Por Francisco Garcimartín

 

Introducción

El concepto de deberes fiduciarios se vincula a las relaciones de agencia e implica que el agente o fiduciario debe actuar en interés y beneficio del principal o beneficiario. Su capacidad heurística se manifiesta como mecanismo de integración de lagunas contractuales cuando hay una delegación de facultades (“gap filler”). En las relaciones de mandato, el mandatario debe actuar siguiendo las instrucciones del mandante y en lo no previsto, en el interés o beneficio de éste. “Cuidando del negocio como propio”, en palabras del Código de Comercio (art. 255 II). El mandatario debe comportarse “como si” fuese el principal y, por consiguiente, él fuese a asumir las consecuencias del mandato. De ahí que, salvo autorización, no puede beneficiarse él, ni beneficiar a un tercero, a costa del mandante. No debe utilizar la delegación de facultades oportunistamente, para redistribuir riqueza por cuenta del principal, pues no es pensable que éste lo hiciese. Puede así decirse que el concepto de deberes fiduciarios no es más que una concreción de la cláusula general de buena fe (art. 1258 CC) ajustada a la naturaleza de este tipo de relaciones.

Cuanto más incompleto sea el contrato, mayor delegación de facultades, mayor ámbito de discrecionalidad tendrá el agente y, por consiguiente, más utilidad tiene la aplicación de ese concepto. No resulta extraño por ello que su campo más común de juego haya sido el contrato de sociedad cuando hay un alejamiento entre propiedad y control. Es ahí donde los costes de agencia pueden ser mayores y en consecuencia donde más pertinente resulta especificar esos deberes fiduciarios, i.e. los parámetros de conducta del agente, y fijar claramente quién es su beneficiario.

Problema

Sobre los deberes fiduciarios de los administrados (agentes) en la “proximidad de la insolvencia” hay mucho escrito. En términos de trazo grueso, la esencia de la discusión es si en esa zona próxima a la insolvencia, pero sin que se haya abierto aún un procedimiento concursal, hay un cambio en la persona del principal o beneficiario. Si los deberes fiduciarios de los administradores dejan de tener como principal a los accionistas, se dan la vuelta y pasan a tener como tal a los acreedores, exclusivamente o junto con aquéllos.

Para analizar el problema, puede ser oportuno comenzar por el principio.

“Deberes fiduciarios” del deudor persona física

Un deudor persona física no tiene “deberes fiduciarios” -en el sentido propio del término- frente a sus acreedores. No tiene obligación de actuar en el mejor interés o beneficio de éstos en todo lo no previsto por los contratos que tenga celebrados con ellos. El deudor no es un mandatario o un delegatario de sus acreedores. Tiene que cumplir no sólo lo expresamente pactado sino todas las consecuencias que sean conformes “a la buena fe” (art. 1258 CC), y esta cláusula sirve para interpretar e integrar el contrato, pero de ahí no se deriva que tenga obligación de actuar en el mejor y único interés del acreedor:

Es cierto que en toda relación acreedor-deudor hay costes de agencia por lo que hace a la solvencia patrimonial del deudor. La realización por los acreedores de su derecho de crédito depende de esta solvencia, i.e. de que el deudor tenga bienes suficientes sobre los que puedan ejecutar su crédito, y existe el riesgo potencial de que el deudor dilapide esos bienes dejando a su acreedor insatisfecho; de que juegue a la ruleta con dinero ajeno, o de que se lo gaste en alcohol, tabaco o cualquier otro vicio.

Pero el Derecho común ofrece suficientes mecanismos para conjurar esos riesgos sin necesidad de recurrir al expediente de los deberes fiduciarios: desde las garantías reales, incluidas las reglas de protección por disminución del valor del activo imputable al deudor (Art. 1129 CC o 117 LH), hasta el principio de responsabilidad universal del deudor, quien responde con todos sus bienes “presentes y futuros” (Art. 1911 CC), pasando por las acciones paulianas (Art. 1111 CC). En particular, y dejando de lado los regímenes especiales de exoneración del pasivo previstos en la Ley concursal, el principio de responsabilidad universal reduce los incentivos del deudor para dilapidar su patrimonio en perjuicio de sus acreedores; y, en cualquier caso, éstos siempre pueden auto-asegurarse mediante garantías reales. En este sentido, hablar de deberes fiduciarios a favor de los acreedores no añade nada, e incluso enturbia más que aclara el análisis.

Como tampoco añade nada hablar de un “deber general de solvencia” (del tipo: los deudores, personas físicas, tienen que disponer de patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas a su vencimiento). De hecho, y salvo para justificar medidas de tutela cautelar, es absurdo si se piensa en el remedio: su incumplimiento provocaría la responsabilidad del deudor cuya exigencia, por definición, sería infructuosa por carecer éste de patrimonio. Sencillamente: “donde no hay, no hay”.

Y como corolario: si el deudor, persona física, no tiene deberes fiduciarios frente a sus acreedores, tampoco los va a tener su representante.

Las personas jurídicas

El problema cobra más interés cuando el deudor es una persona jurídica por la separación de patrimonios (asset partitioning) que esto conlleva. En este caso, puede tener algo de sentido hablar de un deber general de solvencia patrimonial, o de un “deber de solvencia”, a secas. Pero deducir de este deber general un “deber fiduciario” a favor de los acreedores es un salto argumental injustificado.

Para hacer analíticamente manejable la discusión, puede ser oportuno comenzar por el supuesto más sencillo, cuando no hay separación entre propiedad y control: cuando los socios administran, de forma mediata o inmediata, la sociedad.

Sociedad administrada por los socios

Cuando una persona física separa su patrimonio personal del empresarial puede tener incentivos para jugar con el dinero ajeno sabiendo que las ganancias que derivan de su actividad empresarial son potencialmente ilimitadas, pero las perdidas no van a ir más allá de su inversión. El acreedor del patrimonio empresarial, en cambio, tiene limitadas las pérdidas, pero también las ganancias. En este escenario, los socios podrían tener incentivos para apostar por proyectos empresariales más volátiles, e incluso con valor actual neto negativo en determinadas circunstancias, ya que parte de las pérdidas se externalizan a los acreedores. Cuanto la responsabilidad es limitada pueden aflorar, en definitiva, problemas de riesgo moral

Ejemplo

(vid. Bainbrige, Much Ado About Little? Directors’ Fiduciary Duties in the Vicinity of Insolvency).

Imaginemos un deudor que pide un préstamo de 2000 euros a un acreedor. Tiene dos alternativas para invertir ese dinero, A y B, cada una de ellas con tres posibles resultados: bueno, normal y malo. Las probabilidades, rentabilidad y el valor neto actual o presente (VNP) de cada proyecto son los siguientes:

Proyecto A: un 10% de que rente 3000; un 80% de que rente 2000; y un 10% de que rente 1000. El VNP de esta opción es 0: 2000 (3000×0.1 + 2000×0.8 + 1000×0.1) menos los 2000 que se invirtieron.

Proyecto B: un 20% de que rente 5000; un 60% de que rente 2000; y un 20% de que rente 0. El VNP en este caso son 200: 2200 (5000×0.2+2000×0.6+0x0.2), menos los 2000 que se invirtieron.

El segundo proyecto es más volátil, conlleva más riesgo, pero tiene un VNP mayor. En términos de eficiencia productiva es la opción preferible; y es la opción que también prefiere el deudor. Los acreedores, en cambio, preferirán el proyecto A, aunque sea menos eficiente: para ellos, el VNP del primero es -100 [(2000×0.1+2000×0.8+1000×0.1) – 2000] y el del segundo es -400 [(2000×0.2+2000×0.6+0) – 2000].

Relación rentabilidad-riesgo

Lo que tiene que hacer los administradores/propietarios como gestores del negocio es tomar las decisiones que maximicen el valor de éste. El dueño, como acreedor residual, tiene los incentivos apropiados para maximizar la relación rentabilidad-riesgo, y todo el derecho a hacerlo. No hay ninguna obligación legal frente a sus acreedores de escoger las inversiones más conservadoras (menos volátiles). En el ejemplo numérico anterior, el deudor no tiene ninguna obligación legal frente a sus acreedores de escoger el Proyecto A en lugar del Proyecto B, aunque esta segunda opción sea más volátil y conlleve un mayor riesgo de insolvencia, y por lo tanto no debe responder personalmente por ello si luego las cosas salen mal. Como explicaba el Profesor Alfaro en este blog, tampoco hay nada reprochable en que el deudor invierta 16 millones de dólares (4 propios y 12 de sus acreedores) si la probabilidad de obtener 40 millones es superior al 40%.

Al final, es algo que los acreedores habrán repercutido en el coste de la financiación y en los términos contractuales de sus relaciones con el deudor (garantías reales, personales del administrador/socio, covenants, etc.). Por eso, los acreedores que han incorporado al precio de su crédito y a los términos de su relación el riesgo de insolvencia no tienen luego derecho a quejarse si ésta se produce (de hecho, en términos de la teoría moderna de carteras, le resultará indiferente). Dicho de otro modo, el deudor ya ha pagado una “prima de abandono” por beneficiarse de la separación patrimonial que conlleva la persona jurídica cuando las cosas salen mal. Y desde luego, no hay ningún fundamento para afirmar que entre ese deudor y sus acreedores existen unos “deberes fiduciarios” legales que le deben llevar a optar por los proyectos empresariales más conservadores (menos volátiles pero también menos rentables). Una cosa así subvertiría ex post el régimen de relaciones financieras y contractuales negociado ex ante entre las partes; y seria ineficiente en términos de economía productiva.

¿Cuál es la diferencia en la proximidad de la insolvencia?

En principio, nadie tiene incentivos para invertir en proyectos empresariales con VNP negativo. No es racional invertir en la lotería, pues no es una decisión que ex ante maximice el valor del negocio: toda inversión en lotería tiene un VNP negativo. Pero cuando el deudor está próximo a la insolvencia, el valor residual del negocio puede ser cero, y entonces sí que puede surgir ese incentivo si su responsabilidad está limitada. Si pierde lo invertido, él no sufre daño alguno ya que no queda valor residual en el negocio, y no responde con su patrimonio personal; y si le toca el premio, todo el exceso sobre el valor de la deuda va a su bolsillo (esta es la situación descrita en la famosa nota a pie 55 del caso Credit Lyonnais, de la Court of Chancery de Delaware).

En estos casos, es muy probable que los propios acreedores ya se hayan asegurado de que el deudor no pueda comportase de forma oportunista y gastarse “su dinero” (el de los acreedores) en la lotería. Pero incluso si no lo han hecho, es razonable pensar que el Derecho vigente sancione esas conductas. Y lo hace. Si los administradores/propietarios (el deudor) invierten en lotería el dinero ajeno y pierden, incurren en responsabilidad. No hay mucha dificultad en concluir que están generando o agravando el estado de insolvencia con dolo o culpa grave y por consiguiente, imputarles responsabilidad concursal. Pero para fundamentar esta conclusión no es necesario afirmar que ese deudor tenga unos deberes fiduciarios hacia sus acreedores; basta acudir a las reglas generales (art. 1902 CC), y su concreción en sede concursal (arts. 164 y ss.). Es más, hablar de deberes fiduciarios en este contexto es contraproducente pues llevaría a rechazar proyectos empresariales con un determinado nivel de riesgo, pese a que tengan un VNP positivo y ofrezcan una rentabilidad superior a otras alternativas.

Primera conclusión

Parece claro, en definitiva, que a la hora de tomar las decisiones empresariales, el deber del administrador/propietario del deudor (persona jurídica) es tomar aquéllas que maximicen el valor del negocio, no las que resulten preferibles para sus acreedores, aunque eso incremente el riesgo de insolvencia o se esté próximo a ella. Incluso en la proximidad de la insolvencia, no hay ningún deber fiduciario legal que obligue al deudor a invertir en proyectos con poca volatilidad, pero también con poco rendimiento. Ni debería haberlo, pues como hemos visto, sería perjudicial bajo los parámetros de la eficiencia productiva. El deudor sólo debe responder cuando toma decisiones que no cumplen esa máxima: cuando “apuesta por la resurrección” con dinero ajeno y opta por decisiones con un VNP claramente negativo. 

Deber de renegociar

El otro aspecto que debemos analizar es la existencia de un deber de reestructurar la deuda en la proximidad de la insolvencia. Este segundo aspecto no atañe a las decisiones empresariales sobre gestión del negocio (activo), sino a la estructura de capital (pasivo). La insolvencia implica que el deudor (persona jurídica) no va a poder hacer frente a sus obligaciones contractuales y en este sentido un administrador/propietario diligente debería anticiparse e intentar renegociar los términos y condiciones de dichos contratos; en particular, cuando su responsabilidad está limitada a un patrimonio separado. Sobe todo cuando se trata de un problema de liquidez, si prevé que va a incurrir en un sobreseimiento general de pagos, tiene un deber de intentar renegociar con sus acreedores para minimizar el impacto de sus pérdidas. Pero, de nuevo, para buscar un fundamento a este deber no es necesario acudir a ningún deber fiduciario especial más allá del artículo 1258 CC. La buena fe aconseja que si el deudor prevé que no va a poder pagar a sus acreedores a vencimiento reduzca los daños advirtiéndoles e intentando una renegociación de sus contratos.

Una vez afirmado este deber, es evidente que en el proceso de renegociación, el deudor no actúa como fiduciario de los acreedores: sería absurdo pensar que el deudor tiene un deber legal de alcanzar aquel acuerdo de refinanciación que maximiza el interés de sus acreedores, esto es, que en la mesa de negociación debe actuar en el único y mejor interés de sus acreedores. Como en cualquier negociación, el deudor defiende su interés y los acreedores el suyo; y cada uno intentará quedarse con la mayor parte del excedente asociado a la reestructuración del pasivo.

Si todas las partes llegan a un acuerdo, bien. Si no hay acuerdo, y al final se acaba en concurso, podrá reprocharse al administrador/socio de la persona jurídica que se negase irrazonablemente a aceptar un acuerdo. Por tampoco debe estirarse mucho este reproche, pues en principio nadie está obligado a mantener abierto su negocio si no quiere. Esta es la diferencia entre un deudor persona física y un deudor persona jurídica. El dueño de un negocio, que ha formado un patrimonio separado, siempre tiene derecho a su liquidación, sea por via societaria o concursal. Para ello paga anticipadamente esa “prima de abandono” que mencionaba más arriba. Y, en consecuencia, los acreedores no pueden obligar al administrador/propietario a mantener abierto el negocio y seguir trabajando para ellos en contra de la voluntad.

Lo único que se le puede exigir al deudor en este contexto en que la insolvencia, aunque no inmediata es inevitable, es que no se comporte como un chantajista y opte por la liquidación concursal cuando no había valor residual en el negocio y, además, los acreedores hubiesen estado dispuestos a quedarse con él; esto es, cuando el deudor opta por la liquidación concursal con el fin de perjudicar a sus acreedores teniendo una oferta de liquidación extra-concursal (dación en pago) de éstos (o de un tercero). Pero, insisto, para prevenir este comportamiento existe ya el régimen de responsabilidad general y concursal (vid. art. 165 (2) LC). Y tiene sentido incluso sustituir esta regla de responsabilidad por una de apropiación: un sistema de “cramdown” del deudor que, bajo determinadas condiciones (fundamentalmente, que la insolvencia sea inevitable y no quede valor residual), permita a los acreedores quedarse con el negocio. Pero nada más. El recurso a los deberes fiduciarios no añade nada, cuando hay herramientas de más precisión. Es más, hablar de deberes fiduciarios también aquí es contraproducente: llevado hasta sus últimas consecuencias implicaría que el dueño debe entregar el negocio a sus acreedores aun cuando hubiese valor residual, pues es lo que maximiza el interés de éstos.

Segunda conclusión

Parece también claro, al menos a mi juicio, que en la proximidad de la insolvencia existe un deber del deudor de minimizar el daño a sus acreedores intentando, si tiene previsiblemente sentido mantener la empresa en funcionamiento, la renegociación de los términos de sus créditos. Pero para justificar este deber basta el articulo 1258 CC. En caso de fracaso del acuerdo, y bajo ciertas condiciones (fundamentalmente, que no haya valor residual y la insolvencia sea inevitable), puede estar justificado imponer responsabilidad personal al administrador/socio de la persona jurídica por instar una liquidación concursal cuando los acreedores estaban dispuestos a quedarse con el negocio en pago de sus créditos; o llegar hasta otorgar a los acreedores un derecho de “apropiación” del negocio mediante el “cramdown” del deudor. Pero añadir a esto que, además, el dueño (administrador/propietario de la persona jurídica) tiene deberes fiduciarios frente a sus acreedores es una distorsión innecesaria y peligrosa.

Separación entre propiedad y control

Si estamos de acuerdo hasta ahora, se puede entender por qué no parece apropiado hablar de un cambio en los “deberes fiduciarios” de los administradores tampoco cuando el capital es disperso. El hecho de que exista una separación entre propiedad y control en relación con el patrimonio separado que conlleva la personalidad jurídica no cambia en absoluto las cosas. Los administradores no tienen frente a los acreedores más deberes que los que tiene el dueño del negocio cuando no existe esa separación. Otra conclusión resultaría chocante y extremadamente peligrosa pues dejaría a los accionistas desamparados: ni participan en la toma de decisiones empresariales, ni participan en las negociaciones con los acreedores, y quienes deciden por ellos deben actuar en interés de estos últimos. Aceptar ese cambio en los deberes fiduciarios nos llevaría al absurdo de concluir que ¡los administradores sociales deben negociar cualquier acuerdo de reestructuración pre-concursal en el mejor y único intereses de los acreedores!

En definitiva, en la proximidad de la insolvencia, los administradores sociales tienes sus deberes fiduciarios con los accionistas, y frente a los acreedores tienen los mismos deberes que tendría el dueño del negocio: (a) No “apostar por la resurrección” invirtiendo en proyectos empresariales con VNP negativo; (b) Intentar renegociar de buena fe una reestructuración del pasivo; y (c) evitar una liquidación concursal cuando los acreedores están dispuestos a quedarse con el negocio (ie aceptar una dación en pago), la insolvencia sea inevitable y no queda ya valor residual. Nada menos, pero tampoco nada más.

A modo de conclusión: la Directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva

Antes de terminar no es ocioso aclarar una cuestión. La versión final de la Directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad ha incorporado un artículo relativo a los deberes de los administradores en la proximidad de la insolvencia. En él se establece que, cuando exista un riesgo de insolvencia, los administradores han de tener “debidamente en cuenta” los siguientes aspectos: (a) “el interés de los acreedores, otras personas afectadas y los accionistas”; (b) la necesidad de adoptar medidas para evitar el concurso; y (c) la necesidad de tomar decisiones, con dolo o culpa grave, que amenacen la viabilidad del negocio (art. 18).

Este precepto no obliga a los Estados miembros a modificar los deberes fiduciarios de los administradores en la proximidad de la insolvencia. Como precisa el considerando 36, la Directiva no establece ninguna jerarquía entre los diferentes intereses que deben ser tenidos debidamente en cuenta “but Member States are free to decide on such a posible hierarchy”.  Lo único que exige la Directiva es reglas que garanticen que los administradores han de tener “debidamente en cuenta” el interés de los acreedores. Y a estos efectos, las reglas sobre responsabilidad general y concursal son suficientes. Si se añade un mecanismo de “cramdown” del deudor, se cierra el círculo. Añadir, además, un giro en los deberes fiduciarios es dejar a los accionistas a la deriva.

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