Fuente: monarquíaconfidencial.com

Por Norberto J. de la Mata

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 6 de abril de 2015 (nº 227/2015) tiene ocasión de pronunciarse de nuevo, en su Fundamento de Derecho Segundo, sobre el contenido del art. 122 del Código Penal que define la participación a título lucrativo. De modo sencillo y siguiendo la doctrina unánime define ésta por la concurrencia de tres elementos:

  • beneficio de los efectos de un delito,
  • sin intervención en el mismo y
  • a título gratuito.

Es una más de las numerosas ocasiones en que los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta figura, distinta de la responsabilidad civil subsidiaria derivada de delito que ha estado tan de moda últimamente (caso Nóos, caso Gurtel, caso Pallerols, etc.), pero habitual en los procedimientos penales cotidianos (mucho más a partir de ahora con la nueva regulación del decomiso de terceros ampliado que se incorpora al Código Penal con la Ley Orgánica 1/2015).

Por lo general, estas Sentencias se ocupan de la situación jurídica de familiares, amigos, socios, conocidos, etc., de quien es responsable de un delito del que ha obtenido la ganancia de la que ellos se benefician: Que me invitan a un viaje a Eurodisney con dinero procedente de un delito, partícipe a título lucrativo. Que pago la fiesta de cumpleaños de mi hijo, la hipoteca de mi vivienda, el coche que está aparcado en mi garaje con dinero procedente de un delito, partícipe a título lucrativo. Siempre, claro está, que no sea autor, partícipe o encubridor de dicho delito.

La ingeniería jurídica es más complicada, sin embargo, cuando entran en juego relaciones profesionales entre los autores del delito y quienes reciben ganancias procedentes de éste. En principio, si existe título oneroso, esto es, contraprestación por lo recibido, el art. 122 no podrá aplicarse. Pero no es tan sencillo. En la práctica.

Uno de los casos más conocidos es el denominado Gescartera, resuelto mediante Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección 4ª, 18/2008, de 25 de marzo, y posterior Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 986/2009, de 13 de octubre, en relación con contratos de gestión de carteras de inversión con resultados, dado su volumen, inexplicables en términos de mercado, que justifican a  juicio de los magistrados

“una ruptura de la naturaleza sinalagmática de la relación, confiriendo al exceso de rendimiento un carácter meramente lucrativo”.

En la denominada Jurisprudencia menor, hay una muy interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1ª, 29/2012, de fecha 20 de abril, dictada en el denominado caso Anesvad, que ha pasado más desapercibida, sobre la posible participación a título lucrativo del letrado que defiende (inicialmente) en un proceso penal a un imputado por delito de apropiación indebida que satisface los honorarios profesionales con los fondos apropiados. La acusación particular, defensora de los intereses del perjudicado, que ve difícil que éste pueda cobrar del procesado, y el Ministerio Fiscal, solicitan la condena de un conocido despacho de abogados por los trescientos mil euros (incluido IVA) que recibe de su cliente, se supone que como contraprestación por los servicios recibidos.

No se plantea en los escritos de acusación la posible existencia de un delito de blanqueo de bienes, luego se parte de que el despacho (en realidad, el abogado en concreto que llevaba la causa) desconocía, no la existencia del delito porque es contratado cuando el imputado está en prisión provisional por razón del mismo, pero sí que el dinero procediera de los fondos apropiados. O al menos se considera que no hay pruebas que acrediten este extremo.

Diferente es el supuesto discutido estos días acerca de la posible responsabilidad por blanqueo de capitales (tras la correspondiente investigación policial en la operación Pompeya puesta en marcha en la Audiencia Nacional) del letrado de los propietarios de uno de los mayores prostíbulos de Madrid imputados en dicha operación, hijo de un exfiscal general del Estado, aunque aquí también él insiste en que únicamente ha cobrado honorarios profesionales.

Aunque la defensa del despacho en el caso Anesvad (distinta de la defensa del procesado en el juicio oral,  inicialmente la misma) cuestiona que el dinero recibido proceda efectivamente de los fondos apropiados, la Audiencia entiende que este extremo sí está acreditado. Y todo el debate se centra, tanto en los escritos de acusación y defensa, como en los informes finales tras el juicio oral y en el razonamiento de la Sentencia, en decidir si la participación de los efectos del delito lo es a título realmente oneroso o a título lucrativo. Esto es, si se ha recibido lo que corresponde por la dirección letrada llevada a cabo o una cantidad superior “injustificada”.

Lo que late en el fondo de las acusaciones es la creencia de que en muchas ocasiones se producen pagos irregulares y excesivos para sacar del patrimonio del seguramente condenado penal bienes que se tratan de salvaguardar ante posibles responsabilidades patrimoniales. Y la creencia de que, en muchas ocasiones, se produce a través de la colaboración de abogados de quienes no se puede probar realizan actividades delictivas (de blanqueo), pero sí la recepción de importantes cantidades de su cliente. Ante esta situación se alega una participación a título lucrativo (una en realidad encubierta participación a título lucrativo a partir de una aparente relación sinalagmática, onerosa, que en realidad no existe en absoluto o, lo que puede ser más habitual, no justifica todos los importes recibidos).

¿Qué datos tiene para decidir el Tribunal?

La relación de servicios prestada y el montante de dinero percibido. Pero aquí nos encontramos con la libertad de contratación. Es cierto que existen normas colegiales sobre cobro de honorarios, pero a efectos orientativos únicamente o, en su caso, de cuantificación de importes debidos a la acusación particular por condena en costas o de turno de oficio. Cada abogado puede cobrar lo que desee (y pueda) a su cliente. Y lo puede hacer al inicio, durante o al final de su intervención. Si tiene prestigio, influencia, capacidad, lo hará al inicio de la relación profesional como manera de asegurarse el cobro. Y no ya a modo de provisión de fondos, sino de presupuesto cerrado. Si no, tratará (si puede) de ir cobrando lo que se le pueda ir pagando.

El despacho a quien las acusaciones consideran partícipe a título lucrativo sostiene que se trata de una entrega única en concepto de pago por la totalidad de la asistencia letrada prevista para el caso. Y si esto es así, dice la Sentencia, dada la complejidad de la causa y su duración la cantidad no es tan desproporcionada. En todo caso, juega la Audiencia con la presunción de inocencia. Como expresamente señala,

“esa clase de participación en sus efectos [los del delito] tendrán que demostrarse siempre de conformidad con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio”.

Pero, atención navegantes: la frontera entre el blanqueo y la participación a título lucrativo, conceptualmente clara, está, a menudo, únicamente en la prueba. Aunque sea cierto que el abogado litigante (especialmente en el ámbito penal) no es sujeto obligado por el SEPBLAC ni es sujeto idóneo a efectos de aplicación del tipo imprudente de blanqueo del art. 301.3 CP. Y lo mismo ocurre con la frontera entre la participación a título lucrativo y el cobro de honorarios profesionales justificados. Cuidado con justificar cualquier ingreso sobre la base de la prestación de servicios profesionales. Porque esta justificación tiene que ser creíble -y estar reflejada en la carta propuesta o presupuesto, detallando lo que cubre la minuta percibida-, no ya para las acusaciones, pero sí para los Tribunales. Como así lo fue en esta ocasión.

Mirada 360