Por Miguel Iribarren Blanco

 

A propósito de la sentencia del Tribunale di Roma nº 13097, de 22 de mayo de 2018

 

La pregunta que da título a esta entrada coincide precisamente con una de las cuestiones debatidas y resueltas por el Tribunale di Roma mediante su reciente sentencia de 22 de mayo de 2018. Frente a la alegación de una de las partes, que sostenía que el administrador carecía de legitimación para impugnar el acuerdo de la junta porque el mismo se había adoptado con el respaldo de todos los socios, el tribunal resolvió lo contrario. La respuesta del citado tribunal se basaba en que los administradores

“tienen la facultad y el deber de tutelar la legalidad societaria (…). Los mismos pueden impugnar también los acuerdos adoptados por unanimidad de los socios porque de ese modo garantizan la legalidad de la vida societaria”.

¿Tiene razón el tribunal italiano? ¿Puede, efectivamente, el administrador de una sociedad impugnar un acuerdo de la junta general adoptado por unanimidad de los socios? La cuestión no es tan sencilla. Ni puede contestarse en términos generales. La respuesta dependerá del concreto vicio que afecte al acuerdo de la junta. Solo en dos casos nos parece que la impugnación del administrador estaría justificada: cuando se trate de un acuerdo contrario al orden público, que sobrepase los límites de la autonomía privada e incida por tanto sobre intereses no disponibles por los socios, o bien cuando adolezca de un vicio formal que recaiga sobre la declaración de voto de alguno de los socios. Exclusivamente entonces gozarían los administradores de legitimación para impugnar el acuerdo. En otro caso, el voto favorable de todos los socios impediría, a nuestro juicio, su impugnación. Tanto considerando el derecho de sociedades italiano como el español.

¿Cómo compaginar la tesis expuesta con el reconocimiento legal de poder a los administradores para impugnar sin distinguir según el vicio de que adolezca el acuerdo de la junta? ¿No se opone dicha tesis a la propia Ley de sociedades de capital, que admite, como sabemos, la legitimación de los administradores para impugnar los acuerdos ilegales, los contrarios a los estatutos, así como los lesivos y abusivos? En realidad, no. La solución consiste en no estimar ilícitos e impugnables aquellos acuerdos respaldados por todos los socios, siempre que, de un lado, no adolezcan de vicios formales que impidan dar por buena la aceptación de los socios (rectius, de todos y cada uno de ellos) y con la condición asimismo de que se hayan adoptado dentro de los límites de la autonomía privada. No vemos dificultades para considerar los acuerdos adoptados bajo las anteriores circunstancias como acuerdos de derogación singular de los estatutos, figura, por cierto, que no ha pasado inadvertida para nuestra mejor doctrina, a la que nos remitimos (vid., por todos, Aurora Campins, “Derogación singular de los estatutos sociales”, RDM, 2001, pp. 1685-1710).

La solución propuesta exige salvar todavía otro obstáculo. Si concluimos que los acuerdos respaldados por todos los socios no son impugnables, entonces deberíamos negar igualmente que lo sean para los propios socios, es decir, no solo para los administradores. ¿Pero no es eso contradictorio con la posibilidad que tienen los socios -tras la reforma del año 2014- de impugnar los acuerdos de la junta aun cuando hayan votado a favor? La eliminación del requisito que exigía la constancia en el acta de la oposición al acuerdo de la junta para impugnar los acuerdos anulables ha sido interpretado por la doctrina posterior a la reforma de 2014 [por todos, vid. Massaguer, sub art. 206 LSC, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), 2015, p. 256] como expresivo de que el socio tiene reconocida legitimación para impugnar en todo caso, también cuando haya votado a favor del acuerdo impugnado (…). Así, claramente, «se generaliza el régimen anteriormente previsto para impugnar los acuerdos nulos y se supera la doctrina jurisprudencial que negaba la legitimación activa del socio que hubiere votado a favor del acuerdo contrario a los estatutos o al interés social. En particular –continúa Massaguer- el socio tiene reconocida legitimación para impugnar en todo caso, también cuando haya votado a favor del acuerdo impugnado o se hubiere abstenido de votar y, por supuesto, cuando no hubiere asistido a la junta que adoptó el acuerdo impugnado, se le hubiera privado ilegítimamente del derecho de voto, o hubiere asistido por medio de representante con independencia de que haya cumplido o no sus instrucciones de voto».

A nuestro juicio, se puede compaginar la tesis expuesta (imposibilidad de impugnar los acuerdos unánimes) con la posibilidad de que el socio que hubiese votado a favor del acuerdo lo impugne. Esta última afirmación no se justifica porque el objeto de nuestro estudio se limite a los acuerdos unánimes y la legitimación para impugnar del socio que votó a favor encuentre aún un amplio margen con respecto a todos aquellos acuerdos que no lo sean. En tanto no puedan los socios impugnar los acuerdos por todos ellos respaldados, tampoco podrá el socio que votó a favor impugnar el acuerdo adoptado por mayoría. Pero esa regla tiene sus excepciones. Excepciones que justifican la legitimación para impugnar del socio que votó a favor del acuerdo. Tiene perfecto sentido admitirla, dicho más claramente, porque existen acuerdos unánimes de la junta que, sin ser contrarios al orden público, adolecen sin embargo de vicios formales que impiden dar por buena la aceptación, mediante su voto favorable, de todos y cada uno de los socios. Tales acuerdos, pese a contar con el respaldo de todos los socios y no ser contrarios al orden público, serían sin embargo impugnables por los socios (así como por los administradores).

Naturalmente, la solución que proponemos es incompatible con la tesis de que el socio que votó a favor del acuerdo puede impugnarlo en todos los casos. Pero, en nuestra opinión, la supresión del requisito que exigía la constancia en el acta de la oposición al acuerdo de la junta para impugnar los acuerdos anulables no implica necesariamente que el socio que votó a favor pueda hacerlo siempre. Tiene razón Alfaro al afirmar que «el accionista que votó a favor del acuerdo estará legitimado o no para impugnarlo en función de la causa en la que se base la nulidad. Si la nulidad se basa en las causas de “anulabilidad” o en la infracción de normas legales que no tienen un contenido de justicia importante, la doctrina de los propios actos debería tener aplicación y obstaría al ejercicio de la acción. Incluso, si el accionista que votó a favor no pudo apreciar el carácter abusivo del acuerdo, tampoco debería impedírsele ejercer la acción de impugnación. En definitiva, lo que queremos decir es que la cuestión no puede decidirse in limine litis y sobre la sola base del sentido del voto del accionista impugnante» (La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital, 2014).

Foto: Sebastián Puig Soler, Bruselas