Por Norberto J. de la Mata

 

La reforma de la malversación en 2015

En 2015 se producía en el Código Penal una importante reforma a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que modifica sustancialmente el delito de malversación, reforzándose, según se decía en el Preámbulo, “la punición de los llamados delitos de corrupción”. No sé si esto fue realmente así y si el legislador realmente afrontaba con decisión la incorrecta gestión de fondos públicos, aspecto nuclear en un concepto actual y no trasnochado (y vinculado sólo al delito de cohecho) de corrupción. Al respecto véanse la entrada en este mismo blog de Adán Nieto, de 3 de septiembre de 2015, “Despilfarro público y Derecho Penal” y la mía, de 7 de marzo de 2016, “La gestión irregular del presupuesto público y la malversación”. Sea como fuere el nuevo delito de malversación, que pasaba a convertirse en una “apropiación” o “administración desleal” de patrimonio público, se encuadraba en una revisión general de todo el Código necesaria, según se decía también en el Preámbulo, “en la conciencia de que el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal”. Es una manera de hacer las cosas. Otra, también frecuente como se está comprobando últimamente, es la de ir realizando reformas puntuales atendiendo reivindicaciones de grupos sociales, de grupos de presión, de grupos políticos. A ellos también se debe sin duda el legislador democrático. Nada que objetar. Siempre, claro, que la reforma obedezca a criterios “generales” de política criminal sustentados en lo que ha de ser la “racionalidad” de la ley penal (véase Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, Madrid, 2013).

En estos días se está comentando que puede ser que, al hilo de la reforma del delito de sedición o en relación con ella o sin relación, pero con coincidencia temporal, o aprovechando la tramitación parlamentaria… se presente una propuesta (ya veremos) de reforma del delito de malversación. ¿Es necesaria? Depende para qué. ¿Para mejorar el delito? Puede ser, dependiendo de qué es lo que se proponga. Desde luego si lo que pretende la reforma es atender una situación particular concreta, desde el punto de vista de la prevención general no estaría muy justificada. Si lo que pretende es realmente luchar contra la corrupción de modo útil (y siempre, por supuesto, proporcionado) sí lo estaría. Pero, entonces, ¿propuesta para destipificar conductas o para rebajar penas? ¿O propuesta para cerrar lagunas de punición? ¿Propuesta para sancionar sólo comportamientos con prueba del lucro, aunque ello no se exija ni en el delito de administración desleal, ni en el de alzamiento punible, ni en el de insolvencia punible ni en el de prevaricación ni en los de falsedad ni…? ¿El desvalor del delito de malversación debe recaer en el enriquecimiento personal o en el perjuicio para la causa pública?

La regulación vigente (artículos 432 y siguientes del Código), en relación con la regulación anterior a 2015,

  • introduce: A) La sanción de la administración desleal del patrimonio público del art. 432.1; B) Un tipo superagravado para cuantías superiores a 250.000 euros en el art. 432.3 pfo. 2º; C) Una cláusula privilegiadamente atenuatoria por reparación en el art. 434; D) Una cuarta conducta de malversación impropia en el art. 435.4º, prevista para administradores concursales desleales (que debería estar entre los delitos de insolvencia)
  • y modifica: A) Las penas, incrementando algunas, no todas; B) Los tipos agravados del art. 432.3 pfo. 1º, que ahora no exigen acumulativamente especial gravedad atendiendo al valor de lo sustraído “y” al daño o entorpecimiento al servicio público. Ambos elementos ahora son alternativos y constituyen dos tipos agravados distintos.
  • Pero, suprime: A) La sanción del consentimiento a la sustracción de otro (del antiguo art. 432.1); B) La agravación por apropiación de cosas de valor histórico, artístico o destinadas a aliviar calamidad pública (del antiguo art. 432.2 último inciso); C) La utilización temporal de fondos públicos (del antiguo art. 433);  D) Y la aplicación privada de bienes públicos (del antiguo art. 434).
  • Y, no introduce: A) La actuación imprudente que permite la sustracción de otro (del art. 395 del CP 1973, suprimida en 1995), que remitía a la discusión sobre la punición de malversaciones imprudentes; B) La desviación de fondos a otros intereses públicos del también antiguo 397 CP 1973 desaparecido en 1995), que generaba el debate sobre el modo de concebir el patrimonio, público o privado, y sobre el interés o no en sancionar la mala ejecución del presupuesto, discusión a plantear seriamente; C) Regla específica alguna en relación con la la participación por omisión, dolosa o culposa y/o con la omisión de la obligación de denuncia del conocimiento que se tenga de una malversación; D) Regla específica alguna en relación con la actuación en órganos colegiados (al modo de los arts. 302, 322 y 329 CP y del art. 27.4 LRJAP); E) Previsión alguna en relación con conductas vinculadas a la emisión de informes, intervenciones, auditorías, etc., ilícitamente favorables.

 

¿Tenemos ahora una malversacición más punitiva que antes?

En absoluto, porque es cierto que:

a) Hay dos nuevos tipos agravados dimanantes de uno acumulativo.

b) Hay un nuevo tipo superagravado.

c) Hay una nueva malversación impropia.

d) Se penaliza no sólo la apropiación, sino también la administración desleal (que en la mayoría de las ocasiones no será sino una apropiación difícil de probar porque fijémonos que cuando se otorga una contratación irregular a cambio de un precio en realidad ese precio no lo paga el corruptor sino que sale del propio patrimonio público en cuanto es dinero que se deja de ingresar por parte de la Administración favoreciendo al particular, que con el dinero que no “paga” a la Administración “paga” al funcionario).

e) Se crea un tipo superagravado.

f) Se aumentan las penas del tipo atenuado (salvo en el máximo de la prisión, que se disminuye).

Pero también es cierto que:

a) Desaparece la apropiación temporal.

b) Desaparece la aplicación privada de fondos públicos.

c) Desaparece el consentimiento a la apropiación.

d) Desaparece la agravación por cosas de especial interés.

e) Aparece la cláusula atenuatoria.

f) Se rebajan la prisión y la inhabilitación del tipo básico (entrando ahora en juego la posibilidad de suspensión).

g) Se prevé una importante cláusula atenuatoria por reparación (que permite introducir la suspensión en los tipos agravados e incluso en el tipo superagravado).

 

¿Es conveniente, necesaria, merecida una reforma de la malversación?

En mi opinión, puede serlo desde un estudio de todos los delitos contra la Administración pública y, en su caso, para atender realmente la incorrecta gestión del patrimonio público conforme a la idea de legalidad, de eficacia indiferente y de atención al bien común.

Y, en su caso, no para evitar sancionar al corrupto, sino para acoger toda forma de corrupción posible (lucrativa directamente o no, porque igual daño se produce a la causa pública con o sin enriquecimiento personal).

Así, por ejemplo, y en cualquier tipo de empresa pública, aunque sea instrumental, para que tengan cabida clara conductas como las de designación de cargos por motivos ajenos a lo público, pago de multas en que incurran los funcionarios, costes de defensa, contratación con particulares por precio exagerado, inversiones irracionales, creación de cajas negras o fondos “reptiles” fuera de control presupuestario, superación de presupuestos, descapitalización y sobreendeudamiento de organismos en beneficio de terceras personas, contrataciones irregulares de personal y de servicios sin justificar, contratos opacos y onerosos, descuentos o costes con empresas de publicidad sin justificar, realización de obras fuera de toda lógica económica, contratación a precios superiores a los reales, celebración de contratos sin coontraprestación real, abusos del cargo para fines privados (gastos fuera de lugar como regalos, viajes, seguros de vida, contribuciones, pensiones exageradas, etc.), concretos casos de groseros incumplimientos presupuestarios, venta de bienes públicos por debajo de su valor, contratos con pliegos de condiciones no suficientemente justificadas, alteración de destinos presupuestarios (aunque revierta en lo público, si no se acredita interés público real alguno), gasto por incremento de precio contratado con causa previsible o que lo debiera haber sido, negocios arriesgados, inversiones desacertadas, etc., incluyendo conductas con dolo eventual, ignorancia deliberada o imprudencia temeraria o grave… e incluso, despilfarros presupuestarios.

Si la reforma del delito de malversación que se proponga, de la que ahora se habla u otra, va en este sentido, puede tener interés público. Si no, me temo que no. Y de nuevo estaremos con eso de “… y de lo mío, ¿qué?”.


Foto: Pilar Canedo