Por Andrés Gutiérrez Gilsanz

 

Preliminar

El Tribunal Supremo, en la STS de 30 de marzo de 2021, ha debido manifestarse sobre el límite legal de las esperas contenido de un convenio concursal porque en el párrafo noveno del apartado III de la Exposición de Motivos del RD-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, convertido después en Ley 9/2015 de 25 de mayo, se aludía literalmente a que “se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años)” y la reforma que supuso tal norma en el precepto de la Ley Concursal que lleva por rúbrica ‘Contenido de la propuesta convenio’: el art. 100 LC, suprimió del texto del artículo toda referencia a los límites máximos de quita y espera allí previstos hasta entonces.

Tal frase de la Exposición de Motivos del RD-ley 11/2014 que reformó la Ley Concursal y la entonces nueva redacción del art. 100 LC permiten a los autores de la propuesta de convenio que dio origen al caso enjuiciado que preveía una espera de quince años, defender que la misma no infringe la legalidad relativa al contenido del convenio, ya que el precepto de la Ley Concursal que regula el contenido de la propuesta de convenio no contiene límite alguno al respecto.

 

La entidad de las esperas contenido de un convenio concursal

Tanto el originario art. 100 LC, como el actual art. 317 TRLC, llevan por título Contenido de la propuesta de convenio. En ambos artículos se comienza aludiendo a que la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, admitiéndose que se combine la quita y la espera. Mientras la quita supone la reducción de los créditos, la espera significa el aplazamiento en su pago.

En cuanto a la entidad de las quitas y esperas legalmente admisibles, la Ley Concursal optó en origen, al igual que para el contenido del convenio en general, por abandonar la libertad de pactos característica del derecho anterior y someterlas a límites en el precepto titulado Contenido de la propuesta de convenio (art. 100 LC), si bien tales límites no eran infranqueables.

Así, cuando se promulgó la Ley Concursal del año 2003, respecto de los créditos ordinarios las proposiciones de quita no podían exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio (art. 100 .1 párrafo I LC). No obstante, de forma excepcional, cuando se tratase del concurso de empresas cuya actividad pudiese tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemplara el plan de viabilidad que se presentara y se acompañara de informe emitido al efecto por la Administración económica competente, el juez del concurso podía, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites (art. 100 .1 párrafo II LC). El intento de uso de la posibilidad excepcional de superar los límites de quita y espera en el supuesto de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía fue frecuente e hizo surgir una muy variada casuística, lo que demostraba que la práctica reclamaba actualizar la norma y acompasar las quitas y esperas contenido de un convenio que podían ser impuestas por mayoría, a las necesidades de la realidad.

En este contexto se produce la reforma articulada por el RD-ley 11/2014, después asumida por la Ley 9/2015, que trajo consigo la eliminación de la referencia a límites máximos de quita y espera en el texto del art. 100 LC llamado Contenido de la propuesta de convenio. Se modificó asimismo el art. 124 LC titulado Mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio. Hasta entonces, el art. 124 LC exigía el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso, salvo si la propuesta consistiera en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, en que resultaba suficiente la mayoría simple (que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra). Con la reforma se introdujeron diferentes mayorías en función del grado de sacrificio en los créditos que implicara la propuesta de convenio.

Así, en el art. 124 .1 a) LC se previó que, si la propuesta contuviera quitas iguales o superiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal o de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, sería necesaria la mayoría del 50 por ciento del pasivo ordinario, salvo si la propuesta consistiera en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años, en que sería suficiente que vote a favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra. En cambio, según el art. 124 .1 b) LC cuando la propuesta de convenio contenga esperas por un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito, era necesaria la mayoría del 65 por ciento del pasivo ordinario.

 

Interpretación conjunta de los artículos 100 y 124 LC

Que la reforma operada por el RDley 11/2014 suponía en cuanto a las quitas y esperas contenido de un convenio concursal eliminar por completo el límite para las quitas, pero asimismo limitar las esperas a diez años, siendo necesario, como hace el Tribunal Supremo en la STS de 30 de marzo de 2021, integrar la norma del art. 100 LC sobre contenido de la propuesta de convenio con la del art. 124 LC sobre mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio, fue la interpretación de la doctrina desde los primeros trabajos publicados al respecto en comentario de las nuevas normas. Así se entendió también por los magistrados de lo mercantil de Madrid en su reunión de 7 y 21 de noviembre de 2014.

En efecto, se afirma que para las esperas, el límite se amplió hasta los diez años. No obstante, en lugar de recoger la espera máxima en la sede adecuada (art. 100 LC) tal previsión se incluyó en la norma reguladora de las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de convenio por los acreedores (art. 124 LC).

En realidad, con la reforma, el legislador no quiso limitar las esperas que podían ser válidamente pactadas a diez años, sino que quiso poner el límite de diez años (hasta veinte años para los subordinados según el cómputo establecido en el art. 134 .1 II LC) a las esperas que podían imponerse a un acreedor concursal sin su consentimiento, esto es, por decisión de la mayoría de los acreedores.

Por eso la ley no establece la mayoría necesaria para una propuesta de convenio que contenga una espera de más de diez años, teniendo en cuenta que es de esencia al convenio concursal que la decisión mayoritaria crediticia sobre la aceptación de una propuesta vincula a la totalidad.

Y no se olvide que la vinculación por la decisión mayoritaria no se contempla en la ley sólo para los acreedores ordinarios y subordinados, a los que el convenio aprobado judicialmente vincula automáticamente (art. 134 .1 LC), sino también para los privilegiados. Precisamente el RDley 11/2014 introdujo la posibilidad (art. 134.3 LC) de que los acreedores privilegiados quedasen vinculados al convenio cuando concurrieran determinadas mayorías dentro de la misma clase: 60 % para los contenidos previstos en el art. 124.1 a) LC – esperas hasta 5 años -, y 75 % para los contenidos del art. 124. 1 .b) LC, – esperas entre 5 y 10 años -.

En efecto el legislador expresamente manifiesta en la Exposición de Motivos del RD-ley 11/2014 que se quiso liberalizar los límites del contenido del convenio en cuanto a quitas y esperas con respecto a la norma anterior, pero también a continuación alude a que para su logro se establecen tramos. Cuanta mayor fuera la quita y/o espera pretendida en la propuesta de convenio sería necesario obtener una mayoría de cuantía superior para entenderla aceptada y por tanto vinculante para los acreedores concursales por decisión mayoritaria, aunque no hubieran prestado su consentimiento individual. Sin embargo, la liberalización con respecto a las esperas que podían imponerse a los acreedores concursales sin su consentimiento, a diferencia de lo que se previó en cuanto a las quitas, consistió en una ampliación (grande además: de cinco años) de los límites, no en una eliminación de los mismos.

No obstante, reconocer que de la letra del art. 124 LC, y también del art 134. 3 LC en relación con el anterior, después de la reforma operada por el RD-ley 11/2014 se deducía que no era posible imponer forzosamente por la decisión de la mayoría crediticia a los acreedores concursales una espera de más de diez años, no significa que un convenio no pudiera contener una espera de más de diez años para los créditos de aquellos acreedores que lo consintieran individualmente.

Para llegar a tal conclusión no había que acudir sólo al art. 100 LC de forma integrada con el art. 124 LC y el art. 134 .3 LC, sino tener en cuenta asimismo el muy relevante art. 125. 2 LC.

Dicha norma, que no se vio afectada por la reforma operada por el RD-ley 11/2014, permitía expresamente que en una propuesta de convenio uno o varios acreedores pudieran asumir nuevas obligaciones, exigiendo que constase la conformidad de los que asumieran nuevas obligaciones antes de que la propuesta fuera sometida a deliberación, aunque la propuesta tuviera contenidos alternativos o atribuyera trato singular a los que aceptasen las nuevas obligaciones. Dado que la Ley no establecía límites a las obligaciones que un acreedor podía asumir individualmente en el convenio mediante su consentimiento expreso, con tal de que pudieran considerarse nuevas, podía entenderse perfectamente comprendido en su ámbito y por tanto sería perfectamente legal el contenido de la propuesta de convenio, si incluyera la asunción por un determinado acreedor, o por varios, de novaciones en sus créditos consistentes en esperas superiores a diez años con respecto a los créditos de los que fueran titulares, si consintieran con ello expresa e individualmente.

Esta conclusión no varía una vez en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal, aunque se haya reubicado la mención a los diez años de espera máxima, dejando de figurar en el precepto sobre mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio y pasando a formar parte de la norma sobre contenido de la propuesta de convenio.

En efecto, en el número 1 del art. 317 TRLC titulado Contenido de la propuesta de convenio se establece que

“la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera. La espera no podrá ser superior a diez años”.

Por su parte, en el precepto titulado Mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio, el art. 376 TRLC, se continúa requiriendo diferentes mayorías, incrementándose la exigencia en función del sacrificio para los créditos que implique la propuesta de convenio. Así, cuando la propuesta de convenio consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será necesario que el pasivo que representen los acreedores adheridos o que hubieran votado a favor de dicha propuesta sea superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su oposición a la misma o hubieran votado en contra. En cambio, cuando la propuesta contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años será necesario el cincuenta por ciento del pasivo ordinario. En fin, según la norma, cuando la propuesta de convenio o alguna de las alternativas que contenga “tuviera cualquier otro contenido”, será necesario el sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario. Por su parte, el art. 397 TRLC titulado Extensión del convenio a los créditos privilegiados prevé la vinculación al convenio de los acreedores privilegiados de la misma clase si se logran dentro de la clase las mayorías del sesenta por ciento, cuando el convenio consista en el pago íntegro de los créditos en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos vencidos con quita inferior al veinte por ciento; o cuando contenga esperas con un plazo no superior a cinco años, y del setenta y cinco por ciento en los convenios con otro contenido.

De los últimos incisos tanto del art. 376 como 397 TRLC en los que se menciona “cualquier otro contenido”, no puede intentar deducirse que tras la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal cabe vincular forzosamente por mayoría crediticia a un acreedor concursal a una espera contenido del convenio superior a diez años, si se logra el sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario, o el setenta y cinco por ciento dentro de la clase para los privilegiados.

Como ya ocurría en el texto de la Ley Concursal vigente hasta la entrada en vigor del Texto Refundido, la interpretación de las normas sobre mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio debe hacerse en relación con las normas sobre contenido de la propuesta de convenio. Teniendo en cuenta que el art. 317 .1 TRLC establece que la espera no podrá ser superior a diez años (veinte años para los subordinados según el cómputo previsto por el art. 396 .2 TRLC), será este el plazo máximo de espera para sus créditos al que un acreedor concursal sin su consentimiento podrá verse vinculado por la decisión de la mayoría crediticia legalmente establecida.

A contrario, el convenio puede contener una espera de más de diez años para los créditos del acreedor o de los acreedores que lo consientan expresa e individualmente. El art. 316 .2 TRLC asume la norma contenida en el art. 125. 2 LC introduciendo de hecho mayor perfección técnica y ampliando su alcance, por lo que se ampara de mejor manera la tesis aquí defendida. En efecto, la norma ya no se refiere a la posibilidad para los acreedores de asumir en la propuesta de convenio obligaciones nuevas mediante su conformidad, sino que su redacción es más comprensiva y alude genéricamente a “compromisos a cargo de acreedores” o a la asunción de “cualquier otra obligación” mediante la firma de la propuesta por parte del acreedor, por lo que con el nuevo texto de la norma resulta aún más fácil defender que cabe que un acreedor pueda asumir en un convenio concursal una espera para sus créditos superior a diez años mediante su consentimiento expreso individual.

Se trata de una interpretación que no restringe más de lo debido el contenido posible de un convenio concursal en la búsqueda de que el convenio sirva al objetivo para el que fue concebido como instituto solutorio del concurso basado en el acuerdo.

Cuestión diferente es que se siga abogando por la implantación de la absoluta libertad de configuración del convenio por deudor y acreedores en un sistema concursal como el español en el que la legalidad e incluso la oportunidad del convenio, así como los derechos de los acreedores minoritarios se amparan mediante sucesivos controles judiciales que surgen tanto de oficio como a instancia de parte, mediante la puesta en acción de los instrumentos de tutela que suponen la oposición, la resolución por incumplimiento y la nulidad del convenio.

* Extracto del Comentario a la STS de 30 de marzo de 2021 del autor que se publica en el nº 2 de la Revista General de Insolvencias y Reestructuraciones (I&R) de la editorial Iustel

Foto: JJBOSE