor originario directamente) o derivativa (del transmitente). Sería absurdo que si en un país se considera doctrinalmente como derivativa en sentido técnico la adquisición sí se aplique la jurisprudencia del TJUE, y sin embargo si se considera por la doctrina originaria, no se aplique. Ello conduciría a soluciones diferentes para un supuesto de hecho idéntico a consecuencia de meras disquisiciones doctrinales.

En cuanto a la segunda de las cuestiones en las que algunas resoluciones judiciales han ido más allá que el propio tenor literal del art. 251, hay que tener en cuenta que dicho artículo solo refiere a un tercero cartular. En cambio, en algunos casos se ha invocado de forma errónea contra personas que o bien no son auténticos terceros (transitarios o sus aseguradoras en subrogación que operan por encargo e interés del propio cargador – SAP Barcelona 23-7-2019-); o incluso contra los destinatarios – Auto AP Barcelona 21-12-2016-, que no son terceros cartulares.

En realidad, el transitario contrata el transporte y se encarga de realizar distintas operaciones que lo posibiliten por encargo e interés del cargador, tal y como establece el artículo 121 de la LOTT, que considera transitarios

«a las empresas especializadas en organizar, por cuenta ajena, transportes internacionales de mercancías, recibiendo mercancías como consignatarios o entregándolas a quienes hayan de transportarlas y, en su caso, realizando las gestiones administrativas, fiscales, aduaneras y logísticas inherentes a esa clase de transportes o intermediando en su contratación”.

Aunque actúa en nombre propio, lo hace “por cuenta ajena”, por lo que es un representante indirecto aunque responda como si fuera un porteador contractual (art. 278 LNM), a efectos de facilitar y agilizar las reclamaciones del transporte, así como para que se puedan valer de las limitaciones de responsabilidad propias de este contrato (sobre esta cuestión, recientemente, TOBIO RIVAS, A., RdT, 24 (2019), pp. 13 a 39). Por eso, por un lado, cuando el cargador ejercite la reclamación contra el transitario o su aseguradora y exista una cláusula de jurisdicción, ésta le será oponible al propio cargador, aunque él no negociara directamente con la naviera-transportista que incluyó la cláusula en el documento de transporte. Dado que el transitario es un mero intermediario que actúa para el cargador, éste le ha dado poder para contratar el transporte en su interés de la manera que estime oportuna, asumiendo por tanto para sí todas las actuaciones y contenidos contractuales que el transitario haya negociado con el porteador. Son negociaciones que el transitario realiza porque el cargador le ha dado poder para ello y por eso le vinculan al cargador, incluyendo la cláusula de jurisdicción inserta cumpliendo los requisitos del art. 468. Así parecen entenderlo SAP Pontevedra 14-9-2017: o el Auto AP Pontevedra 16-10-2017, siendo quien acciona la aseguradora del cargador, o el Auto AP Valencia 15-5-2017. También en el Auto AP Valencia 8-11-2016 y en al Auto AP Almería 2-5-2018, en los que es la propia cargadora quien acciona contra el transitario y a la vez también contra la naviera.

De hecho, por esta razón, ser un mero intermediario representante indirecto, el transitario ni siquiera aparece en el documento de transporte. Esta circunstancia es en cambio la que hace concluir a la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia mencionada que dado que el transitario no está en el documento, es un tercero totalmente ajeno a la cláusula de jurisdicción incluida en el documento por el porteador/naviero con el que negoció el transporte y a quien demanda. Y todo esto a pesar de que reconoce que realmente el transitario hizo las negociaciones materiales del transporte con la naviera (y no el cargador) y que su aseguradora ejercita la acción subrogándose en su posición. Si se han cumplido las condiciones del art. 468 es realmente el transitario el que negoció la cláusula de forma “individual y separada” por cuenta e interés del cargador, por lo que le debe ser oponible. El transitario no es un tercero con respecto al naviero.

En lo que se refiere al destinatario, realmente no es un tercero cartular al que se refiere al art. 251. Por tercero cartular debe entenderse un nuevo adquirente tanto del documento como del derecho a recibir la mercancía en destino. Se está refiriendo a que quien no era titular ni del documento ni del derecho pasa ahora a serlo por haber adquirido el conocimiento. El destinatario, en cambio, está designado en el conocimiento desde su emisión y desde ese momento es titular del derecho a recibir las mercancías. Y como primer titular del derecho, será en todo caso él la persona que sea el primer transmitente del mismo, pero por definición nunca puede ser un nuevo adquirente del título ni del derecho. Es en todo caso un tercero de en un contrato a favor de tercero (el de transporte y el de entrega de emisión del conocimiento) celebrado entre cargador y porteador en su favor. Como sucede en todo contrato a favor de tercero, a través del contenido del documento se le hace saber a éste la delimitación de su derecho, como la cláusula de jurisdicción acordada según el 468 que conste en el conocimiento, de forma que cualquier circunstancia entre porteador y cargador ajena al contenido que se le comunicó, no le es oponible. Pero no es un tercero cartular nuevo adquirente del documento y del derecho, puesto que es titular del mismo desde el principio de su existencia, de forma que no le resulta aplicable el art. 251. No parece por ello acertado el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de diciembre de 2016, que considera ineficaz la cláusula de jurisdicción frente al reclamante que ejercía su acción contra el naviero subrogándose en la posición el destinatario. Debería haber sido declarada eficaz por aplicación de la regulación y `principios que rigen la oponibilidad de excepciones en los contratos a favor de tercero.

Finalmente, se ha aplicado el art. 251 también cuando el documento de transporte es tanto un conocimiento de embarque como una carta de porte, lo que aplicando la ley en sus términos precisos, supone transgredir su tenor literal. De hecho, el art. 270 LNM establece que “a las cartas de porte marítimo se aplicarán las normas sobre la fuerza probatoria del conocimiento de embarque y sobre la posibilidad de insertar reservas”, pero ninguna otra norma más. En concreto, el art. 251 es propio de los efectos transmisivos de los títulos-valores, pero dado que la carta de porte no lo es (art. 268.1), es lógico que no le resulte aplicable y que se excluya de la remisión que realiza el art. 270 a normas sobre conocimiento de embarque. Es más, el art. 268. 2 señala que “la transmisión de estos documentos no atribuye al adquirente un mejor derecho sobre las mercancías que el que correspondía al tenedor”. Esto es, que no hace sino ratificar la regla general de la cesión de créditos según la cual el contenido del derecho que tiene el nuevo acreedor contra el deudor es exactamente el mismo que el que tenía el acreedor originario. En definitiva, que la cláusula de sumisión válida para la pretensión contra el primer acreedor debe seguir siendo válida para la del nuevo. Aplica, en cambio, el 251 a una carta de porte, la Sentencia de la AP Barcelona 23-7-2019.

 

Reducción teleológica del artículo 251

 

Ciertamente, que las condiciones de validez de la cláusula frente a terceros sean diferentes en un conocimiento de embarque que en una carta de porte, es una insoportable contradicción valorativa resultante de confrontar el tenor literal de estas normas. Es más, las consecuencias de aplicar literalmente el art. 251 son altamente insatisfactorias, porque como antes hemos expuesto, en los títulos-valores el contenido del documento se entiende siempre oponible puesto que al adquirir el derecho con el documento, el tercero conoce esos términos de la obligación que no puede ignorar. Y si no le satisficiera, no lo adquiriría. Sin embargo, aplicando literalmente el último inciso del art. 251, el deudor-porteador queda obligado de forma distinta y más gravosa frente al tercero pese a que se ha tomado la molestia o precaución de insertar en el documento la cláusula de sumisión o arbitraje y haber actuado así de forma diligente, anulando cualquier supuesto aparencial que pudiera hacer entender lo contrario, por lo que dicha responsabilidad más gravosa no le resulta imputable. En realidad, exigir al deudor que negocie con terceros la cláusula de manera individual y separada es una carga imposible de cumplir, porque por definición, no existe nunca relación negocial o comercial alguna entre éstos y el porteador. Por tanto, tal responsabilidad es difícil de justificar tanto desde el punto de vista técnico-jurídico como del de política legislativa; mucho más existiendo razones tanto de equilibrio contractual como económicas que justifican que sea el porteador el que acabe estableciendo en la negociación, sea ésta de mayor o menor intensidad, la jurisdicción o arbitraje competente para resolver las reclamaciones.

Cuando la interpretación literal de un precepto conduce a consecuencias que a todas luces son desequilibradas (insoportable contradicción valorativa), habrá que realizar probablemente un proceso hermenéutico más respetuoso con el equilibrio de intereses (Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª edición española, traducción de la 4ª edición alemana, Barcelona, 1.994, pp. 386 ss). Así las cosas, debemos realizar una interpretación del artículo 251 LNM que independientemente de la amplitud de su tenor literal, se circunscriba a la finalidad confesada que tiene, a saber, evitar abusos en la elección del fuero. De este modo, no podemos entenderlo aplicable a aquellos supuestos de hecho que si bien en un principio entran dentro del tenor literal del precepto, no presentan riesgo alguno de abuso, respetando así la finalidad del mismo. Expulsamos de su supuesto de hecho de aplicación a los casos en los que no hay abuso, precisamente porque en realidad ésa es la voluntad confesada del legislador, que debe prevalecer ante un tenor literal omnicomprensivo. En resumen, estamos haciendo una reducción teleológica del artículo porque el tenor literal conduce a consecuencias no queridas por el legislador, y que además son insatisfactorias y muy desproporcionadas para los intereses en juego. Asimismo, mantener esta interpretación es mucho más acorde y respetuosa con los principios generales de los títulos-valores, con los del derecho contractual en general, y con los de la contratación mercantil en particular. Y por si fuera poco, cumplimos el mandato del art. 2 LNM que ordena una interpretación uniforme de esta ley con respecto a los Tratados Internacionales suscritos por España, otorgando de paso una mayor seguridad jurídica a nuestros operadores, que se verán sometidos a las mismas consecuencias independientemente de resultar aplicable la ley española o un Convenio o una norma comunitaria (Zurimendi Isla, A., RdT, 18 (2016), pp. 89 ss).

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