Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La aplicación de la rebus sic stantibus

 

¿Qué sucede con el equilibrio económico pactado de un contrato cuando el bien objeto del mismo se convierte en un bien intercambiado en un mercado y, por tanto, se generan precios de mercado? La primera consecuencia de la aparición de precios de mercado para ese bien es que el precio variará en función de la variación de los costes de producción del oferente del mismo que sea más eficiente. En efecto, el sistema de precios garantiza que la producción de un bien o servicio se “asignará” por el mercado a aquél que pueda producirlo a menor coste. Por tanto, cuando se forma un mercado en relación con un bien, aquellos productores de alto coste acaban quebrando y saliendo del mercado porque el precio de mercado no les permite cubrir sus costes. Como se verá más adelante, esto es lo que ocurre con el agua y ocurría, hace cincuenta años, con la electricidad. El precio del agua no viene determinado por los costes de producirla. El precio que se paga por los consumidores es el coste de tratarla y transportarla hasta los hogares. Con la electricidad ocurría algo semejante cuando la fuente – la central eléctrica – tiene costes variables despreciables. Por ejemplo, una central hidroeléctrica produce electricidad a coste variable despreciable porque el “combustible” que utiliza es agua. En zonas – como los trópicos, Canadá o el sur de Chile donde el agua es un recurso abundante y hay montañas, el coste de la electricidad es el de construcción de la central, sus costes de mantenimiento y el de transportar y distribuir entre los hogares la electricidad producida. Sin embargo, en España, es necesario recurrir al gas, al carbón e incluso al petróleo para generar la electricidad necesaria para atender la demanda. Dado que el gas, el carbón y el petróleo son costosos de extraer y transportar, la electricidad con ellos producida tiene un coste variable significativo. Si son necesarias estas centrales para cubrir la demanda y hay un mercado eléctrico, el precio de mercado reflejará el coste de producción de una central de gas y los propietarios de las centrales hidroeléctricas – o eólicas o fotovoltáicas – obtendrán grandes ganancias porque, como he dicho, sus costes variables de producción son despreciables pero recibirán el precio de mercado que refleja el coste variable mucho mayor de producir electricidad a base de gas.

Pues bien, en el asunto Churchill Falls (Labrador) Corp (CFLCo) v Hydro-Quebec (2018 SCC 46) decidido por el Tribunal Supremo de Canadá se planteo exactamente este problema (los hechos los he sacado de ILO). El dueño – y constructor – de una central hidroeléctrica se quiso asegurar que tendría un comprador a largo plazo para la electricidad producida y que éste pagaría un precio por la electricidad que cubriera sus costes, le permitiera financiar la construcción y obtener una rentabilidad adecuada de la explotación de la central. Hydro-Québec estuvo de acuerdo y celebró un contrato que finalmente había de durar 65 años con el dueño de la central por el que le prometía adquirir toda la electricidad producida por la central a un precio calculado según los costes de construcción y mantenimiento de la central. Pasaron los años, la demanda de electricidad en Canadá no podía cubrirse sólo con este tipo de centrales y el precio de la electricidad subió. Hydro-Québec estaba encantada y se felicitó de lo sabio de su inversión pero CFLCo – o Brinco, más tarde – se tiraba de los pelos a la vista de los enormes beneficios que estaba obteniendo su contraparte. 

En 1969, Churchill Falls (Labrador) Corporation Limited (CFLCo) firmó un acuerdo de suministro de electricidad con Hydro-Quebec. El contrato estipulaba que Hydro-Quebec compraría electricidad a CFLCo a precios fijos por un plazo de 65 años. Tras la firma del acuerdo, el precio de la electricidad aumentó sustancialmente y los precios establecidos en el contrato ya no reflejaban las normas del mercado. Hydro-Quebec procedió a revender la electricidad que había comprado a CFLCo a terceros a precios corrientes de mercado, resultando en sustanciales ganancias para Hydro-Quebec.

CFLCo presentó una demanda pidiendo que se incrementaran los precios estipulados en el contrato a fin de reflejar los precios vigentes en el mercado y restaurar el equilibrio entre las partes. CFLCo basó su reclamación, entre otras cosas, en la premisa de que el contrato era de naturaleza relacional y, por lo tanto, estaba sujeto a un estándar más riguroso de buena fe. Por consiguiente, CFLCo argumentó que la renegociación del contrato estaba justificada teniendo en cuenta los cambios imprevistos en la industria eléctrica y la ventaja injusta resultante concedida a Hydro-Quebec. Por su parte, Hydro-Quebec sostuvo que CFLCo estaba tratando de imponer un nuevo acuerdo a las partes, lo que, en opinión de Hydro-Quebec, violaba los principios de la fuerza vinculante de los contratos.

Debería ser obvio que no estamos ante un contrato de franquicia y que el problema no tiene nada que ver con el carácter “relacional” de los contratos de franquicia. Es un caso típico de alteración sobrevenida de la base del negocio – en la versión alemana – o de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en nuestro Derecho. Ya pueden imaginar qué dijeron las tres instancias judiciales canadienses que se ocuparon del asunto: que no se daban los requisitos de la rebus. Y desestimaron la demanda de CFLCo. Obsérvese que habían pasado 50 años de los 65 previstos para la duración del contrato y que el demandante no había probado que la ejecución del contrato le pusiera en pérdidas. Parece, simplemente que estaba quejándose de que Hydro-Quebec estaba obteniendo beneficios injustificados del contrato (windfall profits) pero no se ve por qué tales beneficios derivados de haberse asegurado un suministro a precios bajos por un larguísimo período de tiempo cuando se produce un aumento del precio de mercado ha de considerarse injustificado. Más bien al contrario. Ese era el sentido de un contrato de tan larga duración. Estimar la demanda hubiera significado alterar el reparto de riesgos y beneficios establecido por las partes sin que se hayan producido – como requiere la doctrina rebus sic stantibus – alteraciones sobrevenidas de las circunstancias que las partes no pudieron tener en cuenta en el momento de contratar.

Pero es que los hechos no son los que se deducen del resumen que hemos reproducido de ILO. En realidad, el acuerdo entre las dos empresas lo fue para construir una central hidroeléctrica. Hydro-Quebec la financió y aseguró a CFLCo que le compraría, la necesitara o no, toda la electricidad producida por la central, de manera que liberó a CFLCo de los riesgos asociados a los ingresos esperados lo que le permitió conseguir financiación en forma de deuda para construir la central. Según narra la sentencia del Supremo

Esta garantía de compra consistía en un compromiso de “take or pay” (aunque Hydro-Québec no retirara la electricidad, habría de pagarla igual) que obligaba a Hydro-Québec a comprar y pagar una cantidad fija de electricidad tanto si la necesitaba como si no. La Carta de Intenciones también estipulaba que CFLCo tendría derecho a recibir 300 megavatios de electricidad a pedido: este era el derecho de “recaptura”. Las partes también acordaron que Hydro-Québec garantizaría hasta $100 o $109 millones en sobrecostos de construcción…

La construcción de la planta comenzó inmediatamente, pero tanto CFLCo como Hydro-Québec se dieron cuenta rápidamente de que las obras estaban resultando más costosas de lo que se había previsto. Además, los posibles financiaores dudaban y pedían garantías adicionales. Esto requirió que las partes hicieran cambios en sus respectivas prestaciones, con el resultado de que se estableció un nuevo equilibrio contractual tras la celebración de nuevas negociaciones. El Contrato de compra de electricidad de 1969, que sustituyó y sustituyó a la Carta de intenciones, difiere fundamentalmente de ésta en algunos puntos clave. Por ejemplo, Hydro-Québec garantizaba ahora cualquier sobrecosto de la planta. Asimismo, las partes mantuvieron el plazo inicial de 40 años, pero acordaron añadir una cláusula que preveía la renovación automática del Contrato por 25 años adicionales.

Y lo que me parece más importante: el precio fijado en el contrato para la electricidad se calculó específicamente a partir de los costes de construcción de la central. De modo que “como dichos costes habían aumentado” y Hydro-Québec había asumido los sobrecostes, el precio pactado inicialmente era menos atractivo para ella lo que explica su firmeza en exigir una extensión de la duración del contrato a un precio ligeramente más bajo. Esto lo explica igualmente la sentencia del Supremo. Nótese que esta forma de fijar los precios es perfectamente sensata: se trata de recurrir a costes + un margen. Como el coste de producción variable de electricidad a base de un salto de agua es prácticamente cero (cada unidad de electricidad producida “cuesta” marginalmente cero o una cantidad muy próxima a cero ya que incluye sólo los costes de operación y mantenimiento de la central, esto es, de la presa), un contratante – constructor – averso al riesgo puede protegerse de la variación de los precios de la electricidad estableciendo un precio de esa manera lo que le asegura que podrá amortizar todos los costes y la deuda incurridos para construir la central además de aseguarse un beneficio razonable. Si el comprador de la electricidad está en mejores condiciones de soportar el riesgo de variación de los precios en el mercado de la electricidad (al disponer de este contrato, Hydro-Quebec podía suministrarse el resto de la electricidad que necesitaba para atender a sus clientes mediante contratos en el mercado al contado y soportar una amplia variación de los precios en ese mercado con los – mayores – beneficios asociados). Como resume el Tribunal Supremo, el equilibrio económico pactado era el siguiente:

  Cuando se firmó el Contrato de suministro de energía, éste reflejaba las expectativas legítimas de las partes y les parecía mutuamente beneficioso. El paradigma del Contrato, su principio organizador, puede resumirse fácilmente. Por un lado, Hydro-Québec asumió los riesgos asociados tanto con el proyecto de construcción de la represa del río Churchill como con la incertidumbre de los precios de mercado de la electricidad. Por otro lado, como CFLCo recibía una planta que no se pagaría por sí misma y estaba adquiriendo la certeza y estabilidad que resultaba de tener un cliente a largo plazo, aceptó vender la electricidad producida por la planta a Hydro-Québec a precios bajos, y durante un período muy largo…  En resumen… este contrato… incluye el derecho de Hydro-Québec a costes fijos. Hydro-Québec aceptó asumir los riesgos asociados con el proyecto para que Brinco pudiera financiar la Planta mediante la captación de deuda en lugar de la emisión de acciones y CFLCo pudiera obtener seguridad de ingresos a largo plazo para tranquilizar a sus acreedores. Al aceptar proporcionar financiación a CFLCo en caso de sobrecostes y comprar electricidad tanto si la necesitaba como si no, Hydro-Québec le dio a CFLCo la posibilidad de estar relativamente bien protegida contra el riesgo de menores retornos de su inversión y menores precios de la electricidad. A cambio de los riesgos asumidos, Hydro-Québec obtuvo precios que, en promedio, eran inferiores a los que habría tenido que pagar si hubiera tenido que llevar a cabo otros proyectos. Hydro-Québec recibiría ese beneficio al final del contrato en particular, ya que los precios eran más altos al principio para satisfacer las necesidades de efectivo de CFLCo en ese momento, pero esta estructura de precios decrecientes era adecuada para Hydro-Québec, que de esta manera obtuvo una garantía a largo plazo de precios fijos. El resultado claro era, por lo tanto, que Hydro-Québec soportaría cualquier pérdida o recibiría cualquier beneficio derivado de las fluctuaciones de los precios de la electricidad.

CFLCo alegó los enormes cambios que se habían producido en el mercado de la electricidad desde 1969 (desde el accidente nuclear the Three Miles Island hasta la interconexión con EE.UU pasando por las pretensiones de los gobiernos provinciales de Canadá de obtener más rentas de la central hidráulica a costa de los derechos de Hydro-Québec, además de que el contrato se modificó de común acuerdo en relación con la cantidad de energía disponible para Hydro-Québec y la que la propia CFLCo podía comercializar a terceros. Pero sobre todo, que la electricidad había pasado a ser un bien con un precio de mercado, precio que no existía cuando se celebró el contrato.

El Tribunal Supremo niega que un contrato de este tipo lleve implícita una cláusula de “renegociación” que obligue a las partes a revisar el equilibrio económico pactado inicialmente. Y niega también que estemos ante un contrato de sociedad entre el dueño de la central hidroeléctrica y el comprador de la electricidad producida. Esto es, no es un contrato “de fin común” (joint-venture) sino un contrato sinalagmático (“a joint venture in the common law context is in fact merely a partnership”), lo que es “fatal” para las pretensiones de CFLCo, porque Hydro-Québec no tenía por qué compartir los beneficios derivados de haber sabido negociar o, como era el caso, de haber asumido los riesgos de fluctuación de los precios de la electricidad. Dice el Tribunal que

“no hay indicaciones en el contrato de una asignación de los riesgos a ambos contratantes por partes iguales y, por tanto, de que las partes pretendieran asumir conjuntamente la total responsabilidad del proyecto. Al contrario, el contrato define claramente las obligaciones respectivas y los riesgos específicamente asumidos por cada una de las partes”

El Tribunal se molesta en explicar por qué el contrato no puede calificarse como un “contrato relacional”. La discusión es “simpática” porque esa categoría no está incluida en los textos legales. Es una construcción de un jurista estadounidense que ha tenido algún éxito entre los economistas pero que – a mi juicio – no tiene ningún valor explicativo. Lo tiene puramente descriptivo de los contratos de duración que articulan la cooperación de dos partes en un proyecto empresarial. Por ejemplo, se dice que el contrato de franquicia es un “contrato relacional”. Pero, como digo, la categoría no tiene ningún valor a efectos de “iluminar” el régimen jurídico aplicable a los contratos de duración, ni siquiera a los efectos de calificar un contrato como de sociedad (fin común) en lugar de como sinalagmático. En todo caso, el Tribunal Supremo de Canadá concluye que, si un contrato relacional es un contrato “providing for flexible economic coordination” según dice una parte de la doctrina jurídica, el objeto de la sentencia no es tal. Sin embargo, el juez discrepante “compra” el argumento y se explaya sobre esta categoría

El Contrato de suministro de energía establece una relación a largo plazo entre las partes basada en la cooperación y la promesa de beneficio mutuo. En lugar de definir las obligaciones de las partes en detalle, asume que las partes trabajarían juntas para cumplir los objetivos de su relación contractual. Bien caracterizado, es el epítome de un contrato relacional… El objetivo fundamental del Contrato de suministro de energía -su razón de ser- es el desarrollo hidroeléctrico a largo plazo del río Churchill para el beneficio mutuo de las partes.

Francamente, no sé qué se pretende decir con estas palabras que no sea aplicable a cualquier contrato. Ningún contrato es completo – en sentido jurídico – aunque pueda serlo en sentido económico, y en todos los contratos las partes dibujan las obligaciones de las partes con más o menos detalles y todos los contratos han de ejecutarse de acuerdo con la buena fe lo que significa que quedan obligados a hacer todo lo que sea adecuado para que cada uno de ellos obtenga lo que legítimamente podía esperar del mismo (art. 1258 CC). Lo importante, a efectos de imponer unas u otras obligaciones a las partes es si estamos ante un contrato de fin común (sociedad) o ante un contrato sinalagmático. Y el Tribunal Supremo canadiense, que ha descartado que se trate de un contrato de sociedad acierta igualmente al decir que no es uno relacional: no se trataba de maximizar la producción y beneficios de vender la electricidad de la central para repartírselos entre las partes. Se trataba de vender/comprar la energía producida por la central a unos precios y por un tiempo tal que el constructor y propietario de la central cubriera sus costes y obtuviera un beneficio más o menos seguro y, por parte del comprador, asegurarse una fuente de suministro a buen precio asumiendo los riesgos de que la variación en el precio de mercado de la electricidad pudiera ponerle en determinados momentos en pérdidas (si el precio de mercado era inferior al precio prometido al dueño de la central) y en otros en beneficios – incluso muy sustanciosos – si el precio de mercado se elevaba respecto del contrato. Por tanto, no hay fin común. El voto particular se limita a hacer afirmaciones retóricas como la del “beneficio mutuo de las partes” o que el objeto del contrato sea el “desarrollo hidroeléctrico a largo plazo del río Churchill”. En absoluto. Si tal fuera el caso, las partes habrían constituido una sociedad, se habrían repartido las acciones y el reparto habría reflejado el valor de las aportaciones de cada uno. 

El Tribunal Supremo de Canadá considera que no se produjo un cambio imprevisible de las circunstancias. Las partes previeron la posibilidad de que los precios de la electricidad subieran o bajaran y asignaron el riesgo – y la oportunidad de ganancia – a Hydro-Québec. Es más, era de la esencia del contrato articular tal distribución de los riesgos porque, claramente, Hydro-Québec estaba en mejores condiciones de soportarlo porque lo podía diversificar (cheapest risk bearer o cheapest risk insurer). Y, en la medida en que CFLCo no entró en pérdidas como consecuencia de la variación de los precios, no puede alegar ni la doctrina de la unforeseeability ni hardship alguna. Se queja de que Hydro-Québec no reparta los beneficios del contrato con ella. Imagínese que en lugar de una central hidráulica se hubiera tratado de una mina de carbón o un depósito de esquisto cuya explotación supone unos costes variables significativos. En tal caso, CFLCo no hubiera firmado un contrato semejante. Se habría asegurado que el precio que recibiría por cada tonelada de carbón o cada barril de petróleo cubriese, al menos, sus costes de producción. Pero todo da igual para el Tribunal porque, además de que no se dan los requisitos para aplicar la doctrina de la imprevisibilidad, afirma que el Derecho de Québec

no contiene ninguna norma sobre la imprevisibilidad, como ese concepto se entiende y reconoce en otras jurisdicciones de derecho civil del mundo. Siendo así, los tribunales de Quebec se han mostrado reacios a desarrollar su propia doctrina sobre la imprevisibilidad. Esto se explica, entre otras cosas, por la naturaleza política y social de las consideraciones que subyacen a la decisión de incorporar al derecho de contratos una norma que exige la renegociación de un contrato cuando se produce un acontecimiento imprevisible.

Y, en fin, ya se sabe que la alegación de la buena fe es el último recurso del litigante que no tiene razón y el TS lo rechaza rápidamente

la buena fe sirve para proteger el equilibrio de un contrato, (pero) no puede ser utilizada para violar ese equilibrio e imponer una nueva negociación a las partes. Además, como la buena fe no es sinónimo ni de caridad ni de justicia distributiva, los tribunales no pueden basarse en ella para ordenar la reasignación de unos beneficios que se han obtenido honestamente.

¿Hubo algún cambio en las circunstancias que requiriese una modificación del contrato? Tras muchas afirmaciones retóricas que no pueden compartirse, el voto particular dice algo de sustancia:

Basándome en la naturaleza relacional del acuerdo y en la forma en que informa los requisitos de buena fe y equidad, concluyo que las partes tenían la obligación implícita de cooperar en el establecimiento de un mecanismo para la asignación de beneficios extraordinarios del Contrato de suministro de electricidad. Esta obligación no se deriva del hecho de que cualquier desequilibrio de beneficios entre las partes fuera imprevisto. Más bien, se basa en el hecho de que un desequilibrio de esta naturaleza y magnitud va más allá de lo que las partes pretendían cuando celebraron su acuerdo. En este punto, estoy de acuerdo con la recurrente: la energía era un bien público sin valor real de mercado en 1969. Es por esta razón que la fórmula de precios en el Contrato de Energía fue diseñada para reflejar la disminución de los costos de financiamiento y operación del proyecto Churchill Falls – y no para reflejar la posibilidad de ganancias nunca antes vistas derivadas de la venta de energía excedente

Dada la transformación fundamental de la energía hidroeléctrica de bien público a bien privado, no puedo concluir que las partes pretendieran que la fórmula de fijación de precios en el Contrato de suminisstro de energía funcionara bajo cualquier circunstancia, fuera cual fuere. Tal lectura contradice la naturaleza relacional del Contrato… y, de hecho, la relación de confianza y cooperación sobre la cual fue fundado. Las partes optaron por no incluir un mecanismo de ajuste de precios en el Contrato de suministro de energía. Esta elección se basó en suposiciones compartidas sobre la naturaleza y el valor de la energía hidroeléctrica que prevalecían en 1969. Sin embargo, dado el carácter relacional de su contrato, no puede considerarse que esta elección excluya la obligación de cooperar en caso de que estos supuestos compartidos dejaran de reflejar la realidad. En otras palabras, el silencio del Contrato respecto a la asignación de beneficios extraordinarios no puede considerarse como excluyente de la intención de las partes de definir los parámetros de su asignación en una fecha posterior. No se puede esperar que las partes hayan incluido todos los escenarios posibles en el Contrato. El marco contractual establecido por las partes depende en gran medida de su cooperación permanente durante un largo período de tiempo. Esto da lugar a su obligación de acordar cómo asignar los beneficios extraordinarios en virtud del Contrato de Energía.

Esto es muy interesante. Recuérdese lo que se dijo al comienzo de la entrada respecto del agua. El precio que pagamos por el agua corriente refleja los costes de su tratamiento y conducción desde la fuente hasta nuestros hogares. El “producto” en sí no tiene un precio de mercado. Lo que viene a decir el voto particular es que el contrato reflejó esa estructura de precios porque la electricidad, en 1969 no tenía precio de mercado porque se producía a base de dejar caer agua desde cierta altura – en Canadá cuyos recursos hidroeléctricos son notabilísimos – esto es, que el coste marginal de producción de electricidad es prácticamente cero. Y que esa situación cambia cuando entran otras fuentes de producción de electricidad en el mercado (como se ve en el ejemplo expuesto arriba de la mina de carbón) que generan electricidad a un coste marginal positivo, incluso elevado (como es el gas o el petróleo).

Pero ¿puede considerarse tal modificación del mercado eléctrico canadiense como un alteración sobrevenida de las circunstancias que obliga a las partes a renegociar el contrato? Creo que la respuesta sigue siendo negativa. Para convencer al lector basta recordar que Hydro-Québec y CFLCo firmaron un contrato de larguísimo plazo y ¡lo extendieron aún más! al poco de celebrarlo. Y que Hydro-Québec asumió todos los riesgos del proyecto sin adquirir la propiedad. Y entre esos riesgos, en un contrato de 65 años de duración, sin duda está que se produzca una modificación sustancial del funcionamiento del mercado eléctrico, en particular, un crecimiento de la rentabilidad de las centrales hidroeléctricas en comparación con otras centrales como consecuencia de la fijación del precio de la electricidad de acuerdo con el coste marginal de producción de la energía más cara necesaria para cubrir la demanda. Es previsible en un plazo de duración tan largo que esas y otras modificaciones del mercado eléctrico tengan lugar (piénsese en el petróleo de esquisto o en la energía solar o eólica que no existían en 1969 o en las centrales de ciclo combinado que tampoco habían sido inventadas). La larguísima duración del contrato era querida por ambas partes y la más aversa al riesgo – CFLCo – se aseguró de recibir siempre un precio por su electricidad que cubriera sus costes. A cambio, naturalmente, de dejar las ganancias – incluso las extraordinariamente elevadas – que pudieran producirse a la parte que asumía el riesgo de un precio de mercado que no cubriera sus costes de distribución o de una caída de la demanda que le obligara a no retirar la energía contratada. A toro pasado, CFLCo desearía haber firmado otro contrato.

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Foto: @thefromthetree

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