Por José María Rodríguez de Santiago

 

La cuestión relativa a los efectos de la decisión (judicial o administrativa) por la que se declara la nulidad de una norma ha estado marcada tradicionalmente por la confusión y la oscuridad que proceden de la aplicación a esta materia del Derecho público de conceptos dogmáticos procedentes del Derecho privado. Si la invalidez de la norma se sanciona con la nulidad de pleno Derecho y la declaración de este tipo de nulidad, según la dogmática del Derecho privado, debe tener eficacia ex tunc (desde que se aprobó), habría que enjuiciar todas las situaciones jurídicas surgidas de la vigencia de la norma anulada como desprovistas de cobertura normativa.

 

Una norma estatal anulada no puede tratarse como “la nada” jurídica

 

A posteriori habría que entender que los actos de aplicación de esa norma se dictaron, en realidad, amparados en “la nada” jurídica. Con este punto de partida podría entenderse que la declaración de nulidad de pleno Derecho de la norma comunica esta nulidad, como si se tratara de una mancha de aceite, a todos sus actos de aplicación; o, de forma más moderada, sería posible también entender que esos actos aplicativos pierden el soporte que tuvieron en aquella norma, para quedar solos (desprovistos del amparo bajo el que nacieron) ante el resto del ordenamiento jurídico (eliminada ya la norma anulada), cuyo contenido determinará si el acto merece ahora ser considerado como válido, anulable o también nulo de pleno Derecho.

Ningún dato del Derecho positivo, sin embargo, permite hacer uso alguno de este prejuicio. La mera intuición de que a la declaración de nulidad se asocia la consecuencia de la invalidez ab initio o ex tunc de la norma nula no está prevista en norma alguna. Es, en realidad, difícil de aceptar que en la regulación de la actividad de producción normativa del Estado tenga cabida esta idea de la destrucción de todo lo que se ha generado durante la vigencia de una norma, dotada de la misma apariencia institucional de validez que todas las normas que no han sido impugnadas, cuando, al final, un órgano judicial (o administrativo) hace un juicio contrario a esa validez.

 

Los datos del Derecho positivo

 

La regulación de los efectos de las declaraciones de nulidad de las normas en el Derecho público español responde a ideas por completo distintas a la de la regla general de la restitutio in integrum de las situaciones nacidas durante la vigencia de aquellas: con respecto a las leyes, su declaración de inconstitucionalidad no permite la modificación de situaciones jurídicas declaradas en sentencia firme, salvo para aplicar una pena o una sanción más favorable que la prevista en la ley cuya nulidad se declara (art. 40.1 LOTC); en relación con el reglamento, su declaración judicial de nulidad no afectará a sentencias o actos firmes que lo hayan aplicado, con una excepción análoga relativa a la aplicación de la norma sancionadora más favorable (art. 73 LJCA); cuando la Administración revisa de oficio un reglamento nulo de pleno de Derecho subsisten los actos firmes dictados en aplicación de aquel (art. 106.4 LPAC).

Parece claro que estos preceptos acercan el destino de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la norma nula mucho más al régimen propio de la derogación que al de la eliminación de los efectos desplegados por la norma inválida ab initio. Esas reglas, con carácter general, prefieren el mantenimiento de las situaciones jurídicas ya no recurribles creadas en aplicación de la norma que institucionalmente se tuvo por válida hasta la declaración de su nulidad; y solo admiten que dicha declaración se haga valer sobre las situaciones declaradas por acto o sentencia contra los que se esté tramitando un recurso o todavía puedan recurrirse.

 

El poder configurador de los altos tribunales sobre los efectos de la nulidad

 

Para hacerse cargo del funcionamiento real de la regulación de los efectos de la declaración de nulidad de las normas es necesario, además, hacer referencia al poder discrecional del que están dotados los órganos judiciales (especialmente, los altos tribunales) para crear y aplicar criterios adicionales con los que decide qué hacer con la norma que se declara inválida y con los efectos desplegados durante su vigencia. Los preceptos mencionados arriba funcionan como reglas generales o de mínimos que se complementan con un margen amplio de poder judicial configurador de criterios con los que se resuelve sobre el destino que se da a la propia norma inválida y a las situaciones jurídicas creadas durante el tiempo en que sus preceptos gozaron del apoyo institucional que el Estado otorga a lo que se considera válido.

En ocasiones, son preceptos expresos los que otorgan a los órganos judiciales esas facultades discrecionales. En el ámbito del Derecho interno, por ejemplo, el art. 19.2 de la Ley de Haciendas Locales regula la justicia restitutoria en relación con la declaración de nulidad de las ordenanzas fiscales mediante el establecimiento de una regla general (el mantenimiento de los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de aquella) y la atribución al órgano judicial del poder de separarse de ella (“salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia”). En el Derecho de la Unión Europea, por su parte, el art. 264 TFUE permite que el Tribunal de Justicia, tras declarar la nulidad de un reglamento, indique “si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos”.

Pero, en general, aun en ausencia de precepto expreso que otorgue esta facultad discrecional, los órganos judiciales (ya se ha dicho: en especial, los altos tribunales) suelen autoatribuirse, utilizando argumentos con mayor o menor sustento en el Derecho positivo, generosos poderes configuradores de sus decisiones relativas a los efectos de la declaración de nulidad de las normas. La STC 45/1989, de 20 de febrero (inconstitucionalidad de preceptos legales reguladores del IRPF) declaró resueltamente que la LOTC “deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance (el de la declaración de nulidad) en cada caso” (FJ 11). Esto no era, ni mucho menos, tan evidente como la contundencia de la afirmación sugiere. Los arts. 55.1 a) (para el recurso de amparo) y 66 LOTC (para los conflictos positivos de competencia) sí atribuyen expresamente al Tribunal la facultad de decidir discrecionalmente sobre lo que resulte más procedente con respecto a la tutela restitutoria en caso de anulación de una norma infralegal. Pero el ya citado art. 40.1 LOTC contenía solo una precisa regla reguladora de los efectos de la sentencia dictada en recursos y cuestiones de inconstitucionalidad; regla sobre la que el Tribunal, sin embargo, colocó un poder discrecional para decidir sobre lo que debe protegerse de lo que nació durante la vigencia de la ley inconstitucional. Y algo parecido hizo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ahora aplica el poder configurador que le otorga expresamente el citado art. 264 TFUE en el recurso de anulación (art. 263 TFUE), por analogía, a las sentencias que se dictan en la cuestión prejudicial de validez (art. 267 TFUE).

En ejercicio de esos poderes configuradores de los efectos de la declaración de nulidad de las normas el Tribunal Constitucional, por ejemplo, ha decidido ya muchas veces que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de una ley no afecte ni a sentencias ni a actos administrativos firmes dictados en aplicación de aquella (entre las de los últimos años, p. ej., SSTC 100/2017, de 20 de julio, FJ 9; y 153/2017, de 21 de diciembre, FJ 5); o, incluso, que no afecte tampoco a los actos no firmes (esto es, que todavía serían impugnables y modificables) dictados en aplicación de la ley inconstitucional [STC 111/2016, de 9 de junio, FJ 8 f), relativo a la inconstitucionalidad de la regla que permitía aprobar el presupuesto municipal a la junta de gobierno local]; también ha decidido en ocasiones separar la declaración de inconstitucionalidad de una ley estatal de su declaración de nulidad, para permitir que la norma siga vigente (y no dejar en situación de “desprotección medioambiental” unas marismas) hasta que la Comunidad Autónoma dicte la norma que a ella compete aprobar (STC 195/1998, de 1 de octubre, sobre la declaración por ley estatal como Reserva Natural de las Marismas de Santoña y Noja). Por su parte, el Tribunal Supremo ha considerado, a veces, que la anulación de un plan urbanístico hace que reviva el plan anterior que fue derogado por el que se anula [p. ej., STS de 30 de enero de 2020 (rec. núm. 3412/2018)]; mientras que, en otras ocasiones (conforme a la misma práctica del Tribunal Constitucional), ha decidido que la norma inválida continuara vigente hasta que fuera sustituida en un plazo razonable [STS de 23 de abril de 2014 (rec. núm. 21/2013)].

 

Un Derecho “material” de la justicia restitutoria

 

Las reglas expresas citadas y los poderes discrecionales de que gozan los órganos judiciales para configurar los efectos de la declaración de nulidad tienen como objeto regular materialmente cómo se resuelve la “disputa institucional de validez” (la expresión es de Raúl Letelier en el contexto de una explicación teórica muy convincente sobre esta cuestión): qué hacer con las situaciones creadas bajo la cobertura de una norma que se tuvo por válida porque gozaba institucionalmente de esa apariencia, cuando, después, un órgano estatal de control, competente para formular un juicio definitivo (la última palabra), discrepa del juicio de validez del órgano que dictó la norma. En realidad, resolver sobre el destino de esas situaciones es algo distinto al enjuiciamiento sobre los motivos con los que se fundamentó el recurso formulado contra la norma anulada: si este precepto de la ley vulnera un derecho fundamental, si la omisión del trámite de audiencia de los interesados conduce a la nulidad del reglamento, etc.

La cuestión de la justicia restitutoria (qué efectos de la norma anulada deben eliminarse como consecuencia de esa “disputa institucional de validez”) no es una mera cuestión accesoria del juicio que el órgano judicial (o administrativo) de control formula sobre los motivos de impugnación (o revisión) de la disposición controvertida. La cuestión relativa al restablecimiento de la legalidad es materialmente distinta al enjuiciamiento de los requisitos de validez de la norma impugnada. La justicia restitutoria se rige por sus propios principios y reglas. El órgano judicial (o administrativo) que enjuicia la norma conforme a lo que el ordenamiento jurídico dispone sobre sus requisitos de validez debe también hacer otro juicio sobre los supuestos que merecen o no la restitución y sobre el destino inmediato de la propia norma que se declara inválida.

Y este segundo juicio también debe hacerse conforme a lo que para él, en un bloque normativo distinto, dispone el ordenamiento jurídico: a través de las reglas mencionadas (arts. 40.1 LOTC, 73 LJCA, etc.), que son, fundamentalmente, concreciones del principio de seguridad jurídica (inmodificabilidad de las sentencias y actos firmes) y de la aplicación de la ley sancionadora más favorable (art. 25.1 CE); y a través de principios que deberán ser encontrados y ponderados por el órgano de control: protección del medioambiente (art. 45 CE), que justifica que una norma inconstitucional siga produciendo efectos, aunque se dictara sin competencia; protección de los derechos e intereses de terceros cuyas situaciones jurídicas no pueden alterarse sin haber sido llamados al proceso (art. 24.1 CE), etc. Este “Derecho aplicable al restablecimiento” puede tener, no obstante, también, alguna conexión con el “Derecho aplicable para el enjuiciamiento de la validez”. Podrá considerarse inadmisible, por ejemplo, que un órgano judicial decida que siga vigente, hasta ser sustituido, un reglamento que se ha declarado contrario a un derecho fundamental; mientras que, en principio, es asumible que siga provisionalmente en vigor una ley declarada inconstitucional por un vicio “formal” de incompetencia. El tipo de defecto causante de la invalidez puede afectar a la medida que debe adoptarse para el restablecimiento de la legalidad (o la constitucionalidad).

 

Protección restitutoria y protección resarcitoria

 

Se ha prestado atención hasta ahora al alcance de la protección restitutoria o tutela primaria: qué situaciones jurídicas deben obtener el restablecimiento consistente en volver a situar las cosas en el momento inmediatamente anterior a aquel en que el sujeto fue afectado por la ley inconstitucional o por el reglamento ilegal. Y se ha dicho que, con carácter general, no van a obtener este tipo de protección aquellas situaciones que hayan quedado fijadas por la declaración de una sentencia o de un acto administrativo que sean ya firmes. Esas situaciones jurídicas ya son inmodificables. Quien, por ejemplo, pagó un impuesto establecido por una ley posteriormente declarada inconstitucional no va a obtener la devolución de la cantidad abonada si la actuación administrativa que dio cobertura al pago de ese tributo ya es firme. La pregunta que surge a continuación es, entonces: ¿y, cuando no se obtiene protección restitutoria, es posible obtener protección resarcitoria (la denominada tutela secundaria), en definitiva, una indemnización derivada del daño causado por la ley inconstitucional?

A esa pregunta no responde el art. 40 LOTC (que se refiere a los efectos restitutorios de la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad), pero sí los arts. 32 y 34 LRJSP y 67 LPAC, cuando regulan el régimen de la responsabilidad del Estado legislador derivada de los daños causados por la ley inconstitucional. En síntesis: los daños que deriven de la aplicación de una ley declarada inconstitucional pueden hacer surgir una pretensión dirigida a obtener una indemnización en concepto de responsabilidad del Estado legislador [art. 32.3 a) LRJSP]; solo puede ejercer esa acción el ciudadano que recurrió frente al acto de aplicación de la ley invocando el motivo de inconstitucionalidad que después fue declarado como fundado, pero que fracasó en su recurso, porque el órgano judicial que conoció de él no planteó la cuestión de inconstitucionalidad y la sentencia dictada en ese proceso ha devenido firme (art. 32.4 LRJSP); ese ciudadano puede pedir indemnización por los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la declaración de la ley como inconstitucional, salvo que el Tribunal Constitucional (otro supuesto de poder configurador de los efectos de la declaración de nulidad) disponga otra cosa (art. 34.1 LRJSP); el ciudadano debe ejercer la acción en el plazo de un año desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad (art. 67.1 LPAC).

Esta regulación tiene por objeto resolver, conforme a principios valorativos propios del Derecho público de daños, quién merece la protección secundaria (quién tiene derecho a recibir una indemnización por los perjuicios causados contra Derecho), dado que la protección primaria –la marcha atrás en la configuración definitiva de la situación jurídica- está excluida como consecuencia de las exigencias, fundamentalmente, del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

 

Solo tiene derecho a la indemnización quien luchó por su derecho

 

Conforme a esos criterios valorativos, solo merece la protección secundaria quien, consciente de que se estaba atacando inconstitucionalmente su situación jurídica, intentó defenderla in natura e hizo valer en el proceso correspondiente su opinión de que la intervención estatal en el ámbito de sus derechos o intereses era contraria a la Constitución por el motivo que, efectivamente, después se declaró que determinaba la inconstitucionalidad de la ley. Si su pretensión de protección primaria fracasó por la negativa del órgano judicial a plantear la cuestión de inconstitucionalidad y, por eso, la aplicación a su caso de la ley devino firme, un principio valorativo justificado del Derecho de daños puede hacer a ese sujeto (llamémosle sujeto A) merecedor de la protección resarcitoria o tutela secundaria (indemnización a posteriori).

También son directivas objetivas del principio de igualdad (art. 14 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE, del que se podría extraer: “en la medida de lo posible, hay que dar tutela secundaria a quien se le negó –incorrectamente- la primaria”) las que apoyan que la situación final de aquel recurrente (sujeto A) no quede en total desventaja con respecto a la situación de aquel otro sujeto (sujeto B), que defendió, como A, sus derechos, pero en cuyo caso el órgano judicial que conocía del pleito planteó la cuestión de inconstitucionalidad que, finalmente, fue estimada y dio lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la ley y, para B, que fuera estimada su pretensión de defensa primaria: la eliminación de la intervención estatal contraria a la Constitución. B obtiene la tutela primaria; A, al que le niega ya la protección primaria el art. 40.1 LOTC, merece, al menos, la secundaria.

Desde la perspectiva de esos –a mi juicio- correctos criterios valorativos del Derecho público de daños, es perfectamente razonable, sin embargo, que a quien nada hizo para defender su situación jurídica inconstitucionalmente atacada (sujeto C) mediante una pretensión de protección primaria o restitutoria se le niegue también la secundaria o resarcitoria, que se concede con el requisito de haber intentado evitar el daño en su origen. C no puede ya obtener tutela primaria porque lo impide el art. 40.1 LOTC; y no merece la secundaria, porque consintió el daño y nada hizo para eliminarlo en su momento.

La exigencia de que el ciudadano haya intentado defenderse contra la aplicación de la ley inconstitucional, introducida por el art. 32.4 LRJSP, es, por cierto, un claro supuesto de “contaminación” (positiva, en mi opinión) del régimen de la responsabilidad del Estado derivada de la aplicación de ley inconstitucional por el régimen de responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. En el sistema de responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho de la Unión esta idea de la exigencia de haber intentado la defensa primaria de la situación individual antes de pedir la indemnización por daños parece que se ubica sistemáticamente en el tercero de los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido para que triunfe una pretensión indemnizatoria de este tipo: la relación de causalidad. Quien no reaccionó diligentemente procurando una tutela primaria de su situación jurídica se entiende –en principio- que consintió el daño, que se hizo co-culpable, y que pierde el derecho a reclamar por no ser merecedor de la reparación económica a posteriori (así, p. ej., STJUE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93 y C 48/93, ap. 85).

Para el reglamento ilegal no existe una regulación equivalente a la que acaba de exponerse en relación con la responsabilidad derivada de daños causados por la ley inconstitucional. Un pequeño fragmento de regulación se encuentra, no obstante, en el art. 106.3 LPAC: al revisar de oficio un reglamento ilegal, el órgano competente para acordarla puede establecer “las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados”, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación del reglamento. Una construcción sistemática del régimen de la responsabilidad estatal derivada de la norma antijurídica (norma estatal contraria al Derecho de la Unión Europea, ley inconstitucional y reglamento ilegal) aconsejaría que también se exigiera para pedir responsabilidad por daños derivados de la aplicación de un reglamento ilegal que el interesado hubiera intentado defenderse contra el acto aplicativo invocando la causa de ilegalidad del reglamento que después fue considerada fundada por un órgano judicial. Es el mismo requisito que se exige para los otros dos casos. En mi opinión, quien no hizo nada para defenderse frente a la aplicación del reglamento ilegal no merece ninguna protección resarcitoria cuando, como consecuencia del esfuerzo procesal de otro, el reglamento se anule.

 

¿Relevancia de la gravedad de la infracción?

 

Todavía está por ver si otra regla procedente de régimen europeo de responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión termina por “contaminar” el régimen interno de las acciones de responsabilidad por daños derivados de la aplicación de una ley inconstitucional o de un reglamento ilegal. Me refiero al requisito de que la vulneración del Derecho de la Unión Europea, para que se desencadene la responsabilidad, debe ser “suficientemente caracterizada” [por todas, STJ de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93 y C 48/93, ap. 51; y, hoy, art. 32.5 b) LRJSP]. En la acción de Derecho interno de responsabilidad por daños derivados de la aplicación de una ley después declarada inconstitucional no existe ni rastro de un requisito semejante a este. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia no se encuentra nada que tenga que ver con una graduación de la gravedad de la infracción para vincular a ella alguna consecuencia jurídica a los efectos del reconocimiento del derecho a una indemnización. En el Derecho interno cualquier declaración de inconstitucionalidad de la ley –claramente previsible o discutible, procedente de un cambio jurisprudencial o de acuerdo con doctrina constitucional consolidada- permite solicitar y reconocer la indemnización por los daños derivados de su aplicación.

Y tampoco parece que termine de consolidarse en la jurisprudencia relativa a la responsabilidad por daños derivados de la aplicación de un reglamento ilegal la idea (defendida, p. ej., por Gabriel Doménech) de la graduación de la intensidad de la infracción (con el correlativo margen de tolerancia) para que se desencadene el deber de indemnizar.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo