Por Ignacio Paz-Ares

La reciente STS de 8 de mayo de 2024 podría significar una brecha en nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva creando incertidumbre en ciertos otorgamientos notariales sucesivos de contenido inmobiliario y, mas  específicamente en el caso tan frecuente e importante  de la compra con hipoteca de la vivienda habitual. La resolución de marras ha encendido las alarmas en la seguridad del tráfico inmobiliario. El objeto de estas líneas es evaluar su impacto, el boquete  de seguridad creado, y sugerir cómo puede repararse.

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria y la seguridad del tráfico.

Como es sabido, en nuestro sistema de derecho inmobiliario, el que va adquirir un inmueble o un derecho sobre un inmueble, ha de cuidar que su título adquisitivo sea válido, dado que la inscripción no purifica sus vicios (art. 33 LH), pero no está obligado a verificar que lo sea el de su transmitente inscrito, ni el de los anteriores transmitentes de los que trae causa aquél.

La interacción, principalmente de los artículos 33 (que establece la regla general de que la inscripción no purifica los actos nulos), y el art 34 de la Ley hipotecaria (que introduce una excepción al anterior, respecto de la situación previa reflejada en el registro), marca el desenvolvimiento de los actos inmobiliarios en el registro. El registro no modifica la validez del acto adquisitivo, mas protege al adquirente de la nulidad (o de cualquier otra forma de ineficacia) de acto adquisitivo del titular registral del que trae causa.

A los efectos que aquí interesan, para que se produzca la adquisición con plena eficacia, además de un título adquisitivo válido, basta con (i) que el adquirente se asegure de que el transmitente es el último titular inscrito y (ii) que sea de buena fe (es decir, crea que el transmitente es efectivamente y no solo registralmente el titular legítimo) (art. 34 LH).

En atención al primer requisito, el Reglamento notarial impone al notario, con carácter general, la consulta de los libros del registro.

La información de que se disponga debe ser, idealmente, coetánea a la formalización notarial del acto adquisitivo, que es cuando tiene lugar la transición económica (ex. el pago del precio), por eso el art 175 RN establece que el notario, sin perjuicio de consultas previas para preparar la documentación, debe también consultar el contenido registral en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública bajo su responsabilidad

Lo ideal, y así lo preconizan las leyes, es la consulta directa de los libros del registro por parte del notario. No obstante, como esta posibilidad todavía no resulta operativa a pesar de la previsión del art. 222.10 LH y del art. 175.3 RN. El sistema funciona mediante la obtención por el notario de nota simple informativa, facilitada telemáticamente desde el registro, que consiste en un extracto de los extremos relevantes del contenido registral, fundamentalmente la titularidad, sus condiciones, y el estado de cargas.

El sistema de la nota informativa registral , mediando una organización eficiente, puede alcanzar altos grados de operatividad, más no garantiza de forma absoluta la eficacia del acto traslativo, en caso de discordancia con los asientos de la hoja del inmueble concernido, que prevalecen en todo caso, sin perjuicio de generar la correspondiente responsabilidad del emisor de la nota (cfr. art. 222.5 LH: La nota simple informativa tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad del registrador, por los daños ocasionados por los errores y omisiones padecidos en su expedición). Ni siquiera la certificación registral, documento público firmado por el Registrador, que da fe del contenido del registro y que tiene eficacia frente a todos, prevalece sobre el contenido de los libros.

De este modo se aligeran los costes informativos del adquirente de buena fe, que solo ha de concentrarse, en las adquisiciones  onerosas,  en la problemática contractual, esto es, en que su título de adquisición se ajuste a los términos convenidos y que reúna los requisitos de validez. En definitiva, el registro traslada el núcleo del proceso adquisitivo al acto o contrato de adquisición, a su validez e idoneidad para transmitir el dominio (art. 609 Cc), liberando al adquirente de la problemática relativa al poder de disposición del transmitente inscrito (que se presume titular en los términos publicados por el registro), cuya falta vendría suplida por la apariencia registral.

La inscripción, sobre la base del título inscrito, dota a los derechos inscritos y a sus titulares de todas las prerrogativas inherentes a la legitimación registral, lo que se traduce en importantes privilegios sustantivos y procesales. Pero, en ocasiones,  la inscripción va más allá, traspasa esta esfera defensiva y llega a interferir y alterar la lógica traslativa de los derechos. En ciertos supuestos conflictivos determina la preferencia y el  mejor derecho del que basa su adquisición en la titularidad publicada ex tabulas, frente al verus dominus, que se ve postergado, pese a estar  acreditado por el tracto traslativo que resulta de la cadena adquisitiva amparada por las normas civiles sustantivas. La razón de fondo que explica esta preferencia radica en la protección del tráfico, cuya seguridad debe prevalecer en determinados casos sobre la seguridad de los derechos. Por ello el punto crítico, radica  en qué condiciones han de darse para que se desvanezca la protección de verus dominus y comience la del adquirente que confía en la apariencia del registro. Bajo esta cuestión, subyace otra: ¿En qué condiciones resulta más eficiente para el sistema proteger al tercero frente al primero? La opción de nuestro legislador se concreta fundamentalmente en el art 34 LH.

El art. 34 LH, consagra, en atención a  la seguridad del tráfico, un supuesto de adquisición a non domino y por eso suele decirse que protege la seguridad del tráfico. Es cierto, pero también lo es  que  protege  la seguridad de los derechos. Porque como se ha dicho con razón el legislador no protege exclusivamente al tercero porque sea un tercero (por el simple hecho de confiar en una apariencia), sino también para proteger al primero, en este caso al titular inscrito (porque normalmente la apariencia coincide con la realidad); y siendo así, el primero –es decir el titular del derecho– es el primer interesado en reducir los costes de adquisición del tercero, porque esto le facilita el ejercicio de su ius disponendi. Si el derecho de propiedad es el derecho de usar y de disponer de una cosa, a veces hay que debilitar un poco el derecho de usarla (creando el riesgo de verse expropiada de ella) para reforzar el derecho a disponer de ella (reduciendo el coste de hacerlo, lo que equivale a reducir los costes de transacción del tercero). Desde esta perspectiva, la llamada seguridad del tráfico también puede concebirse como una modalidad de actuación de la seguridad jurídica. Por eso en la ecuación para determinar el adecuado equilibrio entre el verus dominus y el tercero, también habrá de tenerse en cuenta la posición y protección que merecen los “primeros”.

Dentro de esta problemática más amplia y profunda relativa a la protección registral, la cuestión que motiva esta líneas es más concreta, consiste en discernir cómo ha de interpretarse  la  garantía que emana del artículo 34 LH en un caso singular,  en las adquisiciones que en el tráfico se producen típicamente de manera simultánea o inmediatamente sucesiva. Y más específicamente, cómo ha de entenderse el requisito de la previa inscripción del disponente. La cuestión es de gran actualidad a la vista de la recentísima resolución indicada, la STS de 8 de mayo de los corrientes.

La compra de vivienda con financiación hipotecaria.

En un gran número de casos  la adquisición inmobiliaria, particularmente la compra de la vivienda, se financia con fondos ajenos. Normalmente mediante un préstamo hipotecario, que se formaliza sin solución de continuidad con el contrato adquisitivo.

En torno a la mitad, según las estadísticas. Este porcentaje es más elevado respecto de los adquirentes españoles si se tiene en cuenta que el 18% de las adquisiciones de viviendas se realizan por extranjeros que, en su mayor parte, disponen de fondos propios, o de fondos ajenos contenidos en sus países de origen. 

Venía siendo habitual en la práctica notarial que, una vez leídos, explicados y convenidos los términos de ambos contratos, con total simultaneidad, se otorgase la escritura que contiene el negocio de adquisición, la compra del inmueble, y la escritura de préstamo hipotecario, lo que permitía que el banco financiador facilitase al comprador  disponer, con cargo al préstamo, de los fondos (o parte de ellos) que necesita para pagar al vendedor. A continuación, el notario comunicaba telemáticamente al registro de forma sucesiva, pero con total inmediatez, ambos títulos (el de compra y el de préstamo hipotecario) con el objeto de obtener los correspondientes asientos de presentación de la compra (o negocio adquisitivo de que se trate) y de la hipoteca que garantiza el préstamo. De esta forma se trataba  de alcanzar  no solo la correspondiente prioridad de rango, sino  la plena protección del sistema registral (condición negocial  imprescindible tanto para el adquirente, el comprador, de la propiedad como para el adquirente del derecho real de hipoteca, el banco que financia la operación). Ambos contratan bajo la confianza que les depara la titularidad inscrita a favor del vendedor (disponente) y de que se proyecte el efecto protector que emana de aquella (la fe pública registral) sobre el entero complejo adquisitivo que pivota sobre los títulos de adquisición de la propiedad y de constitución del derecho real de hipoteca.

Los antecedentes y los hechos de la sentencia de 8 de mayo de 2024

Básicamente, concurría un negocio adquisitivo (consistente en la disolución de un condominio sobre un inmueble mediante la adjudicación del bien común a uno de los coparticipes, todos ellos titulares registrales)  y un negocio financiero (el préstamo hipotecario concedido por un banco al adjudicatario para pagar la correspondiente compensación en metálico al resto de comuneros).

Otorgadas ambas escrituras, el notario presentó sus correspondientes copias telemáticamente en el registro de la propiedad territorialmente competente, que finalmente resultaron inscritas. Parecía que de este modo se completaba el círculo de elementos que dan acceso a la protección registral extraordinaria prevista en el art. 34 LH que, como excepción al principio general establecido en el art. 33 LH, pone a salvo al tercero de los vicios del título de su disponente. Parece, así pues, que el tercer el adquirente (el banco que adquiría la hipoteca),  podía aspirar a que no le afecten las vicisitudes de la transmisión anterior, de la que no era parte, cuyos efectos, en caso de ineficacia de aquélla, no le alcanzarían. Esta fue la línea de defensa seguida por el banco.

Los comuneros no adjudicatarios interpusieron la correspondiente demanda solicitando la declaración de nulidad de ambas escrituras y la cancelación de sus respectivas inscripciones. La nulidad de la primera se basaba en la extralimitación que hizo el otorgante del poder que se le había conferido.

Según la STS, la Audiencia basó su decisión, de una parte, en que había existido extralimitación del poder, que era especial, y no comprendía las facultades de disposición sobre los bienes adjudicados privativamente a la viuda como liquidación de su sociedad de gananciales, ya que el poder autorizaba a vender libremente los bienes o derechos procedentes de la herencia, pero la mitad indivisa de la vivienda que pertenecía a la madre era por su liquidación en los gananciales. Es decir, parece que la Audiencia entendió que se trataba de un caso de extralimitación en el ejercicio de un poder, y no de abuso del mismo.

La sentencia de primera instancia rechazó ambas pretensiones. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue estimado parcialmente: se acordó la nulidad de la extinción de condominio, pero se desestimaron las pretensiones (nulidad del préstamo hipotecario y cancelación de su inscripción) frente al Banco. La Audiencia fundamentó  esta última desestimación (fd. 1) en que el banco quedaba bajo el amparo del  artículo 34 LH, por adquirir de un titular inscrito:

el acreedor hipotecario queda protegido porque el asiento de presentación del título del hipotecante se extendió antes que el de la hipoteca.

Frente a esta decisión se presenta el recurso de casación cuyo objeto recae, según reza la propia sentencia de casación, en

la interpretación del requisito objetivo establecido en el art. 34 LH de que el tercero, para quedar protegido, adquiera el derecho «de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo”.

El recurrente, como veremos, también impugnaba la buena fe del banco.

El fallo: la necesidad de previa inscripción del disponente

El TS estima el recurso de casación. La ratio decidendi se basa, simplemente, en una interpretación literal del art 34 LH: para que el tercero quede protegido de la nulidad del título anterior es preciso que adquiera el derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo. Es decir, que adquiera de quien conste en el Registro como titular actual del derecho y que del Registro se infiera que tiene poder de disposición del derecho. El Tribunal Supremo justifica esta interpretación basándose en que la apariencia jurídica protegida es la tabular, la que resulta de los libros del registro. De aquí deduce que el requisito de la inscripción del título del disponente es previo al otorgamiento del título del adquirente que invoca la protección. En este caso, consiguientemente, el título del disponente/hipotecante  (la disolución del condominio) había de estar ya inscrito en el momento en que se otorga (y no en el de su acceso registral) el préstamo hipotecario, esto es, el título por el que adquiere el tercero, en este caso el Banco, el derecho de hipoteca.

En este caso, el TS, sin alterar la doctrina que sostiene, podría haber utilizado otro argumento, para contrarrestar el utilizado ex art. 34, como es el de la literalidad del art. 145 LH. Podría haberse considerado que al tratarse de una hipoteca no se constituye hasta que no se inscribe, lo que hubiese permitido deducir que en ese momento (inscripción de la hipoteca) ya estaba inscrito el título previo. Por el contrario, el TS señala expresamente que el momento relevante a estos efectos es el del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca, y no el de su inscripción. Lo anterior se cohonesta bien con la postura que sigue el Tribunal, (STS de 10 de abril de 2015) pues los requisitos del artículo 34 LH (salvo el de la posterior inscripción del adquirente), tanto el reflejo tabular del disponente, como la buena fe del adquirente, han de concurrir en el momento en que tiene lugar la transacción inmobiliaria, el contrato, con independencia de que por diversos factores, la eficacia del acto se aplace al ulterior cumplimiento de otros requisitos o condiciones legales o convencionales.

Habida cuenta de que el título previo (en este caso la disolución del condominio) había de estar reflejado en el registro antes de que se otorgue el acto adquisitivo (la constitución de la hipoteca) del que es parte el tercero (el banco) que busca protección, cabe preguntase cuál es el momento de la “inscripción” a estos efectos, el de la presentación del título o el de la extensión del asiento de inscripción. En este punto parece que el TS confirma el criterio, sostenido por la Audiencia, de que es suficiente con que el título previo esté meramente presentado. Es decir, al amparo del art 24 LH (se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación) basta para cumplimentar la exigencia del artículo 34 LH (que el disponente del derecho sea persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo), con que la adquisición proceda de un titular cuyo título esté  simplemente presentado, sin necesidad de que en ese momento relevante (aquel en se otorga el negocio adquisitivo del tercero) la titularidad del transferente haya sido reflejada en la hoja registral mediante el asiento de inscripción. Probablemente, la razón de que sea suficiente la presentación del documento, no se base tanto en el art. 24 LH (que retrotrae los efectos de la inscripción) sino en que el asiento de presentación, por sí solo, genera suficiente publicidad del título presentado para crear la apariencia de que es el disponente quien ostenta el poder de disposición del derecho concernido. Por eso el art. 34 no exige que esté inscrito.

 ¡Solo dos minutos de diferencia!

Hay otro elemento a tener en cuenta que llama poderosamente la atención. Se trata del salto que se produce en la apreciación de los hechos, que determina una valoración dispar o disruptiva a lo largo del proceso. El otorgamiento de los dos títulos sin solución de continuidad, y su presentación casi simultánea, constituye una circunstancia de mero hecho que es valorada de distinta forma por el Tribunal Supremo y por la Audiencia. Esta entendió que la segunda escritura, la de hipoteca se había otorgado una vez firmada la primera, la de disolución de condominio (probablemente, a la luz de su decisión, así lo había entendido igualmente el juzgador de primera instancia). El hecho de que la presentación de ambos títulos se hubiese hecho con un simple lapso de dos minutos, no impide considerar, a juicio de la Audiencia, que la firma de la segunda escritura, la de la hipoteca (que, lógicamente había podido  ser  leída,  explicada, convenida y aceptada con anterioridad) hubiese  tenido lugar, en ese corto intervalo, tras la presentación de la primera.

Sin embargo, el TS basándose en los hechos acreditados en la instancia (relato que desconocemos, ya que  no se explicita en la sentencia), concluye, sobre la base de ese escaso espacio temporal, los dos minutos, que en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca todavía no estaba presentado en el registro el titulo previo de disolución de condominio por el que se adjudicaba el inmueble hipotecado al hipotecante. Aunque no parezca lo más probable, quizás esta discordancia fáctica sea simplemente aparente, y que el Tribunal de Casación hubiese apreciado que bajo ella  se esconde, en realidad, una  disparidad de conceptos, la entrada de un documento en el registro y su presentación en el libro diario (sobre la que luego abundaremos),  pues como señalábamos,  siendo  plausible que todo el contenido contractual estuviera acordado, leído y consentido de antemano, no resultaba materialmente imposible  que, tras la firma y comunicación de la primera escritura, en ese pequeño intervalo se hubiese firmado y comunicado al registro la segunda.

La situación registral previa y la buena fe del tercero hipotecario

Aunque  la cuestión de la buena fe no influye en el fallo, la resolución desliza algunas consideraciones sobre la misma de sumo interés.  La simultaneidad en el otorgamiento de los dos títulos no difumina el concepto de tercero ni su buena fe, y así lo declara la sentencia rechazando las alegaciones del impugnante. Al banco se le tiene por tercero por no haber intervenido “en el contrato en que se funda la acción ejercitada” (la nulidad de la disolución de condominio). Tampoco se pone en duda la buena fe del Banco por conocer ese contrato previo (el de su disponente), y que, entonces, no estaba inscrito. Antes al contrario, de la sentencia se desprende que  la buena fe no se identifica  con el desconocimiento del  contenido extrarregistral no concordante con el registro, sino que esa buena fe se refiere, en realidad, sólo al desconocimiento actual, en el momento de la adquisición, de aquel contenido extrarregistral que fuera  incompatible con el contenido registral. Este postulado permite considerar de buena fe al tercero hipotecario pese a su conocimiento, en el momento de adquirir,  de una realidad extrarregistral no coincidente con el contenido actual del registro pero compatible con el contenido  futuro del registro en el momento de la inscripción de su título. Así lo pone de manifiesto en este caso  el Alto tribunal que, no solo no pone en duda la buena fe del tercer adquirente, el banco, sino que la presupone, pues [el banco] «pudo creer razonablemente que el prestatario era propietario de la finca en virtud de la recién otorgada escritura de extinción del condominio· (confianza en la apariencia que resultaba de la escritura). Luego, la no inscripción del título previo no afecta ni transforma la buena fe del tercero (en este caso el banco), sino que desplaza el objeto sobre el que se ha de proyectar el conocimiento del tercero a dicho título, el otorgado por el titular registral, y a su congruencia con lo que publica el registro.

En consecuencia, cabe destacar como, en este tipo de casos, la buena fe no descansa exclusivamente sobre el contenido registral, sino que el conocimiento de la realidad extra tabular, que en algunas ocasiones ha sido considerado por la jurisprudencia como un indicio contrario a la buena fe, juega aquí un papel bien diferente.  Tanto, que permite apreciar  la  buena fe sobre la base de la creencia por parte del tercero de que el enlace de la situación registral con el título público de adquisición de su disponente es suficiente para que éste pueda transmitir eficazmente el derecho adquirido (el derecho de hipoteca). Este punto es importante porque rompe, o cuando menos flexibiliza, el paradigma de la que buena fe del tercero hipotecario se focaliza exclusivamente en la realidad publicada.

Por eso, en este caso no se trata de  un problema de buena fe o mala fe (como había pretendido  el impugnante, alegando la mala fe del banco por ser aquél  conocedor de la escritura de disolución del condominio), sino de que la buena fe no basta para que se active la protección extraordinaria del artículo 34 LH, si todavía no había accedido al registro el título del disponente.

El status quaestionis previo

Se trata de una sentencia escueta. La sentencia solo explicita como argumento de su ratio decidendi el tenor literal de la ley, el concreto inciso del artículo 34 LH que establece que el derecho trasmitido corresponda a  persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo,  a diferencia del artículo 32 LH, que no exige dicho requisito para desplegar la protección del tercer adquirente.

El punto clave es si esa diferencia en la literalidad de estas normas se debe a un despiste o a una expresión desafortunada del legislador, o si por el contrario es reveladora  de una dispar voluntas legis, que en este caso, el del art. 34 LH, busca  acotar, por sus consecuencias negativas para el verus dominus ( en este caso los veri domini, entre los que se encontraba, no hay que olvidarlo, una persona vulnerable) el terreno  de juego de la fe pública registral. Esta cuestión ha sido largamente debatida en la doctrina, sin que se haya saldado con una solución unánime. Algunos autores han defendido que basta con que el derecho del disponente resulte inscrito en el momento en que se inscribe el derecho del tercero que reclama protección al amparo de dicho artículo, siempre que la cadena de transmisiones se resuelva favorablemente conforme al principio del tracto sucesivo (Sanz Fernández). Otros autores consideran que partiendo de una inscripción vigente, si el tercero adquiere basándose en el posible enlace registral entre la inscripción vigente y la inscripción del disponente, concurren razones de protección del tráfico jurídico para que se ampare la adquisición del tercer adquirente, siempre que la titularidad intermedia y la del tercer adquirente alcancen a inscribirse (Diez-Picazo, Vallet de Goytisolo). Esta idea gozaba de gran predicamento en la práctica forense.  Mayoritariamente, sin embargo, la doctrina había venido sosteniendo que la previa inscripción del disponente al tiempo de la adquisición del tercero es esencial, y que precisamente la protección que dispensa el art. 34 LH, el efecto de la publicidad positiva,  descansa en esa ratio (por todos, Gordillo Cañas). Se argumentaba  que este inciso de que tratamos, en cuya literalidad se basa la sentencia, no aparece de forma casual, sino que responde a una idea preconcebida que ya se adelanta en la Exposición de Motivos de la ley de reforma de 1944.

De ahí la diferente formulación de los dos artículos 32 y 34 ya citados. Parece que en los supuestos del art. 32 LH la razón de la protección se basa en la negligencia del primer adquirente. Solo a él le resulta imputable, por no haber presentado su título a inscripción, la discordante apariencia registral. Como se trata de un conflicto entre adquirentes, se prefiere al diligente. En la hipótesis a que responde el artículo 34 LH, en cambio, simplemente se protege al que confía en el registro, en la apariencia del derecho inscrito y de su titular. Todo parece indicar que esta sentencia se apunta a la tesis dualista

Este posicionamiento ya se había anunciado en otras resoluciones del TS, que la sentencia de 8 de mayo de 2024 viene a confirmar. Cosa distinta es la oportunidad de un debate de lege ferenda o de matizar su alcance.

La doctrina que se extrae de la sentencia

Se consagra pues el requisito de la previa inscripción del disponente para que entre en juego la tutela extraordinaria que brinda el artículo 34 LH. No obstante, basta con que la titularidad del disponente aparezca anunciada o publicada en el libro diario, en el momento de la adquisición que reclama protección. Esa mínima noticia registral que ofrece el libro diario relativa al título público del disponente (que es lo que es objeto de presentación) constituye  suficiente  reflejo  de la apariencia tabular como para articular la defensa del tercer adquirente. La sentencia, ciertamente, se aparta de la práctica forense, que venía avalada, como vimos, por un sector doctrinal, minoritario pero muy relevante. Pero, al mismo tiempo, reconoce, con cierta finura,  que esa titulación publica intermedia (congruente con la última inscripción), es bastante, mediando su simple presentación, para crear una apariencia suficiente que justifique la cobertura excepcional del art.34 LH (cerrando  la entrada del art. 33 LH).  El argumento es ciertamente  sutil, y quizás quepa extraer de él otras consecuencias.

Cabe, pues, concluir que si aparece inscrito el derecho del causante del disponente y se ha presentado en el registro el  título de adquisición del disponente, al tiempo de la adquisición del tercero, éste será protegido siempre que finalmente se inscriba toda la cadena traslativa. Antes señalábamos que la sentencia era escueta en sus razonamientos, pero esta circunstancia, también constituye una de sus principales virtudes, pues de forma clara y sencilla (fuera del enjambre de debates y construcciones doctrinales sobre estos artículos, y otros relacionados, como el artículo 37 LH, que por cierto no menciona el requisito de la previa inscripción,  o el 40 de la misma Ley, principalmente), establece la doctrina de la que hay que partir. Parece que ya hay un diagnóstico claro. El problema se traslada a como remediar en la práctica esta situación, para evitar que los  financiadores queden fuera de la cobertura de la fe pública registral.

Los remedios

En efecto, llegados a este punto se hace preciso reflexionar sobre las medidas que pueden adoptarse para evitar que se resienta el sistema de financiación hipotecaria para la adquisición de vivienda, tan  generalizado en nuestro país. Hace décadas la financiación para la compra de viviendas seguía otros derroteros. Entonces era el vendedor el que financiaba el pago del precio de la adquisición mediante la emisión de letras de cambio que aceptaba el comprador, y no se planteaba este problema. Ahora las cosas son bien distintas, y por eso esta sentencia puede llegar a tener un considerable impacto. En definitiva, se trata de arbitrar un sistema que garantice al banco una adecuada protección en estos supuestos de otorgamiento sucesivo del título de adquisición y de la constitución del préstamo hipotecario para evitar que se vea afectado el propio mercado de la vivienda.

Cabe pensar en distintas soluciones.

Cabría pensar en que se organizase el proceso de compra mediante la intervención del vendedor en el esquema negocial de la financiación. Bajo esta fórmula, sería el vendedor, titular inscrito, el que aceptaría la previa hipoteca del inmueble objeto de venta (como mero hipotecante no deudor) en garantía del préstamo que suscribe el comprador para financiar el pago del precio, que a continuación compraría la finca ya hipotecada. En ese caso, tanto el financiador como el comprador, mediante la inscripción de sus respectivos títulos quedarían a salvo de cualquier vicio en la titularidad inscrita del disponente, pues ambos serían causahabientes directos del titular registral y quedarían bajo la cobertura del artículo 34 LH. Sin embargo, esta solución, que es del todo segura, resulta un tanto compleja, pues habría que arbitrar ciertas cautelas, dirigidas principalmente a asegurar que el préstamo hipotecario (anterior a la venta) se destinase exclusivamente al pago del precio (y a la extinción de las cargas previas). Tampoco está exenta de dificultades pues, entre otras, obligaría al transmitente a participar de alguna manera en la negociación de una financiación que le es ajena (y ser parte en el laborioso proceso precontractual y contractual del préstamo. Así lo establece para todo hipotecante la doctrina de la DGSJyFP. Por otra parte, implicaría poner en su conocimiento todas las vicisitudes y entresijos de la financiación, lo que podría constituir una verdadera intromisión  en la situación e intimidad financiera del comprador (ej. pensemos en los problemas que podría suscitar la tasación, si difiere notablemente del precio de venta). En fin, una pescadilla que se muerde la cola…

Otra posibilidad sería la de encomendar la gestión de este intervalo contractual hasta la inscripción, al notario interviniente, práctica que se sigue en numerosos países de nuestro entorno. El notario, que interviene y conduce el proceso adquisitivo desde la fase precontractual, recibe en depósito el precio que retiene para reembolsarlo al vendedor una vez que se consuma la venta y se obtiene la inscripción en los términos convenidos. Este modelo  aporta seguridad a la operación, por cuanto garantiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes (el importe del precio y de la financiación quedan a buen recaudo hasta que no se produce la inscripción) más no puede asegurar el juego del artículo 34 LH, y esto es importante destacarlo, salvo que se articule la firma y presentación de la venta con antelación  a la suscripción del préstamo hipotecario. En este último escenario, nos encontraríamos con un sistema que combina la eficiencia con la absoluta seguridad de los intereses de todas las partes, con la ventaja de que favorece la más temprana intervención  notarial en el proceso de contratación,  asesorando a las partes, con especial tutela de la parte débil, desde los inicios, en que se convienen las arras o el precontrato correspondiente. De igual modo,  la escritura de compraventa, además de servir de título de la inscripción, podría ofrecer un soporte mayor a la propia regulación contractual,  ya que  menudo el contrato de compraventa está condicionado o predeterminado por lo convenido en los documentos previos. Ciertamente esta vía posibilitaría , además, combinar el depósito notarial de las cantidades entregadas a cuenta con la subordinación del precontrato de compra a la obtención de la financiación (como ocurre en Francia), evitando así el fatal desenlace de las habituales cláusulas que sancionan la falta de pago del precio por parte del comprador, cuando  se rechaza su demanda crediticia. Ahora bien, hay que tener en cuenta que  esta alternativa  supone un cambio relevante del proceso adquisitivo que se sigue en nuestro país cuya implantación necesitaría de algunas adaptaciones, así como despejar algunas cuestiones y contingencias tributarias.

También se han barajado  otras propuestas, de lege ferenda, como la introducción de reservas de rango o prioridad  o simplemente que la petición de información registral por parte del notario tuviese la virtualidad de  bloquear el registro, o más bien de preservar el rango del solicitante, por un periodo de tiempo corto pero suficiente para finalizar la transacción. Esta última cautela sería de suma utilidad para garantizar el mantenimiento temporal del estado hipotecario del bien y evitar que se crucen derechos de terceros (ej. embargos u otros gravámenes) durante el tempus contractual. Sin embargo, estas medidas, que aquilatarían muchos riesgos, y por eso habrían de ser bienvenidas, no asegurarían la protección del artículo 34 LH. Como resulta de la sentencia analizada, dicha protección no se relaciona con la prioridad respecto de eventuales derechos de terceros, ni bajo ella subyace propiamente una cuestión de prelación. La virtualidad del artículo 34 LH se centra en cortar la propagación de la nulidad del título del comprador/hipotecante al financiador, lo que solo se consigue, con la previa inscripción del título del disponente al momento de la firma de la financiación.

El baile de asientos entre el libro de presentación y el libro de entrada

La solución más sencilla y eficiente al problema planteado,  y a la que implícitamente apunta la sentencia, consistiría en que el notario presentase a inscripción la escritura otorgada por el disponente a favor del comprador y, que, una vez practicado el asiento de presentación, procediese a autorizar la escritura de préstamo hipotecario, en la que se dejaría mención de los datos de presentación en el registro de la escritura precedente. Evidentemente, como el banco financiador no permitirá la disposición del préstamo, solicitado para pagar el precio de la compraventa, hasta que se firme (y se presente) la escritura de préstamo hipotecario, la compraventa (salvo que el importe del precio, o del medio que lo represente, esté previamente en poder del notario) debería de otorgarse bajo la condición suspensiva de pago del precio, pago que lógicamente se produciría de forma inmediata, pero con posterioridad a la firma de ambas escrituras.

Entendemos que la condición suspensiva, por su carácter retroactivo, no impediría la operatividad del art. 34 LH. En todo caso, esta condición (por constar en el registro), sería la única causa oponible a la adquisición efectuada por el banco, que por su propio interés habría de controlar su cumplimiento asegurándose de que el préstamo se destina al pago del precio. 

El recurso a este sencillo mecanismo se topa, de lege data, con un grave inconveniente, con una especie de poterna jurídica instalada en nuestro sistema registral, que consiste en la intermediación del libro registro de entrada: el envío telemático de la copia electrónica que ha de hacer el notario tras la firma de cada escritura no causa de forma automática ni inmediata el asiento de presentación. Es decir, no se asienta en el libro diario (cuya fecha se convierte en la de la inscripción) sino simplemente en el llamado libro de entrada, cuya práctica no goza de la virtualidad de determinar la fecha del asiento de inscripción de los nuevos títulos cuya seguridad se busca.

Incluso esta conclusión no es del todo segura, pues no faltan autores, como el registrador Delgado Ramos, que advierten que el hecho de que las presentaciones telemáticas generen automáticamente un acuse de recibo digital y sellado de tiempo, “no quiere decir que generen por sí mismas un asiento en el libro de entrada…”. La regulación del libro de entrada, recientemente reformada, sigue siendo inextricable

Aunque el libro de entrada determina el orden (que no la fecha) de los asientos de presentación, y que se prevé un rápido traslado al libro diario, su irrupción o intermediación interfiere y entorpece el esquema de seguridad del sistema. Dificulta en gran medida que en este tipo de operaciones sucesivas se consiga la acreditación de la previa presentación stricto sensu del primer título antes del otorgamiento del segundo, sencillamente porque es incierto el lapso que habría que esperar, horas, hasta el día siguiente (si se presenta fuera de horas de despacho), o varios dias si median festivos (incluso la festividad local, en la población en que esté demarcado el registro). ¿Cuánto tiempo habrían de esperar las partes en el despacho notarial?, ¿Habrían de volver al día siguiente para firmar el préstamo hipotecario y extender la diligencia de pago del precio?. En realidad, en el libro diario se asientan los títulos tras una somera calificación, que solo puede denegarse por los tres motivos previstos en el art. 246.3 LH (alterando ligeramente lo dispuesto en el 420 del RH): que no sea un título inscribible, que se refiera a una finca de otro registro, o que su contenido resulta incompleto. Ninguno de estos motivos justifica que los títulos públicos notariales de los que hablamos (traslativos, constitutivos, modificativos o cancelatorios de derechos sobre bienes inmuebles) no gocen del acceso directo al libro diario, para servir de puente a la máxima tutela registral.

Algo tan simple como la previsión de que el envío telemático por el notario de una escritura, que tenga por objeto la formalización de los referidos títulos inmobiliarios, causa directamente asiento de presentación, o de que la anotación del título en  el libro de entrada es suficiente para desencadenar el juego de la fe pública serviría para superar el reto que presenta esta sentencia.

No obstante, probablemente puedan hacerse las cosas sin mayores riesgos como se ha venido haciendo, con leves cambios y mayor diligencia, controlando el estado hipotecario vigente del inmueble y poniendo especial cuidado, como es habitual, en el control que tiene lugar con ocasión del otorgamiento de las escrituras que documenten los otorgamientos sucesivos, la venta y la hipoteca, y su engarce con la última titularidad registral, y comunicándolos, sucesivamente, tras su respectivo otorgamiento al registro por vía telemática, con solicitud expresa de su traslado inmediato al libro diario y la rápida comunicación al notario de su práctica. El art. 251 LH, recientemente reformado por la ley 11/2003 prevé que el Diario electrónico deberá ser actualizado en el menor plazo posible. La sencillez de la calificación de un título para su presentación en el libro diario, la mayor eficiencia que favorecen los medios electrónicos y las eventuales consecuencias, a la vista de esta sentencia, que se derivarían de no hacerlo de forma inmediata, permiten prever que podría y, en consecuencia,  habría de  realizarse el asiento en el libro diario en pocos minutos, lo que facilitará que el otorgamiento, en caso de otorgamientos sucesivos, del segundo título una vez recibida la comunicación de que el anterior ha quedado presentado no se dilate (sin aumentar los costes ni excesivas demoras a los usuarios). Eso sí, será conveniente que el otorgamiento y la correspondiente comunicación al registro se realice en horas de despacho, pues en otro caso la presentación puede demorarse al día siguiente.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que no es nada fácil , y la experiencia así lo demuestra, que se “cuele” tras el control notarial un título inválido, salvo que sea por causas indetectables en vía extrajudicial, como la simulación o el abuso de poder. Si el tercero adquiere basándose en el enlace entre la inscripción vigente y el doble tracto auténtico desde el titular registral, pasando por el disponente intermedio, hasta el suyo propio, con la solicitud de presentación en los términos antes indicados,  es probable que el riesgo sea mínimo y que  no compensen  los costes de un cambio radical de modelo. Cabría, entonces, adaptar la célebre frase de Lampedusa, y decir que todo siga (casi) igual para que nada cambie (en lo esencial): riguroso control notarial y máxima diligencia notarial y registral (sin perjuicio de la calificación ulterior que corresponda para la inscripción). A tal efecto conviene recordar que la aplicación del artículo 34 LH es excepcional, dado el estricto control que media en el otorgamiento de los títulos públicos, lo que permite apuntar, que las hipotecas constituidas e inscritas gozan de buena salud, con contadas  excepciones.

Apunte final: ¿tenía razón Lampedusa?.

Ciertamente hay que tener muy presente lo que establece esta sentencia y sus eventuales consecuencias. Cualquier eventual defecto de suspensión de la inscripción es susceptible de ser subsanado durante la vigencia del asiento de presentación. Pero lo que no podrá remediarse, por ser insubsanable, a los efectos del art. 34 LH, es el defectuoso establecimiento de la relación cronológica otorgamiento/presentación que reclama la sentencia de la que venimos hablando. No obstante, antes de finalizar parece oportuno apuntar algo. Algo que está ahí, y que a lo mejor hace que no resulten del todo indispensables las diversas alternativas expuestas. Venimos comentando el requisito de la previa inscripción, y de cómo el TS lo entiende cumplido con la previa presentación del título del disponente. Pero en realidad la norma que tanto hemos citado, el artículo 34 LH, no precisa qué tipo de asiento es necesario. Literalmente, alude, a que se adquiera el derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo. Desde luego, no exige que haya de ser una inscripción, cuyos efectos, por disposición legal, se retrotraen a la fecha del asiento de presentación, como se ha admitido en esta resolución del Alto Tribunal, ni tampoco requiere un determinado tipo de asiento, ni un concreto libro registral donde haya de practicarse aquél. Literalmente, dicho artículo solo cita el término inscripción para referirse al título del tercero.

Es más, desde el punto de vista de la apariencia registral, en cuya confianza se basa  la tutela extraordinaria que establece el art. 34 LH, habrá de convenirse que no existen diferencias significativas entre lo que publica el libro de presentación y el de entrada.

El baile regulatorio entre estos dos tipos de asientos todavía presenta incoherencias e imprecisiones en la novísima regulación vigente, lo que genera altas dosis de incertidumbre. El libro de entrada nació, por vía reglamentaria (RD 1935/83), como simple libro auxiliar interno, sin efectos sustantivos. La Ley 24/2005, cuyo contenido mantiene sustancialmente la Ley 11/23, consolida su existencia. En la actualidad, la Ley Hipotecaria sigue destacando que su finalidad es la de facilitar el cumplimiento de la obligación de actualización del registro, cuando propiamente lo que provoca son retrasos, amén de impedir la presentación directa de los documentos en el diario, como sería razonable. En cambio, se le dota de mayor relevancia, pues i) los títulos se asientan en el libro de entrada por el riguroso orden de ingreso en el registro (251) y con arreglo a aquél, se fija el orden de los asientos del Libro Diario (que a su vez determina la prioridad registral), donde ha de reflejarse el momento exacto de su recepción en el registro (art. 248 LH), y iii) su contenido pasa a ser objeto de publicidad formal. Todo ello supone el reconocimiento de una considerable eficacia sustantiva a los efectos de la prioridad y de la determinación de la buena fe del tercero (art. 221, 222.9 y 222.10 LH). Lo anterior no obsta a que todavía quedan muchos vacíos e incoherencias: como botón de muestra, el art. 248 prevé que respecto de los títulos que accedan al registro por correo postal certificado o medios análogos “se extenderá el asiento de presentación en el momento en que sean entregado”. En cambio, el art 251 establece que “la actualización deberá de realizarse con independencia del medio utilizado para la presentación de los títulos”. Por último, despacha la presentación telemática señalando, simplemente, que deberá generar un acuse de recibo digital mediante un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión de la unidad temporal precisa de ingreso del título en el Registro y el código registral único de las fincas objeto del asiento. Recibo digital, libro de entrada, asiento de presentación, toda una carrera de obstáculos para acceder a la inscripción, salvo que se reconozcan efectos registrales sustantivos, desde el primer momento

El contenido de ambos asientos, escueto pero suficiente a estos efectos, es objeto de publicidad formal, y sirve para anunciar que un título, en este caso el de adquisición del constituyente de la hipoteca ha accedido al registro, con eficacia para modificar el asiento que refleja la titularidad inscrita. Si en el libro de entrada se da cuenta de que existe un embargo o una compraventa, esa noticia, por constar en el registro, es suficiente para que afecte al tercer adquirente y que no quede purgada por el artículo 34 LH. Su eficacia enervadora parece innegable. Entonces, ¿por qué no reconocerle también virtualidad positiva, a los  efectos del artículo 34 LH, al libro de entrada?

El art. 245 LH (aparentemente desdibujado por el art. 248.1 LH), señala que el procedimiento registral se iniciará mediante la presentación presencial o telemática de la correspondiente solicitud.

En realidad este libro informa del acceso al registro   del título de adquisición del disponente,  publicando, aunque sea de forma esquemática, una titularidad que le confiere facultades bastantes, como en este caso, para constituir un derecho de hipoteca. Es decir, también constituye  suficiente  reflejo  de la apariencia tabular como para articular la defensa del tercer adquirente. Aquí no se trata de un tema de preferencia, sino de saber cuándo media algún atisbo de apariencia tabular.

No, no hay que cambiarlo todo. El modelo de seguridad jurídica preventiva funciona bien. Pero ciertos aspectos del sistema registral, como el que hemos tratado o el de la publicidad formal, entre otros, ineludiblemente tienen que adaptarse  a las necesidades reales del tráfico inmobiliario  para reforzar su seguridad y eficiencia. En otro caso, las brechas del sistema se multiplicarán

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